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目 次 제 1 편 민법총칙 제1장 권리변동 제 1 절 법률관계와 권리변동 제 2 절 권리변동(법률효과)의 모습 제 3 절 권리변동의 원인(법률요건과 법률사실) 제2장 법률행위 제 1 절 법률행위의 총설 제 2 절 법률행위의 목적(내용) 제 3 절 법률행위의 해석 제3장 의사표시 제 1 절 의사표시의 개념 제 2 절 의사와 표시의 불일치 제 3 절 하자있는 의사표시 제 4 절 의사표시의 효력발생 제4장 법률행위의 대리 제 1 절 대리의 의의 및 종류 제 2 절 대리권 제 3 절 대리행위(대리인과 상대방의 관계) 제 4 절 복 대 리 제 5 절 무권대리 제5장 법률행위의 무효와 취소 제 1 절 무효와 취소의 차이 제 2 절 법률행위의 무효 제 3 절 법률행위의 취소 제6장 법률행위의 부관 제 1 절 조 건 제 2 절 기 한 제 1 편 민법총칙 제 1 장 권리변동 제 1 절 법률관계와 권리변동 1. 권리의 주체-자연인, 법인 1) 자연인 - 권리능력 : 단순히 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위, 5세 유아도 대저택 소유자 가능 - 의사능력 : 정신적 판단능력, 의사능력의 유무판단은 개별적, 구체적, 의사무능력자의 법률행위 ⇒ 무효 - 행위능력 : 실제 권리취득이나 의무를 부담 할 수 있는 능력, 행위능력의 유무판단은 획일적, 행위무능력자의 법률행위 ⇒ 취소
2) 법인- 단체 중 설립등기를 한 것 - 민법 : 비영리법인 ⇒ 사단법인, 재단법인 - 상법 : 영리법인 ⇒ 사단법인(합명, 합자, 유한, 주식회사) 2. 권리의 객체 - 권리의 대상 1) 부동산 : 등기 ⇒ 공신력 X 2) 동산 : 점유 ⇒ 공신력 O 3) 주물과 종물 4) 원물과 과실 제 2 절 권리변동(법률효과)의 모습
1. 권리의 발생 1) 절대적 발생(원시취특) - 타인이 권리를 기초로 하지 않고 처음으로 취득 例 : 유실물 습득, 무주물선점, 선의취득, 매장물발견, 취득시효, 건물의 신축, 첨부 2) 상대적 발생(승계취득) - 타인의 권리를 기초로 그 권리를 승계취득 - 이전적승계(타인의 권리가 그대로 승계)와 설정적승계(타인의 권리가 존속하면서 그 권리의 일부를 취득하는 것)가 있다 ⇒ 이전적 승계 ․특정승계 : 개개의 취득원인에 의해 개개의 권리가 이전 例 : 교환, 사인증여, 증여, 임대차, 매매 ․포괄승계 : 개개의 취득원인에 의해 다수의 권리가 일괄이전 例 : 상속, 포괄유증, 합병
※ 원시취득과 승계취득의 차이점 - 승계취득은 타인의 권리를 기초하므로 타인의 권리에 제한이나 하자가 있으면 그것도 그대로 승계할 뿐이며, 타인이 무권리자라면 결국 권리를 취득할 수 없다 - 원시취득은 타인의 권리를 기초로 하지 않음으로 상기의 문제는 발생하지 않는다. 즉 원시취득은 전주의 권리의 제한이나 하자를 승계하지 않는다. 2. 권리의 변경 ㅇ 주체의 변경 : 권리의 주체가 변경되는 것(물권의 승계취득) ㅇ 내용의 변경 - 성질적 변경(물권인도채권→손해배상청구권, 물상대위 등) - 수량적 변경 : 부합, 혼화, 가공, 제한물권 설정 및 소멸 ㅇ 작용의 변경 : 저당권의 순위승진, 임차권 등기로 인한 제3자에 대한 대항력 3. 권리의 소멸 ㅇ 절대적 소멸 : 권리자체의 소멸(목적물 멸실에 따른 소유권 소멸) ㅇ 상대적 소멸 : 권리의 이전, 변경에 따른 소멸 제 3 절 권리변동의 원인(법률요건과 법률사실) 1. 법률사실, 법률요건, 법률효과 ㅇ 법률사실 : 법률요건을 구성하는 개개의 사실(청약, 승낙의 의사표시) ㅇ 법률요건 : 권리변동의 원인(매매계약) ㅇ 법률효과 : 권리변동, 즉 권리의 취득, 변경, 소멸(대금지급청구권, 소유권이전청구권) ☞ 일정한 법률효과를 발생케하는 사실을 총괄하여 “법률요건” 이라고 하며 법률행위, 불법행위, 부당행위, 사무관리 등이 있다 2. 법률요건의 분류
3. 법률사실의 분류
ㅇ 용태와 사건 - 용태 : 사람의 정신작용을 요소로 하는 법률사실(청약, 승낙 등) - 사건 : 사람의 정신작용을 요소로 하지않는 법률사실(사망, 출생, 실종, 기간경과등) ㅇ 용태에는 외부적용태(행위)와 내부적용태(의사)가 있다 - 외부적 용태 ⇒ 적법행위 : 의사표시(청약, 승낙-연착된 승낙, 시효완성 후의 채무승인, 취소권 포기, 취소할 수 있는 행위의 추인) 준법률행위 ⇒ 위법행위 : 채무불이행, 불법행위 ☞ 연착된 승낙은 청약자가 이를 새로운 청약으로 볼 수 있으므로 의사표시이다 - 내부적 용태 ⇒ 관념적용태 : 선의, 악의, 정당한 대리인이라는 신뢰 등 ⇒ 의식적용태 : 소유의 의사, 사무관리에서의 본인의사 ㅇ 준법률행위에는 표현행위와 비표현행위가 있다 ☞ 준법률행위는 법률적행위라고도 하며, 법률이 행위나 행위의 결과에 대하여 독자적으로 일정한 법률효과를 부여하고, 이미 발생하고 있는 법률관계에 편승하여 행하여 진다 ☞ 준 법률행위 중 의사의 통지, 관념의 통지에는 대리에 유추 적용될 수 있다. - 표현행위 ⇒ 의사의 통지 : 상대에게 자기의사를 통지하는 행위(각종 최고와 거절) ⇒ 관념의통지 : 상대에게 사실을 통지하는 것(사원총회소집통지, 승낙연착의 통지, 대리권 수여의 표시, 채권양도의 통지, 채권양도의 승낙 등) ⇒ 감정의 표시 : 행위자가 감정을 표시하는 것(용서) - 비표현행위 ⇒ 순수사실행위 : 외부적 결과의 발생만 있으면 법률효과 부여 (매장물 발견, 주소설정, 가공) ⇒ 혼합사실행위 : 외부적 결과의 발생이외에 어떤 의식과정이 뒤따라야 하는 행위 (사무관리, 무주물 선점, 변제, 물건으 인도, 부부의 동거 등) ㅇ 사 건 - 사람의 정신작용을 기초로 하지 않는 법률사실
제2장 법률행위
제 1 절 법률행위의 총설 1. 법률행위의 의의 ㅇ 법률행위는 의사표시를 요소로 한다 ㅇ 법률행위는 하나의 법률요건에 해당한다 ㅇ 법률행위는 행위자가 원하는 대로 사법상의 법률효과가 발생한다 ☞ 표시의사는 일반적으로 의사표시의 요소로 보지 않는다 2. 법률행위와 의사표시와의 관계 ㅇ 법률행위는 의사표시를 요소로 하나 의사표시 자체가 곧 법률행위는 아니다. 즉 법률행위가 의사표시만으로 구성되는 것은 아니라는 뜻이다(예외: 하나의 의사표시가 법률행위로 되는 경우가 있다 ⇒ 단독행위) ㅇ 의사표시가 법률행위의 유일한 구성요소가 되는 것은 아니다 - 요물계약은 목적물 인도가 있어야 성립하며, 혼인이 성립하기 위해선 요식행위, 즉 혼인신고가 있어야 한다 ☞ 대물변제와 현상광고는 요물계약이다. 즉 단독행위가 아니기 때문에 의사표시만으로 법률행위가 성립하지 않는다 ㅇ 모든 법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 한다 ※ 의사표시를 요소로 하는 것이 법률행위이므로 의사표시에 문제가 있으면 법률행위도 문제가 있다. 즉, 의사표시에 무효나 취소사유가 있으면 무효나 취소가 된다 ※ 근대 민법의 3대원칙 - 사유재산권 존중의 원칙(소유권 절대의 원칙) - 사적자치의 원칙(계약자유의 원칙, 법률행위 자유의 원칙) - 과실책임의 원칙 ☞ 공탁은 공탁자와 공탁기관 사이에 맺어지는 제3자를 위한 임치계약이므로 법률행위다 3. 법률행위의 종류 < 의사표시 개수에 따른 분류> ㅇ 단독행위 - 단독행위는 원칙적으로 조건에 친하지 않는 법률행위이다 - 단독행위에 대해서는 계약에 관한 규정을 적용해선 안된다 ⇒ (1)상대방 있는 단독행위 : 특정, 도달 O 例 : 취소, 철회, 추인, 해제, 해지, 채무면제, 상계 등 ⇒ (2)상대방 없는 단독행위 : 불특정, 도달 X 例 : 유언, 유증, 권리의 포기, 재단법인 설립행위 등 ㅇ 계약(3) - 상대방 있는 행위로써 민법상의 전형계약 14가지와 비전형계약(출판, 출연계약 등)이 있다 ㅇ 합동행위(4) : 상대방 없는 행위로써 사단법인의 설립행위가 해당된다 ☞ ∴ (1), (3)은 상대방 있고, (2), (4)는 상대방이 없다 ※ 사단법인은 사람이 모여서 만드는 것, 재단법인은 일방의 출연에 의한다. 