춘천지방법원 2018. 5. 15. 선고 2017구합50971 판결 [묘지이전명령취소청구등]

[고구마]

춘천지방법원 2018. 5. 15. 선고 2017구합50971 판결 [묘지이전명령취소청구등]

사 건	2017구합50971 묘지이전명령취소청구등
원고	A
피고	횡성군수
변론종결	2018. 3. 20.
판결선고	2018. 5. 15.

주 문

1. 피고가 원고에 대하여 한 2016. 10. 7.자 개인묘지설치신고 수리거부처분과 2017. 4. 27.자 묘지이전명령을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

l. 처분의 경위

가. 원고는 부친인 B가 2016. 3. 26. 사망함에 따라 망인을 2016. 3. 28. 국도 19호선과 인접한 곳에 있는 강원 횡성군 C 임야(이하, '이 사건 임야'라 한다)에 매장하는 방법으로 묘지(이하, '이 사건 묘지'라 한다)를 설치하였다.

나. 원고는 2016. 9. 19. 개인묘지설치신고를 하였으나, 피고는 2016. 10. 7. 원고에 대하여, '이 사건 묘지가 도로구역으로부터 30m 이내 지역에 설치되어 「장사 등에 관한 법률」 (이하, '장사법'이라 한다) 제14조 제8항, 장사법 시행령 제15조 [별표 2]를 위반하였고(이하, '제1 처분사유'라 한다), 이 사건 묘지가 도로법 제40조에 따라 지정 · 고시된 접도구역에 설치되어 장사법 제17조 제4호, 장사법 시행령 제22조 제4항 제3호를 위반하였다(이하, '제2 처분사유'라 한다)'는 이유로 신고 수리 거부처분(이하, '이 사건 거부처분'이라 한다)을 하였다.

다. 원고는 이 사건 거부 처분에 불복하여 2016. 12. 20. 강원도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2017. 3. 27. 심판청구가 기각되었다.

라. 피고는 2017. 4. 27. 원고에 대하여 이 사건 거부처분과 같은 이유로 장사법 제31조 제1호, 장사법 시행규칙 제21조 제1항 [별표 5]에 따라 이 사건 묘지를 2017. 10. 31.까지 이전할 것을 명하는 처분(이하, 이 사건 거부처분과 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 3, 4, 7호증, 변론 전체의 취지]

2. 처분사유의 추가

가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조).

나. 피고는 이 법원에서 ① 망 B의 분묘 옆에 B의 부친(망 D)과 모친(망 E)의 분묘가 있으므로 이 사건 묘지는 가족묘지에 해당하여 장사법 제14조 제3항에 따라 허가를 받아야 함에도 허가를 받지 않은 점, ② 원고의 주장대로 이 사건 묘지의 설치 시점을 1991년으로 보더라도 당시 시행되던 매장및묘지등에관한법률에 따른 도지사의 허가를 받지 않은 점, ③ 개인묘지설치신고를 하기 위해서는 사전에 농지전용허가 또는 산지전용허가를 받아야 하나 원고가 이 사건 임야에 관하여 위 허가를 받지 않은 점을 처분사유로 새로 추가하였는데, 이는 당초의 처분사유(이 사건 묘지가 도로구역으로부터 30m 이내 지역 및 도로법 제40조에 따라 지정 · 고시된 접도구역에 설치되었다는 것)와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유를 추가하는 것이어서 허용될 수 없다[피고는, '원고가 개인묘지설치신고를 하였을 무렵 원고에게 이 사건 묘지가 가족묘지이므로 허가를 받아야 한다는 점을 알렸으므로 적어도 위 ①번 사유는 적법한 처분사유의 추가에 해당한다'는 취지로도 주장하나, 피고가 원고에게 이 사건 묘지가 가족묘지임을 알렸다고 볼 만한 자료가 없을뿐더러, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수 없으므로(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결 등 참조), 피고가 주장하는 사정만으로 ①번 사유가 이 사건 각 처분사유와 동일성이 있다고 볼 수 없다].

