第 1 章 國際契約書의 基本形式

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第 4 編 國際貿易契約의 實際
第 1 章 國際契約書의 基本形式
第1節 國際契約書의 전문(前文)
Ⅰ 표제(表題)
일반적으로 계약서에는 표제(title)를 붙이는 것이 보통이다. 이것은 계약내용을 한 마디로 이해할 수 있게 하기 위한 것이며, 그 표제 자체가 독립된 법적 효과를 갖는 것은 아니고, 표제에 따라 계약내용이 영향을 받는 것도 아니다. 따라서 단지 계약이라는 뜻을 나타내는 Contract라든가 Agreement와 같은 어휘가 포함되는 경우가 많다.
표제의 예를 든다면, 독점적 판매계약(exclusive distributorship agreement), 기술원조계약(technical assistance agreement), 합작투자계약(joint venture agreement) 등이 있다. 어떻든 표제는 한 번 보아서
쉽게 이해가 가도록 하는 것이 현명한 방법이다.
Ⅱ 계약서의 머리말(Heading) :당사자와 일자
계약서 전문에는 계약당사자의 명칭 또는 주소를 정확하게 기재하지 않으면 안된다. 특히 중요한 점은 법인격을 표시하는 표현이 국가와 주에 따라 각기 다를 때가 있기 때문에 계약체결능력이란 관점에서 법인격표시의 구별을 각국 법에 따라 미리 조사해 두는 것이 필요하다. 그리고 설립의 준거법이 국법이 아니고 주법인 때도 있으므로 반드시 준거법을 기재하여야 하며 주법인 때에는 예컨대, Under
the laws of the State of California와 같이 기재할 필요가 있는 것이다. 더욱이 계약서에는 특별한 경우를 제외하고는 계약일자가 표시되며, 그 계약체결 일로부터 효력이 발생한다. 계약기간을 계약서의 일자 또는 계약체결 일로부터 수년간이라고 정하여졌을 때에는 그 일자가 계약기간의 시기(始期)가 되므로 일자를 명확하게 해 두는 것이 중요하다.
예문을 소개하면 다음과 같다.
This Agreement made this ___ day of ___, 2002, by and between SAMSUNG Co., Ltd., a
corporation duly organized and existing under the laws of Korea, with its principal place of business at ___ Seoul, Korea(hereinafter called SAMSUNG and ABC Co., Ltd., a corporation duly organized and existing under the laws of the State of Delaware, with its principal place of business at ___ New York, United States of America(hereinafter called ABC) : WITNESSETH
한국 법에 의하여 적법하게 설립. 존속하며 소재지 한국 서울에 본점을 둔 법인 SAMSUNG Co., Ltd.(이하 SAMSUNG라고 줄여 쓴다)와 델라웨어 주법에 의하여 적법하게 설립・존속하며, 미국 뉴욕에 본점을 둔 법인 ABC Co., Ltd.(이하 ABC라고 줄여 쓴다)간에 2002년 ○월 ○일에 체결된 이 계약을 (아래와 같이)증언함.


Ⅲ 契約書의 前文 :
1. 설명조항(Whereas Clause)
<Whereas Clause>
WHEREAS, Seller is desirous of exporting the products stipulated in Article 4 hereof to the territory stipulated in Article 3 hereof ; and WHEREAS, Agent is desirous of soliciting orders for the said products from customers in the said territory ;
Now, THEREFORE, in consideration of the premises and the mutual covenants to be faithfully performed herein contained
IT IS HEREBY AGREED AND UNDERSTOOD AS FOLLOWS:

"매도인은 제 4조에 약정된 제조품을 제 3조에 약정된 지역에 수출함을 희망하고 대리상은 위 언급 지역에서 고객으로부터 위 제조품에 대한 주문권유를 희망하여 이에 따라 이 계약에 포함된 전제사항과 상호약정이 성실히 이행됨을 대가로 하여 아래와 같이 합의, 이해된다.“