공통점은 둘 다 상대방 없는 의사표시이다 <법률효과에 따른 분류 - 이행의 문제에 따라> ㅇ 채권행위 - 채권․채무를 발생시키는 행위, 이행의 문제있다(매매, 임대차, 교환 등) ㅇ 물권행위 - 물권변동을 목적으로 하는 행위, 이행의 문제없다(소유권이전 등) ㅇ 준물권행위 - 물권 이외의 권리변동을 목적으로 하는 행위, 이행의 문제없다 (채권양도, 채무면제, 무체재산권 양도 등) ※ 준물권행위가 채권행위, 물권행위와의 동이점에 대해 음미하자 ※ 채권행위는 이행의 문제가 남아있는 의무부담행위이며, 물권행위와 준물권행위는 이행의 문제가 없는 처분행위이다) ∴ 처분권 없는 자의 채권행위(매매, 임대차, 교환 등)는 유효하며, 처분권 없는 자의 처분행위(소유권 이전, 채권양도 등)는 무효가 된다 - 물권행위에는 공시의 원칙이 적용이 적용되나 준물권행위에는 공시의 원칙이 다 적용되는 것은 아니다. < 형식에 따른 분류 > ㅇ 요식행위(방식O-서면, 공증, 신고 등 ⇒ 혼인, 유언, 법인설립행위, 어음수표행위 등) ㅇ 불요식행위(방식X ⇒ 사인증여) - 법률행위는 원칙적으로 법률행위 자유의 원칙에 의해 대부분 불요식행위이다 < 기타분류 > ㅇ 출연행위(자기↓ 타인↑) - 유상행위(대가적 책임 O : 매매, 교환, 임대차), 무상행위(대가적 관계 X :증여, 사용대차, 부담부 증여) ☞ 부담부증여는 서로 대가적 출연을 하지 않기 때문에 원칙적으로 무상행위이다 - 법률행위의 효력이 그 원인인 법률관계이 효력에 영향을 받으면 유인행위, 그렇지 않으면 무인행위라 한다 - 신탁행위(양도담보, 추심을 위한 채권양도), 비신탁행위 ㅇ 비출연행위(①자기↓타인변동X 또는 ②자기나 타인의 재산변동의 증감이 없는 경우) - ①소유권의 포기, ②대리권수여행위 등 ㅇ 부부재산계약은 주된 행위인 혼인의, 보증계약은 주된 행위인 채권행위의 종된계약이며, 매매, 교환 등은 독립행위이며, 동의, 추인, 대리권수여행위는 보조행위이다 ㅇ 담보물권설정행위(저당권 설정행위 등)는 소비대차계약의 종된행위이나, 용익물권설정행위(지상권설정행위 등)는 주된행위이다 4. 법률행위의 성립요건과 효력요건 < 성립요건 > ㅇ 일반 성립요건 - 당사자의 존재 - 목적의 존재 - 의사표시의 존재 ㅇ 특별 성립요건 - 혼인에 있어서의 신고 - 유언에 있어서의 증서의 작성 < 효력요건 > ㅇ 일반효력발생요건 - 당사자의 능력(권리능력, 의사능력, 행위능력을 가질 것) - 내용(목적)이 확정, 가능, 적법, 사회적 타당성을 가질 것 - 의사와 표시가 일치할 것, 의사표시에 하자가 없을 것 ㅇ 특별효력발생요건 - 대리행위에서 대리권이 존재할 것 - 조건에 있어서 조건의 성취 - 기한에 있어서 시한의 도래 - 유언에서 유언자의 사망 등 ※ 법률행위에 있어서 성립요건은 성립을 주장하는 자가, 효력요건은 무효를 주장하는 자가 입증책임을 진다 제 2 절 법률행위의 목적(내용) 1. 목적의 확정 ㅇ 확정할 수 없는 법률행위 ⇒ 무효 ㅇ 당시 확정되어 있던가 장차 확정할 수 있는 것이어야 한다 ☞ 불능을 목적으로 하는 법률행위도 성립한다. ∵ 법률행위의 목적이 불능인지 아닌지는 법률행위의 성립에 관한 문제가 아니라 법률행위의 효력에 관한 문제이기 때문 이다 2. 목적의 가능 ※ 목적의 가능, 불능 기준 : 사회적 통념에 의해 결정 ㅇ 원시적 불능(무효) - 법률행위 성립 당시에 목적실현이 불가능한 경우 - 매매계약 체결 전에 건물이 소실된 경우 ⇒ 무효 - ∴ 계약체결상의 과실의 문제 발생 ㅇ 후발적 불능(유효) - 법률행위 성립 당시에는 가능했지만 그 이후 불능으로 된 것 - 매매계약 체결 후에 건물이 소실된 경우 ⇒ 유효 - ∴ 채무자의 고의, 과실이 없으면 위험부담의 문제, 채무자의 고의, 과실이 있으면 채무불이행 중 이행불능이다 ☞ 귀책사유가 있든 없든 후발적 불능이 된 법률행위 그 자체는 유효하다 ※ 일부불능(일부무효의 법리) - 일부불능이면 원칙적으로 법률행위 전부가 무효이나, 불능인 부분이 있을 경우, 즉 나머지 부분만 가지고도 법률행위를 하였으리라고 인정될 때에는 예외적으로 불능인 부분을 제외한 나머지 부분은 유효하다 3. 목적의 적법 ㅇ 강행법규 - 사회질서에 관계있는 규정 - ∴ 당사자가 달리 정하더라도 무효이다 ☞ 민법상의 권리능력, 행위능력에 관한 사항은 규정은 강행규정이다 ☞ 강행법규에 위반하는 법률행위라도 언제나 무효는 아니다. 즉, 강행법규 중 효력규정 위반 시 무효가 된다 ㅇ 임의법규 - 사회질서에 관계없는 규정 - ∴ 당사자가 달리 정하면 유효하다 ☞ 과실의 귀속(임의규정)을 법률규정과 달리 정하는 합의는 유효하며, 불가항력으로 인한 손해를 어느 일방에만 부담하는 약정도 공서양속에 반하지 않음으로 계약자유 이 원칙상 가능(유효)하다 ㅇ 효력규정, 단속규정 - 효력규정을 위반하면 사법상의 법률행위는 무효이다 - 단속규정을 위반하면 행위자에게 벌칙의 적용이 있을 뿐 사법상 법률행위에는 영향을 미치지 않는다. 즉 사법상 법률행위는 유효한 것이 된다 ☞ 광업권, 어업권의 명의대여계약은 무효이나 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약은 거래안전 상 유효하다 4. 목적의 사회적 타당성 < 반사회질서의 법률행위 > ㅇ 반사회질서의 법률행위(제103조) - 선량한 풍속, 기타 사회질서에 반하는 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다 - 이 조항은 개별적인 강행법규 외의 일반적, 추상적 규정에 해당한다. 이를 일반조항 또는 백지조항이라고 한다 ☞ 갑이 을의 민법시험을 대신 쳐주고 사례금으로 50만원을 받기로 한 약속은 사회질서에 반하는 계약으로 무효이지만 법률행위 자체는 성립한다. 즉, 무효는 법률행위가 성립된 이후의 문제이기 때문이다 ㅇ 사회질서 위반의 유형 - 인륜, 신분질서에 반하는 행위 ⇒ 첩 계약 ⇒ 자식이 부모를 상대로 한 불법행위에 대한 손해배상청구 ⇒ 처와 이혼하고 혼인하겠다는 계약 - 사회정의에 반하는 계약 ⇒ 범죄를 내용으로 하는 행위 ⇒ 경매, 입찰에서의 담합행위 ⇒ 제2매수인이 적극 가담하여 이루어진 부동산의 이중매매 ☞ 부동산의 이중매매 자체가 무효는 아니다. 제2의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우라야 사회적 타당성이 없는(강행법규에 반하는 것이 아님에 유의) 법률행위로서 무효가 된다
☞ 例1 : 갑이 을에게 부동산 매도 후 대금을 받고, 아직 등기를 해주지 않은 상태에서 병이 갑의 배임행위에 적극 가담하여 그 부동산을 다시 매수하였고 그에 기하여 소유권이전등기도 넘겨받았을 경우의 판례는? - 갑과 병사이의 매매계약은 사회적 타당성이 없으므로 무효이다 - 갑의 병에 대한 소유권 이전행위는 불법원인 급여이므로 갑은 병에게 소유권반환청구, 즉 등기말소를 청구할 수 없다 - 그러나 을은 갑을 대위하여 병 앞으로 종료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. - 을이 갑을 대위하여 병이 소유권을 취득할 수 없더라도 병은 갑에 대하여 지급한 매매대금의 반환을 청구할 수 없다. - 만약 병이 또 다른 정에게 매도하고 등기를 해주었을 경우 정은 선, 악을 불문하고 소유권을 취득하지 못한다(전주인 병이 무권리자 이기 때문이다) - 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위 ⇒ 개인의 정신상, 또는 신체상의 자유를 극도로 제한하는 행위 ⇒ 평생 동안 혼인, 이혼하지 않겠다는 계약 ⇒ 평생 재혼하지 않겠다는 계약 - 기타 생존의 기초가 되는 재산을 처분하는 행위, 지나치게 사행적인 행위(도박) 등 ㅇ 사회질서 위반의 효과 - 사회질서에 반하는 행위는 무효이다. 무효는 원칙적으로 누구에게나 주장할 수 있다. 즉 선의, 악의에 관계없이 절대적 무효이다. ∴ 선의의 제3자에게 대항할 수 있다 - 따라서 무효인 법률행위이므로 그에 기한 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 즉 이행전이라면 이행할 필요가 없고, 이미 이행한 것에 대해서는 그 반환을 청구할 수 없다 - 불법원인 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라는 이유로 상대방에게 부당이득 반환청구를 할 수 없으며 급여한 물건의 소유권이 자신에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다 - 반사회행위의 무효는 전득자에 대해서도 주장 할 수 있고, 무효행위의 전환이 인정 되지 않는다 - 도박자금에 제공할 목적으로 금전을 차용한 경우에 이를 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다 < 불공정한 법률행위(폭리행위) > ㅇ 불공정한 법률행위(제104조) - 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위(자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부)는 무효로 한다 - 불공정한 법률행위는 폭리행위로서 무효이다. 