[김포변호사, 류병욱변호사, 대법원판결] 성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정할 수 있는지여부

[류변]

안녕하세요? #김포변호사 #류병욱변호사 입니다.

오늘은 2021도11126 교통사고처리특례법위반 사건의 판결을 소개하겠습니다.

<사실관계>

피고인이 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리한 과실로 전방에서 보행 중이던 피해자를 들이받아 피해자에게 뇌손상 등의 중상해를 입게 한 사안입니다.

<쟁점사안>

이 사건의 쟁점은 성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정할 수 있는지 여부가 문제된 사건입니다.

<관련 법리>

반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 이상 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원의사를 결정하거나 처벌희망 의사표시를 철회 할 수 없다. 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년 후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 형사소송절차에 관한 규정을 해석. 적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적 의미에 충실한 해석이 필수적이고, 특히 반의사불벌죄에서 처벌불원의사와 같이 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권. 형벌권 발동의 기본전제가 되므로 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다.

교통사고처리 특례법 제3조 제 2항은 '피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하므로 문언상 그 처벌 여부는 피해자의 명시적 의사에 달려있음이 명백하고, 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다. 교통사고처리 특례법이나 형법, 형사소송법에 처벌불원의사의 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않으므로 원칙적으로 그 대리는 허용되지 않는다고 보아야 한다.

나. 형사사법의 목적과 보호적 기능, 반의사불벌죄의 취지 등을 감안하면, 반의사불벌죄에서 처벌불원의사나 처벌희망 의사표시의 철회는 특별한 사정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다. 범죄에 대하여는 그에 상응한 처벌이 이루어져야 함이 원칙이고 이러한 형사사법의 보호적 기능을 담보하기 위해 현행법은 국가소주의 내지 국가형벌독점주의를 원칙으로 정하고 있다. 반의사불벌죄는 일부 유형의 범죄에 대하여 피해자의 의사를 최대한 존중한다는 취지에서 특별히 피해자의 명시적 의사를 소극적 소송조건으로 규정함으로써 형사사법절차에 관한 사인의 개입을 예외적으로 인정한 것이다. 따라서 그 예외를 명시적 근거 없이 과도하게 확대하면 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있다. 피해자의 일방적 의사표시만으로 이미 개시된 국가의 형사사법절차가 중단된다는 면에서 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한것이어야 한다. 피해자가 의사무능력인 경우 성년후견인의 대리에 의한 처벌불원 의사표

시는 피해자의 진실한 의사에 부합하는 것이라고 단정할 수 없다.

다. 형사소송법은 친고죄의 고소.고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정하고 있으므로 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 친고죄의 고소.고소취소와 동일하게 취급할 수 없다. 형사소송법은 친고죄의 고소.고소취소에 관하여 다수의 조문을 두고 있고 특히 제23조에서 대리를 명시적으로 허용하고 있으나 이와 달리 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 관하여는 대리에 관한 명시적 규정을 두지 않고 고소.고소취소의 대리규정을 준용하지도 않았다. 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소송조건이 된다는 점에서는 비슷하지만 이를 소송조건으로 하는 이유. 방법. 효과는 같다고 할 수 없다. 반의사불 벌죄에서 처벌불원의사는 피해자 본인이 하여야 하고 그 대리는 허용되지 않는다는 것이 입법자의 결단으로 이해할 수 있다.

라. 민법상 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리 할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 볼 수 없다. 성년 후견개시심판과 형사소송절차는 완전히 별개의 것으로, 가정법원에 의한 성년후견인 선임은 형사소송절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재판이 추구하는 가치를 구현할 수 있는 관점에서 이루어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 있어서까지 성년후견인의 대리를 허용하는 것은 형사사법의 보호적 기능과 무관하고 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다. 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사로 국가의 형사사법기능이 중단되는 것은 그것이 '피해자'의 의사라는 점에서 정당성 을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사무능력이어서 그 진실한 의사를 확인할 수 없음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것이 피해자의 보호나 복리에 부합하는 것이라고 단정할 수 없다. 반의사불벌죄의 소송조건을 흠결시킴으로써 피고인 또는 피의자의 이익관점에 지나치게 경도된 것으로 볼 수 있다.

마. 성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 반의사불벌죄에서의 소극적 소송조건이 아니라 양형요소로 고려하면 충분하다. 피해자의 처벌불원의사를 지나치게 강조하게 되면 처벌불원의사를 표시하지 않는 행위가 피고인 또는 피의자에 대한 가혹함으로 치부되어 피해자가 원치 않는 의사표시를 강요당하는 상황에 처할 위험도 있다. 대법원 양형기준이나 새로 도입된 형사공탁제도의 취 지 등을 고려하면 성년후견인이 피해자를 대리하여 한 형사합의를 소극적 소송조건이 아 닌 양형요소로 고려하는 것은 현행 형사사법 체계에 부합한다고 볼 수 있다.

<판결진행과정 및 대법원 다수의견>

원심은, 형사소송절차에서 명문의 규정이 없으면 소송행위의 법정대리가 허용되지 않는다는 이유로 피해자가 의사능력이 없더라도 피해자의 성년후견인이 반의사불벌죄에 관해서 피해자를 대리하거나 독립하여, 처벌불원의사를 표시하는 것은 허용되지 않는다면서 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였습니다.

대법원은 위와 같은 이유로 피해자가 의사무능력인 경우 성년후견인이 피해자를 대리 하여 처벌불원 의사표시를 할 수 없다고 보아 같은 취지의 원심을 수긍하였습니다.

<대법관 반대의견>

대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대 의견과, 다수의견에 대한 대법관 노정희, 대법관 천대엽의 보충의견 및 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있었습니다.

- 피해자가 의사능력을 결여한 경우, 형사소송법 제26조의 유추적용과 성년후견제도의 활용을 통해 가정법원이 선임한 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 반의사불벌죄에 관한 처벌불원의 사표시를 할 수 있다고 보아야 함.

- 형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 의사능력이 결여된 경우 처벌불원 의사표시에 관하 여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 법률 흠결상태임. 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리 • 보호를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원 • 보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 할 수 있도록 하는 것이 필요함.

- 형사소송법이 명시적으로 규정하고 있지 않으나 이를 금지하는 규정 또한 존재하지 않음. 피고인 또는 피의자가 의사무능력일 경우 일정한 범위에서 법정대리인에 의한 소송행위 대리를 규정한 형사소송법 제26조를 유추적용하고 성년후견제도를 활용함으로써 피해자가 의사무능력인 경우 피해자의 처벌불원 의사표시를 지원. 보완할 수 있음. 이러한 유추해석은 처벌조각사유를 확대 하는 것으로 피고인에게 불리하지 않으므로 죄형법정주의에 반하지 않음

- 또한 본인의 의사와 잔존증력을 존중하여 정상적인 사회 구성원으로 활동할 수 있도록 도입된

성년후견제도의 취지를 반영하는 해석이기도 함

반대의견도 많았던 부분이라 향후 대법원의 의견의 변경될 수도 있다는 생각이 듭니다. 현재까지는 법정대리인의 의사로는 피해자의 의사를 대체할 수 없고 양형자료로 사용된다는 결론입니다.

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