계약전문에는 통상 Whereas Clause라고 불리우는 조항이 삽입되는 수가 있다. 계약체결에 있어서는 이유, 경과, 계약의 목적 및 의사 또는 당사자의 간단한 사업설명 등이 기재되는 것이다. 이것은 엄격하게 말해서 법적인 효력을 갖지 못함으로 최근에는 점차 간단한 표현으로 변하고 있으며 경우에 따라서는 전혀 생략되어 버린 때도 있지만, 이 Whereas Clause에는 계약당사자가 계약을 체결함에 있어서 동기 내지는 목적이 기재되어 있기 때문에 계약 각 조항의 해석을 할 때에 당사자의 진정한 의사를 발견할 수 있고 계약체결의 정신을 살리기 위해서도 전문의 일부에 계약의 중요한 Principle을 명시하여 두는 것이 바람직하다.
또 당사자는 “禁反言”(estoppel by representation)의 법리에 따라 전문의 기재내용에 반하는 사실을 주장할 수 없는 경우가 생길 수 있으므로, 전문은 되도록 간단하게 하고 불필요한 것은 언급하지 않는 것이 좋다.
이 조항에 있어, in consideration of(～을 ‘대가’로 하여)라는 영문이 기재되는 경우가 많은데, 이 때 Consideration이라고 하는 것은 영미법의 특유한 것으로서 계약이 유효하게 성립하기 위한 요건이다.
이 Consideration은 현재에 있어서는 그다지 커다란 의미가 없지만 문제의 복잡성을 피하기 위하여 위의 예문과 같이 Consideration에 관하여 간략하게 설명하여 두는 것이 통례이다.
한편 머리말과 전문사이에 WITNESSETH는 “witness"의 고어형으로, 머리말의 주어인 ”THIS AGREEMENT entered into....."에 직접 연결되고 있으므로, “이 계약은 다음과 같은 사실에 대하여 증명한다.”라는 의미이다.

2. 約因表示(Consideration)
"約因"(Consideration)이라 함은, 예컨대 물품매매계약에 있어서 물품인도의 약속에 대한 대금지급이나 그 약속, 대금지급의 약속에 대한 물품인도나 그 약속 등과 같이 계약상 약속의 代價로 제공되는 행위를 말하는 것으로서, 그 기본적인 개념은 대가의 상호교환이라고 할 수 있다. 약인은 계약의 한 요소이므로, 약인이 없는 계약은 증여가 되고 계약의 개념에서 제외될 수 있다.
전통적인 영미법 계약이론에서는 계약위반에 대한 강제이행이 가능하기 위해서는, 계약의 내용 및 조건에 있어서 “무엇이든지 충분한 법적 가치가 있는 것들이 어떻게든지 당사자 상호간에 거래되어야 한다.”라는 원칙이 엄격히 적용되어 왔으나, 현재는 그 엄격한 모습을 잃어가고 있다.
국제무역계약에서도 엄격한 약인관계가 요구되는 것은 아니지만, 영미법 지역에서의 강제이행가능성이 있는 계약이라면 약인조항에 유의하는 것이 필요하고, 이는 계약서에 약인문구를 표시하는 것으로 충분하다.
NOW, THEREFORE, in consideration of the mutual covenants and agreements contained here in, the parties hereto agree as follows : (따라서 현재 이 계약서에 포함된 상호간의 합의와 약정을 약인으로하여, 당사자들은 이에 다음과 같이 합의하는 바이다.
3. 定義條項(Definition clause)
계약에서 반복하여 사용될 용어나 문구가 있을 경우 이를 표시하는데 긴 표현을 서야하는 번잡함을 피하고, 그 의미와 범위가 애매모호할 경우 이를 명확히 하고 계약서 작성의 편의를 위하여 정의조항을 다음과 같이 그 개념을 미리 정하고 이를 인용할 때 약호까지 정하며 두면 편리하다.