이 조항은 제103조 반사회질서에 반하는 법률행위의 예시에 불과하다 ㅇ 요 건 - 객관적 요건 : 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있을 것 - 주관적 요건 : 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 상대방이 이용했을 것(악의) ☞ 궁박, 경솔, 무경험 중 하나만 갖추면 충분하며, 상대방이 이를 알고 이용하려는 의도, 즉 악의가 있어야만 불공정한 법률행위가 성립한다 ☞ 불공정 법률행위의 성립요건은 필요충분조건이다(객관+주관) ☞ 궁박은 경제적 원인뿐만 아니라 정신적, 심리적 원인 등 제반사항을 종합하여 구체적으로 판단해야한다
ㅇ 불공정 판정시기 : 법률행위시(학설) ㅇ 입증책임 - 무효을 주장하는 자가 일일이 입증해야한다 - 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 해서, 즉 폭리자가 폭리를 취했다고 해서 그것이 곧 궁박, 경솔, 또는 무경험으로 추정되지는 않는다. - 따라서 무효을 주장하는 자가 자신이 그런 상태에 있었다는 사실, 그리고 상대방이 이를 알고 있었다는 사실과 급부와 반대급부가 현저하게 공정을 잃었다는 사실을 일일이 입증해야 한다 ㅇ 효 과 - 불공정한 법률행위는 무효이다. 무효는 원칙적으로 누구에게나 주장할 수 있다. 즉 선의, 악의에 관계없이 제3자에게 대항할 수 있는 절대적 무효이다 - 따라서 이행전이라면 이행할 필요가 없고, 이미 이행한 것에 대해서는 그 반환을 청구할 수 있다 - 불법을 원인으로 급여한 것(반 사회질서의 법률행위)이라면 이미 급부한 것에 대해 그 반환을 청구할 수 없지만, 폭리행위(불공정한 법률행위)에 있어서는 불법원인이 상대방에게만 있고 피해자는 불법성이 없기 때문에 그 반환을 청구할 수 있다 ☞ 대리인에 의한 법률행위의 경우에 궁박은 본인을 기준으로, 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 판단해야 한다 ※ 증여계약과 같이 대가없이 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위나 기부와 같은 일방적인 급부의 경우는 그 공정성 여부를 논할 수 없기 때문에 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다 ※ 단독행위에도 불공정 법률행위가 인정된다 < 동기의 불법 > ㅇ 도박을 위해 돈을 빌린다든가, 범행의 준비 장소로 쓰기 위해 집을 세든 경우와 같이 그 법률행위 자체는 사회질서에 반하지 않지만 그 동기가 사회질서에 반하는 경우의 문제이다 ㅇ 동기는 표시된 때에 한하여 법률행위의 내용을 이루므로, 거래의 안전을 위해 표시된 동기가 사회질서에 위반하면 그 법률행위는 무효로 된다. 따라서 그 동기가 사회질서에 위반한다 하더라도 그 동기가 표시되지 않는 한 그 법률행위는 유효하다 제 3 절 법률행위의 해석 1. 법률행위 해석의 방법 ※ 법률행위의 목적 내지 내용을 명확히 하는 것으로 법률행위의 해석은 법률적인 가치 판단이므로 사실문제가 아니라 법률문제이다. 그러므로 법률행위의 해석은 잘못하면 상고이유가 된다 ㅇ 자연적 해석 ⇒ 표의자 입장 - 의사(내심적 효과의사)와 표시(표시행위)가 일치하지 않을 경우 표의자의 내심적 효과의사, 즉 표의자의 실제의 의사를 밝혀 확정하는 것 - 상대방 없는 단독행위와 오표시무해의 원칙에서 전형적으로 적용된다 ㅇ 규범적 해석 ⇒ 상대방 입장 - 의사(내심적 효과의사)와 표시(표시행위)가 일치하지 않을 경우 상대방의 시각에서(상대방의 신뢰보호)표시행위의 객관적 의미를 밝혀 확정하는 것 - 상대방 있는 단독행위, 계약에서 적용되며, 상대방의 신뢰보호 위해 행해진다 ☞ 규범적 해석이 적용되지 않는 경우 상대방 없는 단독행위, 상대방이 표의자의 내심적 효과의사를 알고 있는 경우(상대방의 악의), 신분행위, 상대방이 신의칙상 요구되는 배려를 하지 않아 상대방이 표의자의 내심적 효과의사를 알지 못한 경우이다 ㅇ 보충적 해석 ⇒ 제3자 입장 - 법률행위의 내용에 관해 약정을 했으나, 즉 자연적 해석, 규범적 해석에 의하여 법률행위의 성립이 일단 긍정된 후 그 공백(간극)이 있는 경우에 제3자의 시각에서 그 공백을 보충하기 위한 해석방법을 말한다 - 계약관계에서 커다란 기능을 한다 ※ 법률행위의 해석은 표시상의 효과의사를 확정하는 것을 원칙으로 하고, 내심적효과의사는 예외적으로 고려한다 2. 법률행위 해석의 기준순서 ㅇ 당사자가 기도하는 목적 - 당사자가 달성하고자 한 경제적, 사회적 목표를 포착하여 그 목적에 적합하도록 해석해야 한다 ㅇ 사실인 관습 - 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(임의규정)과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 않은 때에는 그 관습에 따른다. 즉 강행법규에 위반하지 않고 임의규정과 다른 관습이 있는 경우에, 당사자의 의사가 명확하지 않을 때에는 사실인 관습이 임의규정보다 우선한다. ☞ 관습법과 사실인 관습은 엄격히 구분된다. 관습법은 법원이 직권으로 고려할 수 있으나 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장, 입증해야 한다. 왜냐하면 사실인 관습은 법률행위의 해석과 보충을 위한 수단 내지 착안점이 될 뿐이며, 관습법과 같이 보편적 구속력을 지닌 법규범이 아니기 때문이다 ㅇ 임의법규 - 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(임의규정)과 다른 의사를 표시를 한 때에는 그 의사에 의한다 ㅇ 신의성실의 원칙 - 당사자가 기도하는 목적, 사실인 관습, 임의규정의 어느 것에 의해서도 법률행위의 내용을 명확히 할 수 없을 때에는 신의성실 원칙에 의해 해석해야한다 ※ 표의자의 동기는 의사표시의 내용이 아니므로 의사표시 해석기준이 되지 않으며, 무효행위의 추인도 법률행위의 해석과는 직접적인 관계가 없다 ※ 선행행위와 모순되는 후행행위는 인정되지 않는다는 원칙이 금반언의 원칙이다 제 3 장 의사표시 제 1 절 의사표시의 개념 1. 의사표시의 의의 ㅇ 일정한 법률효과 발생을 목적으로 하는 의사(내심효과의사)를 표시하는 행위로써 법률행위의 불가결한 요소이다 ☞ 의사표시와 의사의 통지를 혼동하자 말자 2. 의사주의, 표시주의 1) 의사주의 - 내심효과의사에 중점, 즉 표의자 이익보호측면, 자연적 해석 - 따라서 표시행위가 있더라도 내심의 효과의사가 없으면 무효 내지 불성립 한다 2) 표시주의 - 표시행위에 중점, 상대방의 이익보호측면, 규범적 해석 - 따라서 표시행위에 대응하는 내심의 효과의사가 없어도 유효하다 3) 보충(절충)주의 - 의사주의 + 표시주의, 제3자 보호측면, 절충적 해석(우리민법의 태도) 3. 의사표시에 관한 민법의 규정 1) 의사와 표시의 불일치(의사의 흠결) - 진의 아닌 의사표시 - 통정허위표시 - 착오로 인한 의사표시 2) 하자있는 의사표시 - 사기 - 강박 제 2 절 의사와 표시의 불일치 1. 진의 아닌 의사표시(제107조) ㅇ 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. 그러나 전항의 의사표시가 무효라 할지라도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. ☞ 진의 아닌 의사표시는 단독허위표시 또는 심리유보라고도 한다. ㅇ 원 칙 - 유효, 즉 표시된 대로 효력이 발생한다. ㅇ 예 외 - 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나(악의) 알 수 있었을 때(과실)에는 무효이다.