3. 이 사건 각 처분의 적법성 여부

가. 원고의 주장

1) 다음과 같은 사유로 제1 처분사유는 부당하다.

가) 이 사건 임야에는 1960년 원고의 조부(망 D)의 개인묘지가 설치되었고, 1991년 원고의 조모(망 E)가 위 개인묘지에 합장되었으며, 1991년 가묘 형태로 원고의 부친(망 B)의 석관과 봉분이 설치되었고, 2016. 3. 26. 망 B가 사망함에 따라 이미 설치된 석관과 봉분에 시신이 매장되었다. 그런데 장래에 시신을 매장할 목적으로 임시묘지를 설치한 시점을 묘지 설치 시점으로 보아야 하므로 이 사건 묘지의 설치 시점은 석관과 봉분이 설치된 1991년이다. 또한, 장사법 시행령 [별표 2] 1. 라. 1) 항 규정은 도로가 설치된 후 묘지가 설치된 것을 전제로 하는 규정인데, 1997년 국도 19호선이 설치되기 전인 1991년에 이 사건 묘지가 설치된 이상 위 조항은 이 사건에 적용될 수 없다. 그럼에도 피고는 2016. 3. 26. 무렵 이 사건 묘지가 설치되었다는 전제에서 이 사건 묘지 설치에 위 조항을 적용하였다.

나) 설령 위 조항이 적용되더라도, 이 사건 묘지는 국도 19호선 도로구역으로부터 약 30m 내에 있으나, 토지나 지형의 상황에 비추어 도로의 기능이나 이용에 지장이 없는 경우에 해당하므로 피고가 제1 처분사유를 이유로 이 사건 각 처분을 한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것이다.

2) 이 사건 임야는 2017. 5. 15. 접도구역에서 해제되었으므로 이와 다른 전제에 선 제2 처분사유는 부당하다.

나. 관계 규정의 표시

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 제1 처분사유에 관한 판단

가) 이 사건 묘지 설치에 장사법 시행령 [별표 2]가 적용되는지 여부

원고가 망 B의 시신을 매장하는 방법으로 이 사건 묘지를 설치한 시점이 2016. 3. 28.경인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 묘지 설치에는 장사법 시행령 [별표 2]가 적용된다(원고는 1991년 가묘 형태로 망 B의 석관과 봉분이 설치되었고, 2016. 3. 26. B가 사망함에 따라 이미 설치된 석관과 봉분에 시신이 매장되었으므로 이 사건 묘지의 설치 시점이 1991년이라고 주장하나, 원고의 주장을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 찾아볼 수 없으므로 갑 제13, 15호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집을 수 없다).

나) 이 사건 묘지 설치가 이 사건 조항에 위반되는지 여부

(1) 장사법 제14조 제8항, 장사법 시행령 제15조, [별표 2] 1. 라. 1) 항과 2. 바. 1) 항(이하, 통틀어 '이 사건 조항'이라 한다)은 개인묘지와 가족묘지는 도로로부터 200m 이상 떨어진 곳에 설치하여야 하나, 토지나 지형의 상황으로 보아 도로의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등(특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장을 의미한다. 이하 같다)이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이 사건의 경우, 이 사건 묘지가 국도 19호선으로부터 200m 이내에 위치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 묘지 설치가 이 사건 조항에 위반되는지 여부를 판단함에 있어 쟁점은 이 사건 묘지의 설치로 인해 국도 19호선의 기능이나 이용 등에 지장이 있는지 여부이다.

(2) 먼저, 피고는 이 사건 조항에 도로의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 "시장등이 인정하는 경우"라고 규정된 점을 근거로 도로의 기능이나 이용 등에 지장이 없는지 판단하는 것은 시장등의 권한이어서 재량행위에 해당한다고 주장한다.