ㅇ 제3자에 대한 효과 - 진의 아닌 의사표시의 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. - 대항하지 못한다 라 함은 표의자가 선의의 제3자에게 무효의 주장을 하지 못한다는 것이다. 그러나 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것은 무방하다. ☞ 例1: 직원이 수리되지 않을 것으로 믿고 사표를 제출했을 때 고용주가 직원의 진의아닌 의사표시를 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 직원의 의사표시에 따라 효력이 발생한다. 즉 고용주가 선의 또는 무과실이라면 사표수리는 유효하고, 고용주가 악의 또는 과실이면 사표수리는 무효가 된다. ☞ 例2: 고용주의 사표수리가 선의, 무과실로 유효할 때에는 제3자는 자신의 선의, 악의여부를 불문하고 대항 할 수 있다. 그러나 고용주의 사표수리가 악의, 과실로 무효일 때에는 제3자 자신이 선의일 때는 대항할 수 있으나 악의일 때는 대항할 수 없다. ㅇ 적용범위 - 상대방 없는 단독행위에도 진의 아닌 의사표시를 적용할 수 있으며, 이는 항상 유효할 수밖에 없다. ∵ 상대방이 없으므로 때문에 악의 또는 과실을 적용할 수 없기 때문이다. - 가족법상의 행위(신분행위)에 관하여는 당사자의 진의를 절대적으로 필요로 하므로 제107조를 적용하지 않고, 행정행위에 대하여도 법률관계를 획일적으로 확정할 필요가 있으므로 제107조를 적용하지 않는다. 즉 언제나 무효이다. ※ 진의 아닌 의사표시(제107조) 적용의 제한 - 신분행위 : 혼인, 입양 같은 가족법상의 법률행위 - 행정행위 : 공법상의 법률행위 - 주식인수청약 ☞ 진의 아닌 의사표시와 허위표시가 무효인 경우 각 당사자 사이의 무효행위에 대한 추인이 있을 경우엔 그때부터 새로운 법률행위로 볼 수 있다. 2. 통정허위표시(제108조) ㅇ 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효(언제나)로 한다. 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 ㅇ 당사자간의 효과 : 언제나 무효이다 ㅇ 제3자에 대한 효과 - 허위표시의 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 - 대항하지 못한다 라 함은 표의자가 선의의 제3자에게 무효의 주장을 하지 못한다는 것이다. 그러나 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것은 무방하다 ☞ 例1: 갑은 부동산 증여의 수단으로 매매를 가장하여 아들 을에게 소유권이전등기를 해주었다. 그 사실을 모르는 병은 을로부터 그 부동산을 매수하고, 그러한 사실을 아는 정이 병으로부터 다시 그 부동산을 매수한 경우의 효력은? - 갑과 을의 매매는 통정허위표시로서 당사자 사이에는 언제나 무효이다 - 병은 선의의 제3자에 해당하므로 유효하게 그 부동산을 취득한다 - 정은 악의의 제3자이나 유효하게 부동산의 소유권을 취득한다. 그 이유는 선의의 제3자인 병의 권리를 그대로 승계하고 있기 때문이다 ㅇ 적용범위 - 계약과 상대방 있는 단독행위에 적용되며, 상대방 없는 단독행위나 합동행위에는 적용되지 않는다. 이는 통정할 상대방이 없기 때문이다. - 가족법상의 행위(신분행위)에 관하여는 당사자의 진의를 절대적으로 필요로 하므로 제108조를 적용하지 않는다. 즉 언제나 무효이다 - 은익행위란 가장매매의 배후의 증여의사와 같이 숨은 행위를 말한다. 은익행위라는 이유로 당연히 무효인 것은 아니고 증여로서 요건을 갖추고 있으면 그 효력이 발생한다. 그러나 등기법상의 제재는 받게된다 ※ 진의 아닌 의사표시와 허위표시가 무효인 경우 각 당사자 사이의 무효행위에 대한 추인이 있을 경우엔 그때부터 새로운 법률행위로 볼 수 있다 ※ 제3자라 함은 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시의 외형을 신뢰하여 새로운 이해관계를 맺은 자이다. ∴ 가장매도인의 채권자, 채권의 가장양도있어서의 채무자, 가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인은 제3자에 해당하지 않는다 ※ 민법 제103조에 의해 무효가 되는 이중매매는 절대적 무효이므로 제3자 보호조항이 없다 3. 착오(제109조) : 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르고 하는 경우 ㅇ 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 ㅇ 착오의 유형 - 표시상의 착오 : 내용은 제대로 인식했으나 표시행위 자체를 잘못한 경우 - 내용상의 착오 : 표시행위는 제대로 했으나 내용을 잘못 인식한 경우 - 동기의 착오 : 물건의 성상, 수량, 내력 등 ⇒ 판례, 다수설에서는 동기가 표시되거나 계약의 조건(내용)을 이루고 있는 경우에 착오가 된다고 본다
☞ 동기가 표시되지 않았더라도 상대방이 표시되지 않은 동기의 내용이나 계약의 조건에 문제가 있었을 알았거나 알 수 있었을 때에는 취소할 수 있다는 견해도 있다(소수설). 즉 다른 유형의 착오와 같은 맥락으로 본다 ☞ 표의자의 직업이나 행위의 종류 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하지 않아야 한다는 정도이지, 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 합의해야 하는 것은 아니다 - 표시기관의 착오 : 전신기사 타전 오류 ㅇ 원 칙 : 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으며, 중요 부분에 대한 입증책임은 표의자가 진다 ㅇ 예 외 : 표의자에게 중대한 과실이 있는 경우에는 취소하지 못하며, 중대한 과실에 대한 입증책임은 상대방이 진다 ㅇ 중요부분의 착오 (사람에 관한 착오) - 사람의 동일성에 대한 착오 ⇒ 사람을 중요시하는 법률행위에 있어서는 중요부분의 착오가 된다 (증여, 매매, 임차, 위임, 고용 등) ⇒ 현실매매의 경우 사람의 동일성에 대한 착오는 중요부분의 착오가 아니다 - 사람의 신분, 경력, 직업, 자산상태 등에 대한 착오
(목적물에 관한 착오) - 목적물의 동일성에 대한 착오 : 일반적으로 중요부분의 착오이다 - 물건이 성상 - 물건의 수량 - 법률상태에 관한 착오 - 법률행위 성질에 대한 착오 ※ 例: 쌍방이 A토지를 매매의 목적물로 했으나 계약서 상 지번 착오로 B토지로 표시한 경우의 판례는 ? - 매매계약은 A토지에 성립하며, 당사자 쌍방은 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다. 이는 쌍방의 의사합치가 이미 전제되었기 때문이다 ※ 중요부분의 착오는 표의자의 추구목적을 고려하여 합리적으로 판단해 볼 때 표시와 의사의 불일치가 현저해야 하고, 그 착오로 인하여 표의자가 경제적인 불이익을 입은 것이어야 한다는 것이 판례이다 ☞ 중요부분의 착오 사례 - 연대보증을 일반보증으로 잘못 알았을 경우 - 전신기사가 750,000을 75,000로 타전한 경우(표시기관의 착오) - 사용대차를 임대차로 오신한 경우 - 토지의 현황 경계에 대한 착오(내용상의 착오) ☞ 중요부분의 착오로 보지 않는 경우 - 통상 거래시 매매목적물의 시가 - 매매 목적물이 타인 소유임을 알지 못하는 경우
ㅇ 제3자에 대한 효과 - 착오에 의한 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 - 대항하지 못한다 라 함은 표의자가 선의의 제3자에게 취소의 주장을 하지 못한다는 것이다. 그러나 선의의 제3자가 취소를 주장하는 것은 무방하다 ☞ 제3자라 함은 당사자와 그 포괄승계인 이외의 자로서 취소되는 법률행위에 기초하여 별개의 법률원인에 의해 새로운 법률관계를 맺은 자이다 ㅇ 적용범위 - 가족법상의 행위(신분행위)에 관하여는 당사자의 진의를 절대적으로 필요로 하므로 제109조를 적용하지 않는다. 즉 언제나 무효이다 ※ 착오와 의사표시 사이의 인과관계는 표의자의 주관적인 것으로 족하다 ※ 착오로 인한 법률행위의 취소권자는 표의자와 그 대리인 및 승계인이며 착오자의 상대방은 취소권자가 될 수 없다 - 취소권자는 취소로 인한 배상책임은 지지 않는다 ※ 우리나라의 민법은 표시주의에 입각하여 착오를 취소할 수 있도록 하고 있다 - 표시상의 착오, 내용상의 착오, 동기의 착오, 표시기관의 착오 모두가 표시를 전제로 한다 ※ 판례에서는 해제 후의 취소도 무효행위에 대한 취소와 마찬가지로 인정된다 ※ 대리인이 본인의 의사와 다른 표시행위를 한 때에는 본인에 의한 의사표시의 착오는 아니며(대리인 스스로 의사표시를 결정하기 때문임), 使者가 본인의 의사와 다른 표시를 한 때에는 본인에 의한 의사표시의 착오이다 ※ 하자담보책임의 요건이 존재하는 한 착오의 규정은 배제된다. 그러나 사기의 경우에는 양 규정의 적용을 선택적으로 할 수 있다. 동시에 사기와 착오가 경합하는 경우 그 요건을 증명하여 어느 하나를 주장할 수 있다 ※ 전달기관의 착오(우체국)는 의사표시의 부도달의 문제이다. 즉 착오가 아니다 ※ 화해계약은 착오를 이유로 취소할 수 없는 것이 원칙이다 제 3 절 하자있는 의사표시 1. 사기, 강박에 의한 의사표시(제110조) ㅇ 타인의 사기나 강박에 의해 자유롭지 못한 상태에서 이루어진 의사와 표시가 불일치하는 의사표시를 말한다 ㅇ 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다 - 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다 - 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 ㅇ 상대방의 사기, 강박 : 표의자는 취소할 수 있다 ㅇ 제3자의 사기, 강박 - 상대방 없는 의사표시 : 언제든지 취소할 수 있다 - 상대방 있는 의사표시 ⇒ 상대방이 제3자의 사기나 강박을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소 할 수 있다. ⇒ 악의, 과실의 시기는 행위당시를 표준으로 결정한다 ㅇ 사기, 강박에 의한 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항 할 수 없다 ㅇ 적용범위 - 가족법상의 행위(신분행위)에 관하여는 당사자의 진의를 절대적으로 필요로 하므로 제109조를 적용하지 않는다. 즉 언제나 취소이다 ※ 진의 아닌 의사표시는 유효하며, 사기, 강박에 의한 의사표시, 착오에 의한 의사표시, 법정대리인의 동의없이 미성년자가 법률행위를 한 경우는 취소할 수 있다. 그러므로 취소할 때까지는 유효한 법률행위가 된다 ※ 갑은 병의 기망에 의하여 토지를 을에게 매도하고 을은 그 토지를 정에게 전매, 이전하였다. 이때 갑은 사기에 의한 의사표시의 취소를 누구에게 할 수 있는가 ? - 취소의 상대방은 법률행위(매매)의 상대방(을)이다. 병과 정은 법률행위의 상대방이 아니다. ※ 사기, 강박으로 인한 법률행위의 취소권자는 표의자와 그 대리인 및 승계인이며, 취소의 상대방은 법률행위의 상대방이다 ※ 사기, 강박에 의한 의사표시의 판례 - 표의자는 의사표시를 취소하는 것 이외에 불법행위의 성립을 이유로 손해배상을 청구할 수도 있다 - 사기에 의한 의사표시가 동시에 착오의 요건을 충족시키는 경우 표의자는 그 가운데 어느 쪽이든 요건을 입증하여 의사표시를 취소할 수 있다 - 사기에 의한 의사표시의 경우 기망행위와 착오사이, 착오와 의사표시의 사유에 인과관계가 존재하여야 한다 - 강압적 수단이 사용된 경우 강박을 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있지만 그 법률행위 자체가 반사회질서적인 법률행위라고 할 수는 없다 제 4 절 의사표시의 효력발생 1. 의사표시의 효력발생시기(제111조) ⇒ 도달주의(원칙) ㅇ 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다 - 표의자가 그 통지를 발한 후 사망하거나 행위능력을 상실하여도 의사표시의 효력에는 영향을 미치지 아니한다 ㅇ 상대방 있는 의사표시 - 원 칙 : 도달주의 ⇒ 의사표시가 상대방의 지배권내 들어가 사회통념상 일반적으로 요지할 수 있는 객관적 상태에 있을 때를 효력발생시기로 본다 (例: 수신함에 투입, 동거하는 가족, 친족, 고용인 등이 수령한 경우 등, 상대방이 귀를 막고 듣지 않으려고 한 경우도 요지할 수 있는 상태, 즉 도달로 보며. 반대로 문서를 슬쩍 수령자의 주머니에 넣은 경우는 요지할 수 있는 상태가 아니므로 부도달로 본다) ⇒ 수령을 거절할 경우 : 정당한 이유가 없는 한 도달로 간주한다 ⇒ 수령자는 수령능력이 있어야 한다. 수령능력이 없으면 도달되지 않는다 ⇒ 발신 후 도달전이면 언제든지 철회할 수 있다. 그러나 도달 후엔 임의로 철회할 수 없다 ⇒ 의사표시의 불착, 연착은 모두 표의자의 불이익으로 돌아간다 ⇒ 표의자가 그 통지를 발한 후 사망하거나 행위능력을 상실하여도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 즉 발신 후 사정변화는 의사표시의 효력에 영향이 없다 - 예 외 : 발신주의 ⇒ 격지자간의 계약에 있어서의 승낙의 효력발생시기 ⇒ 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 확답 ⇒ 무능력자의 상대방의 최고에 대한 무능력자의 확답 ⇒ 사원총회의 소집통지 ⇒ 채권자의 채무인수인에 대한 승낙의 확답 ㅇ 상대방 없는 의사표시 - 상대방 없는 의사표시는 의사표시가 완성할 때 효력이 발생한다(표백주의) - 상대방이 없으므로 발신이 있을 수 없고, 동시에 도달이 있을 수 없기 때문이다 2. 의사표시의 수령능력(제112조) ㅇ 의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로써 대항하지 못한다. 그러나 법정대리인이 그 도달을 안 때부터는 효력이 발생한다 ㅇ 의사표시를 수령한 자가 무능력자인 경우 표의자는 의사표시의 효력을 주장 할 수 없다. 단, 무능력자 측에서 의사표시의 효력을 주장하는 것은 무방하다
ㅇ 미성년자, 한정치산자에게 일정한 경우에 예외적으로 행위능력이 있는 것에 관해서는 의사표시의 수령능력이 있다고 본다 3. 의사표시의 공시송달(제113조) ㅇ 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못할 경우의 의사표시는 의사표시는 민사소송법의 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다 - 상대방을 모르거나 소재를 모를 것 - 상대방을 모르거나 소재를 모르는 것에 대해서 표의자는 과실이 없을 것 ☞ 표의자가 소재를 알면서 공시송달 했을 시 상대방이 설사 공시의 사실을 알았더라도 그 공시송달은 유효하지 않다 ㅇ 공시송달에 의한 의사표시는 그 사유를 게시한 날로부터 2주일이 경과함으로써 그 효력이 생긴다. 즉 이때에 의사표시가 도달한 것으로 본다 - 단, 외국에서 할 송달에 대한 공시송달은 그 사유를 게시한 날로부터 2개월이 지나야 그 효력이 생긴다 제 4 장 법률행위의 대리 제1절 대리의 의의 및 종류 1. 대리의 의의 ㅇ 대리인이 본인을 위하여 상대방에게 의사표시를 하거나(능동대리), 또는 상대방으로부터 의사표시를 받음으로써(수동대리) 생기는 법률효과를 직접 본인에게 귀속시키는 제도를 말한다 ☞ 대리의 특색 : 행위 따로, 효과 따로 - 행위의 당사자 : 대리인과 상대방 - 효과의 당사자 : 본인과 상대방 2. 대리의 기능 ㅇ 사적자치의 확장 : 임의대리 ㅇ 사적자치의 보충 : 법정대리 3. 대리가 인정되는 범위 ㅇ 대리는 원칙적으로 법률행위(의사표시요소)에 대해서만 인정되며 준법률행위, 사실행위, 불법행위 등에는 대리가 인정되지 않는다 ㅇ 단 준법률행위는 의사표시가 아니므로 원칙적으로 대리가 인정되지 않으나 의사의 통지와 관념의 통지에 관해서는 대리를 인정할 수 있다는 것이 통설이다 ☞ 대리에 친하지 않은(허용되지 않는) 행위 : 사실행위, 불법행위, 신분행위 - 대리는 법률행위에 관해서 인정되고 사실행위나 불법행위에 대해서는 인정되지 않으며, 법륭행위라도 가족법상의 행위와 같이 본인의 의사결정을 절대적으로 하는 신분행위에는 대리가 인정되지 않는다 4. 대리와 유사한 제도 ㅇ 간접대리 - 간접대리는 타인의 재산을 가지고 자기의 이름으로 법률행위를 하고, 그 효과는 일단 간접대리인 자신에게 귀속시킨 후, 본인에게 다시 귀속시킨다 ㅇ 사 자 - 본인이 완성한 의사표시를 그대로 전달하는 자(대리인은 스스로 의사결정을 한다) ☞ 사실행위만을 하는 사자가 권한을 넘는 행위를 한 때에는 표현대리를 인정한 판례가 있다 ㅇ 대 표 5. 대리의 효과 ㅇ 임의대리 / 법정대리 : 복임권의 차이 ㅇ 능동대리 / 수동대리 : 현명주체의 차이 ㅇ 유권대리 / 무권대리 : 무권대리인의 법률행위는 무효가 아니다 제 2 절 대리권 1. 대리권 발생원인 ㅇ 법정대리 - 법 정 : 본인에 대해 일정한 지위에 있는 자 ⇒ 친권자, 후견인 등 - 지 정 : 본인 이외의 사인이 지정한 자 ⇒ 지정후견인, 지정유언 집행자 등 - 선 임 : 법원이 선임하는 자 ⇒ 부재자 재산관리인 등 ☞ 법정대리인은 법률의 규정에 의해서만 정해지는 것은 아니다 ㅇ 임의대리(수권행위 ⇒ 즉 대리권 수여행위에 의해 발생) - 수권행위 ⇒ 의 의 : 대리인이 될 자의 동의를 필요로 하지 않는 단독행위(통설) ⇒ 방 식 : 불요식행위
- 기초적 내부관계와 수권행위의 구별 ⇒ 갑 회사가 을 영업사원을 고용(기초적 내부관계)한 때에 영업과 관련한 대리권(수권행위)이 수여된다. 그러나 갑 회사가 을 청소원을 고용한때에 대리권이 수여되는 것은 아니다 ☞ 이는 기초적 내부관계와 수권행위는 반드시 수반되는 것은 아니므로 개념적으로 구별하여야 한다(수권행위의 독자성). 판례에서는 기초적 내부관계와 수권행위는 별개의 독립된 행위로 본다 ☞ 임의대리에 있어 위촉의 형식은 위임계약뿐만 아니라 고용계약, 도급계약, 조합계약과 합체되어 대리권이 수여되기도 한다 ☞ 수권행위의 법적성질은 본인, 대리인간의 무명계약이라는 견해(소수설)와 상대방의 수령을 요하는 단독행위(다수설)라는 견해가 있으며 어느 설에 의하든 의사표시 인정은 같으므로 의사표시의 해석에 관한 일반법리에 의하여 해석된다. 2. 대리권의 범위 ㅇ 대리권 범위의 결정 - 법정대리 : 법률규정에 의해 정해진다 - 임의대리 : 수권행위에 의하여 정해진다 ⇒ 불명확한 경우에는 제118조 적용
☞ 미성년자에 대한 부모의 대리행위는 법정대리이며, 동시에 공동대리(부,모)이다. ㅇ 대리권 범위가 명확하지 않은 경우 ⇒ 관리행위(보존, 이용, 개량) O, 처분행위 X - 제118조 : 권한을 정하지 않은 대리인은 보존 행위와 대리의 목적인 물건이나 권리 의 성질이 변하지 않는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다(제118조) - 보존행위(현상유지) : 무제한 ⇒ 가옥의 수선, 소멸시효의 중단, 미등기 부동산의 등기, 부패하기 쉬운 물건 등이 처분, 기한도래의 채무변제, 채권추심 등 - 이용(수익증가), 개량(가치증가)행위 : 일정한 제한 ⇒ 이용행위 : 물건의 임대, 금전의 이자부 대여 ⇒ 개량행위 : 가옥의 설비(장식) 등 ☞ 매매(가옥의 처분), 교환(어떤 가옥과 타인 가옥의 교환)은 처분행위이며, 예금을 주식, 밭을 논으로 하는 것은 권리의 성질이 변하는 경우이므로 대리권의 범위가 명확치 않은 경우 대리인이 할 수 없는 행위이다 ※ 대리권 남용 - 외형상 대리권 행사이나 실제는 대리인 자신의 이익을 도모하기 위해 하는 것을 대리권남용 이라한다 - 판례와 통설은 대리인이 자신의 이익을 도모하기 위해서 한 대리행위도 유효하게 성립한다. 단, 상대방이 대리권 남용을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다 ☞ 제118조는 수권행위의 해석에 관한 보충적 규정에 불과하고, 대리권의 범위가 명백하거나 표현대리가 성립하는 때에는 적용하지 않는다(판례) 3. 대리권의 제한 ㅇ 자기계약과 쌍방대리 - 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위해 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행(다툼이 없는)은 할 수 있다(제124조) - 원 칙 : 금지, 만약 위반하면 무효가 아닌 무권대리행위 ☞ 자기계약과 쌍방대리를 금지하는 취지는 대리행위에 현실적인 제3인격자가 필요해서가 아니라 본인의 이익을 해할 염려가 있기 때문이다 - 자기계약과 쌍방대리는 별개의 개념이다 ☞ 쌍방대리의 금지에 위반한 경우는 무권대리행위이므로 사후에 본인이 이를 추인하면 그 계약은 소급하여 효력이 발생한다 - 예 외 : 본인의 허락 또는 다툼이 없는(부득이한 경우하도 자기계약, 쌍방대리가 인정되지 않는다) 채무의 이행 ☞ 대물변제는 다툼이 있는 채무의 이행이므로 쌍방대리가 허용되지 않는다 ☞ 쌍방대리 규정은 임의규정이며 임의대리, 법정대리 모두에 적용된다 ㅇ 각자대리와 공동대리 - 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다(각자대리 원칙). 그러나 법률규정 또는 수권행위에 다른 정하는 바가 있는 때에는 그러하지 아니한다(공동대리) ☞ 공동대리의 제한을 위반해서 단독으로 대리행위 ⇒ 권한을 넘은 표현대리(통설) 4. 대리권의 소멸사유 ㅇ 임의대리, 법정대리 공동소멸사유 - 본인의 사망 - 대리인의 사망 - 대리인의 금치산 또는 파산