그러나 행위규정의 요건과 관련하여 불확실 개념이 사용된 경우라도 이는 법원에 의해 논리법칙 또는 경험법칙에 따라 일의적으로 해석될 수 있는 개념으로 보는 것이 원칙이고 여기에 행정기관이 재량을 가진다고 볼 수는 없다. 예외적으로 '고도의 전문적이고 기술적인 판단을 요하는 경우'나 '고도의 정책적인 판단에 속하는 경우' 등 객관적인 기준이 결여되어 있어 법원의 판단으로 행정청의 판단을 대체하는 것이 타당하지 않은 경우 소위 '판단여지' 또는 '재량'을 인정할 수 있을 뿐인데, '도로의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우'가 위 예외적인 경우에 속한다고 보기 어렵다.

따라서 시장등은 도로의 기능이나 이용 등에 지장이 있는 경우 장사법 제31조 제1호에 따라 행정처분을 발령할 것인지 여부(결정재량)와 행정처분의 종류(선택재량)에 관하여만 재량을 가질 뿐이고, 재량권을 행사하는 전제가 되는 사실인정이나 개념판단 문제인 '도로의 기능이나 이용 등에 지장이 없는지 여부'에 대한 판단에 관하여는 재량을 갖지 못하며, 이 부분은 일반원칙에 따라 행정처분의 적법성에 대한 증명책임을 부담하는 처분청인 피고가 '도로의 기능이나 이용 등에 지장이 있다'는 요건의 구비 여부를 증명하여야 한다고 봄이 타당하다.

(3) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 앞서 든 증거와 갑 제7, 10호증, 을 제5, 8호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 묘지의 설치로 인해 인접한 국도 19호선의 기능이나 이용 등에 지장이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 제1 처분사유는 부당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(가) 피고는, '이 사건 묘지가 국도 19호선과 인접해 있고 제대로 된 축대 등이 건설되어 있지 않아 폭우나 지진이 발생하면 붕괴 위험이 존재하고, 묘지에 제례를 지낼 경우 주차로 인해 교통 방해가 발생할 위험이 있다'고 주장하나, 이를 증명할 구체적 자료를 제출하지 않았다. 국도 19호선과 접한 이 사건 임야가 다소 가파르게 조성되어 있기는 하나, 피고의 주장과 달리 이 사건 임야와 국도 19호선이 접하는 곳에 옹벽과 석축이 설치된 사실을 인정할 수 있으므로 붕괴 위험이 있다고 단정할 수 없고, 이 사건 임야가 가파르게 조성된 것은 이 사건 묘지의 설치로 인한 것이 아니라 국도 19호선의 설치로 인한 것으로 추측되므로 이 사건 묘지의 설치로 인해 붕괴 위험이 새로 발생하였다고 볼 수도 없다.

(나) 강원도도로관리사업소장은 2017. 4. 12. 원고에게 '이 사건 임야를 현지 확인한 결과 이 사건 임야가 개인묘지로 사용되고 있고, 도로구역에서 해제되더라도 도로 유지 · 관리에는 문제가 없을 것으로 판단되어 이 사건 임야에 관한 도로구역 해제 요청을 하였다'고 회신하였고, 피고 역시 이 사건 거부처분에 대한 행정심판 절차에서 '현지 확인 결과 도로의 통행과 이용이 가능하다'는 입장을 밝히기도 하였다.

(다) 피고는, '장사법 제1조가 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 규정한 점, 장사법 시행령 [별표 2] 1. 라. 2) 항과 2. 바. 2) 항이 인가밀집지역, 학교, 공중이 수시로 집합하는 시설 등으로부터 격리된 곳에 묘지를 설치할 것을 규정한 점 등에 비추어, 토지나 지형의 상황 자체로 차폐되는 지역은 묘지 설치가 가능하나 인위적 차폐 시설을 통해 차폐되는 지역은 묘지 설치가 허용되지 않는다는 기준을 가지고 국도 19호선의 기능이나 이용 등에 지장이 있는지를 판단하였는데, 이 사건의 경우 국도 19호선의 통행과 이용은 가능하나 인위적으로 차폐 시설이 설치되었을뿐더러 이 사건 묘지가 완전히 차폐되어 있지 않아 공중의 시야에 노출되어 있으므로 국도 19호선의 기능이나 이용 등에 지장이 있다'고 주장한다.