☞ 대리인의 한정치산은 소멸사유가 아니며, 본인의 소멸사유는 오직 사망뿐이다 ㅇ 임의대리 특유의 소멸사유 - 원인된 법률관계의 종료 - 수권행위의 철회 ☞ 대리권의 소멸은 선의, 무과실의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러므로 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 대항 할 수 없게된다 제 3 절 대리행위(대리인과 상대방의 관계) 1. 현명주의 원칙 ㅇ 현명주의 - 본인을 위한 것임을 표시 - 본인을 위한다는 것은 본인의 이익을 위한다는 것이 아니라 행위는 대리인 을이 하나 효과는 본인 갑에게 귀속한다는 의미이다 - 능동대리는 대리인이 현명, 단 수동대리는 상대방이 현명한다 - 현명의 방식에는 제한이 없다 ☞ 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시(현명)한 의사표시는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다. 전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용된다(제114조) ㅇ 현명하지 않은 경우의 효력 - 자기(대리인 자신)를 위한 것으로 본다. 따라서 효과는 본인에게 귀속하지 않고 대리인에게 귀속한다 - 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 비록 현명하지 않았다 할지라도 대리행위는 성립하고, 직접 본인에게 귀속한다(제115조 단서) ☞ 일상가사대리와 상행위의 대리에는 현명주의가 적용되지 아니한다 2. 대리행위의 하자 ㅇ 제116조(대리행위의 하자) = 대리인 기준 결정 - 의사표시의 효력이 의사표시의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받은 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다(효과는 본인에 귀속) - 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다 ㅇ 원 칙 : 실제 법률행위를 한 대리인을 기준으로 한다(본인귀속) ㅇ 예 외 : 본인은 악의이고, 대리인은 선의인 경우는 본인을 기준으로 한다 3. 대리인의 능력 ㅇ 대리인(능동대리, 수동대리 불문)은 행위능력자임을 요하지 않는다. 그러나 의사능력은 가지고 있어야 한다 - 이 의미는 대리인이 무능력자라는 이유로 그 대리행위를 취소할 수 없다는 의미이다. 즉 상대방을 보호하기 위한 것이다 4. 대리행위의 효과(본인과 상대방과의 관계) ㅇ 법률효과는 직접 본인에게 귀속한다. 그러나 대리인의 불법행위나 사실행위의 효과는 본인에게 발생하지 않고 대리인에게 발생한다 ㅇ 본인은 스스로 법률행위를 하지 않기 때문에 행위능력, 의사능력은 요하지 않는다. 단, 권리능력은 있어야 한다 제 4 절 복 대 리 1. 복대리의 의의 ㅇ 대리인이 대리인 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인이 복대리인이다. 즉 대리인 본인의 이름으로 선임한 대리인은 복대리인이 아니라 본인의 또 다른 대리인이 된다 - 대리인이 자기의 이름으로 선임한다. 따라서 자기의 이름으로 선임하는 복임행위는 당연히 대리인의 대리행위가 아니다 - 복대리인은 본인의 대리인이다. 즉 대리인의 대리인이 아니다 - 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 대리권도 소멸한다 - 대리인이 복대리인을 선임한 후에도 대리인의 대리권은 소멸하지 않는다 - 선임된 복대리인은 언제나 임의대리인이다 2. 대리인의 복임권과 책임 ㅇ 임의대리인 - 복임권 ⇒ 원 칙 : 없다 ⇒ 예 외 : 본인의 허락이나 부득이한 사유가 있을 경우(or 조건) - 책임 ⇒ 선임, 감독에 대한 과실책임이 있으나 본인의 지명에 의한 경우에는 책임이 경감 된다 ㅇ 법정대리인 - 복임권 : 언제나 있다 - 책임 ⇒ 원 칙 : 전적인 무과실 책임 ⇒ 예 외 : 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 선임, 감독에 대한 과실이 있는 때에만 책임을 진다 ☞ 법정대리인은 본인에 선임에 의한 대리인이 아니다. 따라서 임의사임이 어렵고 대리권의 범위도 광범위하다. 또한 법정대리 자체가 통상 본인이 능력이 없는 경우가 대부분이므로 거의 본인 수준의 권한이 있으며 그에 따라 복대리인의 선임, 감독상의 과실이 없더라도 전적인 책임을 지는 것이 원칙이다. 단 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 선임, 감독에 과실이 있는 경우에만 책임을 진다. 3. 복대리인의 지위 ㅇ 대리인과의 관계 : 대리인의 대리권 존재 및 범위에 의존한다 ㅇ 상대방에 대한 관계 : 대리인과 동일한 권리의무가 있다 ㅇ 본인에 대한 관계 : 대리인과 동일한 권리의무가 있다 ☞ 복대리인은 본인이나 제3자(상대방)에 대하여 대리인과 동일한 권리, 의무가 있다. 따라서 복대리인은 대리인이 선임했더라도 본인의 대리인이 되는 것이지 대리인의 대리인이 되는 것은 아니다 4. 복대리권의 소멸 ㅇ 일반적 공통소멸사유 : 본인 사망, 복대리인의 사망, 복대리인의 금치산 또는 파산 ㅇ 대리인과 복대리인 간의 수권관계 소멸, 즉 대리인의 복대리인 선임행위 철회 ㅇ 모권인 대리권이 소멸, 즉 자권인 복대리인의 대리권도 소멸한다 제 4 절 무권대리 1. 무권대리 ㅇ 광의의 무권대리 - 표현대리(밀접 본인책임) = 협의의 무권대리(무관, 본인책임 X) - 따라서 무권대리에 관한 모든 규정은 표현대리에도 그대로 적용한다. 단 제135 조(무권대리인의 상대방에 대한 책임-계약의 이행 또는 손해배상의 책임)는 적용하지 않는다 ㅇ 표현대리 - 본인과 무권대리인 간에 일정한 밀접성이 있는 경우 - ∴ 본인에게 무권대리행위에 대한 책임을 지도록 하는 것 - 상대방 보호, 거래 안전을 위해 본인 이익을 희생시키는 것 ☞ 표현대리는 상대방을 보호하기 위한 제도로써 본인은 표현대리를 주장할 수 없고, 상대방만 주장할 수 있다 ㅇ 협의의 무권대리 - 본인과 무권대리인 간에 아무런 관계가 없는 경우 - ∴ 본인이 책임지지 않음 - 그러나 본인이 그 효과를 인정할 때에는 추인권을 인정한다 2. 표현대리(밀접) ※ 표현대리(대리권수여표시에 의한, 권한을 넘은, 대리권 소멸후의)는 대리권 없는 대리행위일지라도 본인과 무권대리인 간의 밀접성으로 인해 상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한(즉 대리권수여표시를 받았거나, 권한 내의 대리권 행사라고 믿을 만한 정당한 사유)경우에는 상대방 보호차원에서 본인에게 책임을 지우는 것이다 ㅇ 대리권수여표시에 의한 표현대리(제125조) - 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시(통지)한 자(본인)는 그 대리권의의 범위 내에서 행한 타인과 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. - 그러나 본인이 실제 대리권을 수여하지 않았다 하더라도 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니하다. 즉 본인에게 책임이 없다 ☞ 대리권 수여표시에 의한 표현대리(밀접)에서의 법률행위는 본인이 책임을 진다. 단, 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 본인에게 책임이 없다 ㅇ 권한을 넘은 표현대리(제126조) = 월권대리 - 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 그 본인은 그 행위에 대하여도 책임을 진다 ☞ 대리인에게 일정범위의 기본대리권(공법상의 대리 및 복대리인도 포함)이 있어야 하며, 대리인의 월권행위는 기본대리권과 동종이든 이종이든 상관없다 ㅇ 대리권 소멸후의 표현대리(제129조) - 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다 ☞ 표현대리의 경우에 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 채권 기타의 권리도 취득한다 3. 협의의 무권대리(무관) < 계약상의 무권대리 > ㅇ 본인에 대한 효과(제130조) - 원칙적으로 아무런 효력이 생기지 않는다. 단, 본인이 원한다면 추인함으로써 효력이 발생한다 ☞ 제133조(본인의 추인권) - 본인이 무권대리행위를 추인하면 처음부터 소급하여 대리권이 있었던 것과 같은 효과가 발생하므로 유효한 계약으로써 본인에 대해 효력이 발생한다 - 본인의 추인으로 무권대리가 유권대리가 되는 것은 아니고 효과가 동일(유효)하다는 것뿐 임에 주의하자. 즉 유효한 것이지 유권대리가 되는 것은 아니다 - 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다 - 추인은 본인의 단독행위이며 형성권이다. 그러므로 무권대리인 또는 상대방의 동의를 요하지 않는다 - 추인은 단독행위이므로 조건을 붙이는 것은 원칙적으로 추인으로서의 효력이 없다. 취소, 해제, 해지, 상계 등과 같은 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없으나 채무면제 등은 상대방에게 이익을 주므로 조건을 붙일 수 있다 ☞ 추인의 방법은 방식을 요하지 않으며 묵시적으로도 가능하고, 추인의 의사표시는 반드시 상대방에게 해야만 하는 것은 아니다. 즉 무권대리인에게도 할 수 있다. 단 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 그 사실을 알아야 추인으로서의 효력이 있다 ☞ 본인의 추인과 상대방의 철회는 우선순위가 있는 것은 아니다. 즉 실질적으로 먼저 행사한 권리가 우선한다 ㅇ 상대방에 대한 효과 - 최고권(상대방의 최고권:제131조) ⇒ 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 경우에는 추인을 거절한 것으로 본다 ⇒ 악의의 상대방도 최고권을 갖는다 - 철회권(상대방의 철회권:제134조) ⇒ 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때(악의)에는 그러하지 아니하다. 즉 악의의 상대방은 철회권을 가지지 못한다 ㅇ 무권대리인의 상대방에 대한 책임 ⇒ 무과실 책임, 즉 과실이 없어도 책임을 진다 - 무권대리인의 상대방에 대한 책임(제135조) ⇒ 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다 ⇒ 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때, 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정(계약의 이행, 손해배상의 책임문제)을 적용하지 아니한다 ㅇ 무권대리인의 본인에 대한 관계 - 본인의 추인시 : 사무관리, 부당이득, 블법행위가 성립할 수 있다 ☞ 본인의 추인으로 무권대리가 유권대리가 되는 것은 아니고 효과가 동일(유효)하다는 것뿐이다. 즉 본인의 추인은 사후의 대리권수여행위가 아니고 본인과 무권대리인과 일종의 사무관리가 성립한다 - 본인의 추인 거절시 : 아무런 법률관계가 생기기 않는다 < 단독행위의 무권대리 > ㅇ 단독행위와 무권대리(제136조) - 단독행위에는 그 행위 당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다. - 상대방 없는 단독행위 : 무권대리인의 재단설립행위 ⇒ 언제나 절대적으로 무효이다. 그러므로 본인의 추인이 있어도 무효가 된다. ⇒ 능동대리, 수동대리를 묻지 않는다. ☞ 상대방 없는 단독행위의 무권대리행위는 절대적 무효이므로 본인이 추인할 수 없다. - 상대방 있는 단독행위 ⇒ 능동대리의 경우 : 상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 또는 대리권을 다 투지 아니하는 때에 한해 계약과 같은 효력을 인정한다 ⇒ 수동대리의 경우 : 상대방이 무권대리인의 동의를 얻어서 대리행위가 행해진 경 우에만 계약과 같은 효력을 인정한다 제5 장 법률행위의 무효와 취소 제 1 절 무효와 취소의 차이 1. 무효와 취소의 차이
※ 하나의 법률행위에 대하여 무효와 취소가 경합하는 경우 당사자는 각각의 요건을 증명하여 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 제 2 절 법률행위의 무효 1. 법률행위의 불성립과 무효 ㅇ 불성립 : 법률행위가 성립요건을 갖추지 못한 경우 ㅇ 무 효 : 법률행위가 일단 성립한 이후의 문제 2. 무효의 종류 ㅇ 절대적 무효 - 선의, 악의에 상관없다. 즉 선의의 제3자에게 대항 할 수 있다 - 추인을 하더라도 유효로 되지 않는다 - 반 사회질서에 반하는 법률행위, 강행규정에 위반하는 법률행위, 의사무능력자의 법률행위, 원시적 불능, 불공정한 법률행위 ㅇ 상대적 무효 - 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다 - 추인이 가능하다 - 비진의 의사표시의 예외, 통정허위표시 ㅇ 당연무효, 재판상 무효(회사설립의 무효, 회사합병의 무효) ㅇ 전부무효, 일부무효 - 민법은 법률행위가 일부무효인 경우 원칙적으로 전부무효로 본다. 단 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였으리라고 인정되면 나머지 부분은 유효로 할 수 있다. ㅇ 유동적 무효(반대로 해석하면 불확정적 유효) - 법률행위가 일정한 요건을 갖추면 소급적으로 유효화 될 수 있지만 그 요건을 갖추지 않는 한 무효인 상태를 말한다. - 국토계획 및 이용에 관한 법률상의 거래허가를 받지 않은 토지거래계약은 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는다. 일단 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되므로 허가를 받기까지는 유동적무효의 상태에 있다고 본다. - 당사자는 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무가 있으나 이를 일방이 이행하지 않는다고 해서 타방은 계약을 해제할 수 있는 것은 아니다. 그러나 손해배상청구는 할 수 있다. ☞ 무능력자의 행위는 일단 유효하나 취소에 의하여 소급적으로 효력을 잃을 수 있으므로 불확정적 유효, 즉 유동적 유효라고 할 수 있다 ☞ 유동적 무효의 상태에서 이미 지급한 계약금 등을 무효를 이유로 부당이득 반환청구를 할 수는 없다 ☞ 민법상 유동적 무효에는 무권대리행위와 정지조전부 법률행위가 있다 ☞ 토지거래허가대상 계약으로 유동적 무효 상태인 경우 허가를 받기 전이라도 계약금의 배액을 상환하고 적법하게 계약을 해제할 수 있다 ☞ 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적효력도 전혀 발생하지 않음으로 권리의 이전, 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다 3. 무효행위의 추인 ㅇ 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인 하여도 원래대로 효력이 생기지 않는다. 단, 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 경우에는 새로운법률행위로 본다(비소급효-추인을 해도 행위자체가 유효가 되는 것은 아니라는 의미)⇒상대적 무효에 한함 ☞ 무효인 법률행위는 당사자 사이에서만 소급하여 유효한 법률행위로 할 수 있다 4. 무효행위의 전환 ㅇ 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될때에는 다른 법률행위로써 효력을 가진다 - 법률행위가 당초 의도한 법률행위로는 무효이나 다른 행위로서 효력이 인정되는 경우이다 - 요식행위에서 불요식행위로서 전환은 인정되나, 불요식행위에서 요식행위로의 전환은 인정되지 않는다 (복잡→간단으로의 전환은 인정, 간단→복잡으로의 전환은 불인정) ☞ 단독행위에 대하여 무효의 전환을 인정하지 않는 것이 다수설이지만 신분행위에 대해서 무효의 전환을 인정한다 - 혼인외 출생자를 혼인 중의 출생자로 신고한 경우 무효이지만 인지신고로서의 효력은 있다. 즉 입양의 효력은 인정된다
제 2 절 법률행위의 취소 1. 의 의 ㅇ 일단 유효하게 성립한 법률행위에 일정한 하자있음을 이유로 취소권자의 주장(취소)에 의해 법률행위시에 소급하여 그 효력을 잃게 하는 일방적 의사표시이다 ☞ 취소권은 형성권이며, 추인은 취소권의 포기이다. 2. 취소권자 ㅇ 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 무능력자., 하자있는 의사표시를 한 자(사기, 강박), 착오에 의해 의사표시를 한 자, 그 대리인(법정, 임의) 또는 승계인(포괄, 특정)에 한하여 취소할 수 있다 - 무능력자는 자기가 행한 법률행위를 법정대리인의 동의 없이 단독으로 취소할 수 있다. 즉 법정대리인의 동의가 없었다는 이유로 무능력자의 취소를 다시 취소할 수 없다 - 대리인은 무능력자., 하자 있는 의사표시를 한 자(사기, 강박)에 의한 의사표시를 한 자, 착오에 의해 의사표시를 한 자의 임의대리인과 법정대리인을 말한다. 단 임의대리인은 취소에 관해 본인으로부터 수권이 필요하다. 즉 당연히 취소권을 갖는 것은 아니다 - 승계인은 무능력자, 사기, 강박, 착오에 의해 의사표시를 한 자의 승계인(특정, 포괄포함)을 말한다. 특정승계에 있어서 취소권만의 특별승계는 인정되지 않는다. 3. 취소의 상대방 ㅇ 취소의 의사표시는 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에게 하여야 한다. 즉 취소는 취소할 수 있는 상대방에 대한 의사표시야 한다. 즉 수익자나 전득자는 취소의 상대방이 아니다 4. 취소의 효과 ㅇ 제141조(취소의 효과) 취소한 법률행위는 처음부터 소급해서 무효인 것으로 한다. 그러나 무능력자.는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다 - 소급적(처음부터) 무효인 것으로 한다 ⇒ 무능력을 이유로 취소하는 경우 : 절대적 취소(선의의 제3자에게 대항할 수 있다) ⇒ 사기, 강박, 착오로 인한 경우 : 상대적 취소(선의의 제3자에게 대항하지 못한다)
- 이행되지 않은 때에는 이행할 필요가 없고, 이미 이행된 때에는 부당이득반환의무가 발생한다 ⇒ 선의의 수익자 : 현존이익 한도에서 반환 ⇒ 악의의수익자 : 받은이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가있으면 이를 배상해 야 한다. - 다만 무능력을 이유로 취소하는 때 선의, 악의를 묻지 않고 ‘현존이익 한도’에서 반환할 책임이 있다 ☞ 미성년자의 법정대리인이 한 영업허락의 취소는 취소가 아니라 철회이다 5. 취소할 수 있는 행위의 추인 ㅇ 취소할 수 있는 행위를 추인 한다는 것은 일단 유효하게 발생한 효력을 확정시키는것(∴ 소급효 없다.)으로서 취소권의 포기를 의미한다. 즉 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시이다. ㅇ 요 건 - 취소권자가 해야한다. 즉 취소권자=추인권자 - 취소의 원인이 종료한 후에 해야한다. 취소 원인의 종료 전 추인은 효력이 없다. 단, 법정대리인은 언제든지 추인할 수 있다. ☞ 취소의 원인이 종료된 후란 무능력자는 능력자가 된 때, 착오나 사기, 강박에 의한 의사표시를 한 자는 그 상태에서 벗어난 때를 말한다 - 취소할 수 있는 행위임을 알고 추인해야 한다 ㅇ 효 과 - 추인한 후에는 다시 취소할 수 없다. 즉 유효한 것으로 확정된다 ☞ 무능력자는 자신의 법률행위를 법정대리인의 동의 없이 취소할 수 있지만, 추인의 경우 미성년자와 한정치산자는 법정대리인의 동의를 얻어 추인할 수 있다. 단 금치산자는 법정대리인의 동의를 얻어도 유효한 추인을 할 수 없다. 6. 법정추인 ㅇ 법률규정에 의하여 당연히 추인된 것으로 보는 것 - 따라서 취소권자의 추인 의사는 필요 없으며, 취소권에 대한 인식도 불필요하다. - 법정추인은 상대방을 보호하고 거래안전을 도모하기 위한 제도이다. ㅇ 제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 대하여 추인할 수 있는 후, 즉 취소의 원인이 종료한 후에 다음 각 호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다. 즉 법정추인의 효과가 생기지 않는다. ☞ 법정추인 사유 - 전부나 일부의 이행 - 이행의 청구(취소권자가 한 경우만, 상대방이 취소권자에게 한 경우는 제외) - 경개 - 담보의 제공(인적 담보, 물적 담보) - 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도(취소권자가 한 경우만) - 강제집행 ※ 청구나 양도의 경우는 취소권자가 청구하거나 양도한 것에 한한다. 7. 취소권의 단기소멸 ㅇ 제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날(취소원인이 종료된 후)로부터 3년 이내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에 행사하여야 한다 - 3년과 10년 중 두 기간 가운데 어느 하나가 먼저 경과되면 취소권은 소멸한다 □ 무효, 취소와 무효의 추인, 취소의 추인 - 무효 : 처음부터 무효 - 취소 : 유효했던 것이 소급해서 무효 - 무효의 추인 : 새로운 법률관계, ∴ 비소급효 - 취소의 추인 : 취소권 포기로 유효 확정 ∴ 비소급효 제 6 장 법률행위의 부관 ※ 조건과 기한(조불장상 기확장점) - 법률행위의 발생, 소멸이 ‘장래의 불확실한 사실’에 의존하는 것이 조건이고, 장래의 ‘확실한 사실“에 의존하는 것이 기한이다. 제 1 절 조 건
1. 개 념 ㅇ 법률행위 효력의 발생, 소멸이 ‘장래의 불확실한 사실’에 의존하는 것이다. - 조건의 성취는 효력발생요건에 관한 것이지 성립요건에 관한 것이 아니다. - 조건이 되는 사실은 장래에 객관적으로 불확실한 사실이어야 한다. - 당사자가 임의로 정한 것이어야 한다(법정조건은 조건이 아니다) 2. 종 류 ㅇ 제147조(조건성취의 효과) ①정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다. ②해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다 ③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(예외적 소급효 인정) ☞ 조건성취의 효력은 원칙적으로 소급효가 없으나 예외적으로 당사자 특약에 의해 소급효를 인정할 수 있다.