그러나 ① 피고가 주장하는 기준이 장사법, 장사법 시행령 및 시행규칙, '강원도 장사 등에 관한 조례'에 명시적으로 규정되어 있지 않은 점, ② 보건복지부가 발간한 '2017 장사업무안내' 책자(을 제8호증)에 '시장등이 인정하는 경우'를 '토지의 상황, 즉 지형의 형태에 의한 능고 · 차페시설 등으로 묘지 예정지가 인구밀집지역으로부터 가시권 밖에 위치하게 되는 경우 등'을 의미한다고 기재되어 있기는 하나, 위 책자의 법형식(고시, 훈령 등)을 알 수 없는 데다, 사설묘지의 설치기준을 규정한 장사법 시행령 제15조, [별표 2]는 '시장등이 인정하는 경우'의 의미를 하위 규정에서 정하도록 위임하고 있지 않은 점 등에 비추어, 위 책자의 기재 내용에 국민이나 법원을 대외적으로 구속하는 법규명령으로서의 효력을 인정하기 어려운 점, ③ 장사법의 목적을 추상적으로 규정한 장사법 제1조 또는 이 사건 조항과 별개의 조항인 장사법 시행령 [별표 2] 1. 라. 2) 항이나 2. 바. 2) 항으로부터 피고가 주장하는 기준이 곧바로 도출된다고 보기 어려운 점, ④ 이 사건 조항의 규정 내용, '기능', '이용'의 사전적 의미 등에 비추어 도로의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우란 묘지를 설치하더라도 도로에 안전상의 문제가 발생하거나 도로를 통행하는 데 지장이 생기지 않는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 타당하고, 피고의 주장과 같이 묘지가 일반 공중의 시야로부터 차폐되는 경우를 의미한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 주장하는 기준이 국도 19호선의 기능 · 이용에 지장이 있는지를 판단함에 있어 적절하다고 볼 수 없다(더욱이을 제5호증의 영상만으로 국도 19호선에서 이 사건 묘지를 조망하는 것이 가능하다고 단정할 수도 없다).

2) 제2 처분사유에 관한 판단

갑 제8호증의 기재에 따르면 강원도지사가 이 사건 각 처분 이후인 2017. 5. 19. 이 사건 임야를 접도구역에서 제외하는 등의 내용의 접도구역 지정(변경) 고시를 한 사실이 인정되나, 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 사실 상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으므로(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조), 이 사건 임야가 이 사건 각 처분 후 접도구역에서 제외되었다는 사실만으로 이 사건 각 처분에 하자가 있다고 볼 수는 없다.

따라서 원고로서는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 것이 아니라 이 사건 각 처분의 실효 확인을 구하여야 할 것이나, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 처분의 취소 판결이 확정되면 해당 처분은 처분시에 소급하여 소멸하는 반면 처분의 실효는 실효 사유가 발생한 때로부터 장래에 향하여 효력이 소멸된다는 점에 양자의 차이가 있을 뿐인 점, ② 이 사건 각 처분 이후 실효 사유가 발생한 때(2017. 5. 19.)까지 뿐만 아니라 이 사건 변론 종결시까지도 이 사건 각 처분을 기초로 하여 유의미한 법률관계가 형성되었다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우에는 이 사건 각 처분을 취소하는 것과 실효를 확인하는 것 사이에 실질적 차이가 없다고 판단되므로, 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 각 처분을 취소하기로 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 

판사 

성지호 

판사 

정아영 

판사 

문지용 

별지 생략