☞ 기한은 절대적(원칙에도 없다는 의미)으로 소급효가 인정되지 않는다. 즉 당사자가 특약을 하더라도 소급효가 인정되지 않는다. ㅇ 정지조건, 해제조건 - 정지조건 ⇒ 법률행위의 효력 발생을 장래 불확실한 사실에 의존하는 조건 예 : 시험에 합격하면 학자금을 지급 하겠다. - 해제조건 ⇒ 법률행위의 효력 소멸을 장래 불확실한 사실에 의존하는 조건 예 : 취직하면 생활비를 지급하지 않겠다 ㅇ 수의조건, 비수의조건 - 수의조건 : 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하는 조건 ⇒ 순수수의조건 : “내 기분이 좋아지면 이 시계를 주겠다“ 즉 조건의 의무자 의사 에 의해서만 좌우되는 경우는 무효이다. ⇒ 단순수의조건 : 내가 미국여행을 가게되면 - 비수의조건 : 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하지 않은 조건 ⇒ 우성조건 : 내일 비가 오면 ⇒ 혼성조건 : 네가 그녀와 결혼하면 ☞ 순수수의조건은 무효이나 단순수의조건, 우성조건, 혼성조건은 유효이다 ㅇ 가장조건 외관상 형식적으로 조건같이 보이나 실질적으로는 조건으로서 효력이 인정되지 못하는 조건 - 법정조건 : 법률이 일정한 사실을 요건으로 법률행위의 효력이 발생되도록 하는 경 우, 즉 당사자가 임의로 정한 것이어야 하므로 법정조건은 조건이 아니다 - 불법조건 : 조건이 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반할 경우의 법률행위는 무효로 한다 - 기성조건 : 조건이 법률행위 당시 이미 성취되어 있는 경우에는 그 조건이 정지조 건이면 조건 없는 법률행위로 하고, 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다 - 불능조건 : 조건이 법률행위 당시 객관적으로 성취할 수 없는 경우에는 그 조건이 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 하고, 해제조건이면 조건없는 법률행위로 한다 3. 조건을 붙일 수 없는 법률행위 ㅇ 신분행위 : 신분행위(혼인, 이혼, 상속포기나 승인, 인지 등)에는 원칙적으로 조건 을 붙일 수 없다 ㅇ 어음, 수표행위 : 조건은 붙일 수 없으나 기한은 붙일 수 있다. - 다만 어음보증에 조건을 붙이는 것은 어음거래의 안전성을 해치기 않기 때문에 허용된다. ㅇ 단독행위 - 원 칙 : 조건을 붙일 수 없다. - 예 외 : 상대방이 동의하거나, 상대방에게 이익만을 주는 경우(채무면제, 유증)에는 조건을 붙일 수 있다. 4. 조건의 성취와 불성실의 의제 ㅇ 제150조(조건성취, 불 성취에 대한 반 신의행위) ① 조건의 성취로 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장 할 수 있다. ② 조건의 성취로 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장 할 수 있다 5. 조건부 법률행위의 효력 ㅇ 조건의 성부확정전의 효력 : 조건부권리의 보호라는 측면 - 소극적 보호 : 침해금지 ⇒ 조건부 권리도 기대권(희망권)으로 보호된다. 따라서 조건부 권리를 침해한 때에 는 불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생한다 ⇒ 조건부 권리를 침해하는 처분행위는 무효이다(통설) ☞ 제148조(조건부 권리의 침해금지) 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다 - 적극적 보호 : 조건부 권리의무는 처분, 상속, 보존, 담보로 할 수 있다 ☞ 제149조(조건부 권리의 처분 등) 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다 ※ 따라서 조건부권리는 조건의 성부가 확정되기 전에 생기며, 일반권리처럼 양도, 상속할 수 있고, 제3자가 이를 침해할 경우 불법행위가 되며 무효이다 ㅇ 조건의 성부확정전의 효력 - 정지조건부 법률행위 : 조건이 성취되면 효력이 발생한다. - 해제조건부 법률행위 : 조건이 성취하면 효력이 소멸한다. - 효력발생시기 ⇒ 원 칙 : 소급효 없음 ⇒ 예 외 : 당사자간의 특약에 의한 경우 ☞ 조건성취의 효력은 원칙적으로 소급효가 없으나 예외적으로 당사자 특약에 의해 소급효를 인정할 수 있다. ☞ 기한은 절대적(원칙에도 없다는 의미)으로 소급효가 인정되지 않는다. 즉 당사자가 특약을 하더라도 소급효가 인정되지 않는다. 제 2 절 기 한 1. 개 념 ㅇ 법률행위의 발생, 소멸이 ‘장래의 확실한 사실’에 의존하는 것이다 2. 종 류 ㅇ 제152조(기한도래의 효과) ① 시기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이생긴다. ②종기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다. ☞ 기한에는 절대적(원칙에도 없다는 의미)으로 소급효를 인정하지 않는다. 즉 당사자가 특약을 하더라도 무효가 된다. 기한에 소급효란 말 자체가 논리적으로 모순이다. 그러므로 기한에는 윈칙적으로 소급효를 인정하지 않는다란 말 자체가 틀리는 말이다. - 시 기 : 기한이 도래한 때로부터 법률행위의 효과가 발생하는 경우 예: 내년 1월1일부터 임대한다. - 종 기 : 기한이 도래한 때로부터 소멸하는 경우 예: 내년 12월 31일까지 임대한다. - 확정기한 : 성취하는 시기가 확실한 경우 (내년 1. 1일부터) - 불확정기한 : 성취하는 시기가 불확실한 경우(갑이 사망하면) ☞ 불확정기한을 조건과 착각하지 말자. 1년 이내 갑이 사망하면 조건이다. 3. 기한을 붙일 수 없는 법률행위 ㅇ 신분행위 : 혼인, 인지, 파양, 상속의 포기나 승인은 기한을 붙일 수 없다. ㅇ 취소, 상계 등과 같이 소급효가 있는 법률행위 - 어음수표행위는 조건을 붙일 수 없으나 기한은 붙일 수 있다. 4. 기한부 법률행위의 효력 ㅇ 기한부 권리도 조건부 권리와 같이 침해가 금지되고, 기한부 권리의 처분 등이 가능하다. - 기한의 효력에는 소급효가 없다. 절대적, 즉 당사자간의 특약이 있더라도 소급효가 없다. 5. 기한의 이익 ㅇ 기한이 아직 도래하지 않음으로서 그 동안 당사자가 받는 이익 ☞ 제153조(기한이익과 포기) 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정된다. 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.
ㅇ 기한의 이익을 갖는 자 - 채무자 이익의 추정 : 기한의 이익을 갖는 자는 e아사자의 특약 또는 법률행위의 종류 등에 따라 다르다. 그러나 기한의 이익이 누구를 위해 존재하는지 분명하지 않은 경우에는 채무자의 이익을 위한 것으로 추정된다. - 구체적인 경우의 기한의 이익을 갖는 자 ⇒ 무이자 소비대차 : 채무자 ⇒ 무상임치 : 채권자 ⇒ 이자부 소비대차 : 채권자, 채무자 ☞ 민법상 기한의 이익은 채무자에게 있는 것으로 추정한다. ㅇ 기한의 이익 포기 - 기한의 이익을 포기할 수 있으나 그로 인해 상대방에게 손해를 준 때에는 배상하여야 한다. 동시에 기한의 이익이 상대방에게 있는 경우엔 상대방이 입은 손해를 배상하고 포기할 수 있다. ㅇ 기한이익의 상실 - 기한의 이익은 채무자에게 있는 것으로 추정되나, 채무자가 경제적 신용을 상실했다고 인정된 사유(파산)가 발생하면 채무자는 기한의 이익을 상실하며, 채권자의 기한 전의 이행청구를 거절하지 못한다. ☞ 제388조(기한이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다. - 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때 - 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때 - 채무자의 파산(파산법 제116조) ※ 기한이익의 상실자체가 채무자에게 즉시 불이익이 생기는 것이 아니라 채권자의 선택(즉시 이행청구 또는 이행기에 이행청구)에 의하여 구체적 효과가 발생한다. 즉 채무자의 기한이익이 상실되면 채무자는 기한이익을 주장하지 못하지만 기한도래와 같은 효과가 당연히 생기는 것은 아니다. 결국 채권자의 선택에 따라 결정된다는 것이다. | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