“ Unless the context clearly requires otherwise, the following terms in this Agreement shall have the meanings attributed to them below :
(1) "Know-how" means (a) rearangement of machinery layout, (b) effective operation of machinary, and (c) technical improvement of training process.
(2) "Territory" means the entire territory of Indonesia."
4. 特定條項(Specific clause)과 일반조항(General clause)
특정조항 부분에는 당사자가 계약을 체결하고자 의도하는 주요내용을 기재하고 상호간에 어떠한 권리와 의무를 부담하는지를 분명히 하여야 한다. 통상 계약서의 특정조항 작성시에 유위할 사항만을 지적하면 다음과 같다.
즉, (i) 당사자가 의도한 바를 빠짐없이 망라한 내용이 되고 있는지, (ii) 당사자가 의도한 바를 법률적으로 정확하고 강행규정에 위반되거나 불리한 취급을 받지 아니하도록 표현하고 잇는지 등을 점검하여야 한다.
한편 계약서의 “일반조항”이라 함은 특정조항을 보완하여 당해 계약의 실행과 유지․관리 및 하나의 완성된 계약을 이루게 하는데 필요한 사항을 규정하는 부분이다. 일반조항의 규정은 계약의 종류나 내용을 불문하고 대체로 대동소이하고 어느 계약서에든 공통적으로 볼 수 있기 때문에, 이를 반영하여 “일반조건”(general terms and conditions)이라고 부른다.
그러나 최근에는 일반조항의 내용도 중립적이고 공정한 표현보다는 당사자의 힘 관계를 반영하여 보다 구체화․개별화되는 경향에 있고, 협상의 대상이 되는 추세에 있기 때문에 이를 결코 무시할 수 없는 부분이다.
주요 일반계약의 내용으로는 계약의 기간, 계약의 해제와 종료에 관한 조항, 비밀유지조항, 담보책임과 보증조항, 통지조항, 불가항력조항, 준거법조항, 분쟁해결방식조항, 계약의 수정조항, 비포기조항, 완전합의조항 등이 있다.
※ 특정조항의 내용
․물품매매계약서 : 물품의 수량, 선적, 포장, 보험, 가격, 결제, 검사, 보증, 클레임조건 등
․판매점계약서 : 판매점지정, 선적, 수량, 가격, 결제, 기술지원, 검사와 보증, 판매점지위, 상표 사용 등
5. 契約書의 末尾文言(IN WITNESS WHEREOF)
계약서의 “말미문언”이라 함은 계약체결의 사실관계를 문장으로 기술하고 당해 계약이 정당화고 적법하게 서명되었음을 증빙하기 위하여 계약서의 원본 등을 보관한다는 사실을 선언하는 부분이다.
IN WITNESS WHEREOF, the Parties hereto have caused this Agreement to be signed in duplicates by their duly authorized representatives as of 송 day and year first above written.
(상기의 사실을 증명하기 위하여, 이 계약의 당사자들은 서두에 기재된 연도와 일자에 이들의 정히 수권된 대표자로 하여금 이 계약서를 두 통 서명하게 하였다.)
6. 契約書의 署名欄(Signature)
모든 계약서에는 서명란이 있게 마련이고, 특정인이 아무리 계약서의 곳곳에 표시되어 있더라도, 계약서의 서명란에 서명하지 아니하는 한 그에게는 계약상의 어떠한 구속력도 행사할 수 없게 된다.
Global Business Orientation Co., Ltd. <witness or attest>

____________________________________
Gil-Dong Hong
Managing Director
서명란에는 계약서의 머리말에 표시된 것과 동일하게 양 당사자의 정식명칭과 함께 실서명으로 한다. (i) 계약당사자가 개인인 경우에는, 당사자 자신의 성명과 자신임을 나타내는 특정의 표시를 한다. (ii) 계약당사자의 대리인이 서명할 경우에는, “Signed for and on behalf of 본인 by 대리인 his duly authorized attorney in the presence of 증인. ” 등의 순서로 서명하고, 증인이 없는 경우에는 in the presence를 삭제한다. (iii) 계약당사자가 법인인 경우에는, 당해 계약을 체결한 법인이 권리능력을 가지고 있으며 법인을 대표할 권한이 있는 자가 서명하여야 유효하다.
7. 附錄(Appendix)
원칙적으로 계약서의 본문에 처리되어야 할 내용을 그 길이나 성격을 감안하여 별도의 첨부물로 처리하는 것이 계약서의 간결․명료화 내지 유연한 권리․의무의 표시에 보다 적합할 수 있다. 이러한 이유로 기술적 사양, 구체적 일정표, 가격표, 특정요건과 기준, 특정항목의 명세표, 양식 등은 통상 첨부물에서 별도 처리하게 된다.
부록 등의 첨부물도 어디까지나 당해 계약서의 일부분인 만큼, 당해 계약의 당사자들은 이에 구속되지 아니할 수 없다. 첨부물과 본문과의 불가분 일체성을 확실히 하기 위하여 실무적으로는 다음과 같은 방법으로 일체성에 대한 혼란가능성을 사전에 배제시키기도 한다.
예컨대 (i) 계약서 앞부분에 Table of Contents란을 만들어 첨부물의 명세를 표시하는 방법, (ii) 서명란의 좌측 하단부분에서 그 명칭과 존재를 명시하는 방법, (iii) 계약서 본문 중의 첨부물에 대한 언급부분에서 그 명칭과 존재를 표시하는 방법, (iv) 정의조항에서 Appendix 등을 정의하는 방법, (v) 계약서의 본문에서와 동일한 서명자의 약칭으로 그 일체성을 간접적으로 밝히는 방법 등이 있으며, 통상적으로는 상기의 몇 개가 중첩적으로 사용되고 있다.
또 계약서 본문의 내용과 Appendix 등 첨부물의 내용이 상충될 가능성에 대비하여 양자간의 우선 순위 관계를 특별히 규정하기도 한다. 통상적으로는 계약서 본문의 효력이 우선하도록 규정하지만, 첨부물의 구체성과 특별성에 더 큰 비중을 두어 첨부물의 내용이 우선적으로 적용되게 할 수도 있다.
第2節 國際契約書 本文
Ⅰ 계약의 존속기간(Duration)
계약의 종류를 가리지 않고 모든 계약에는 시기와 종기가 있다. 통상 국제계약의 경우에는 계약서를 작성한 양당사자의 대표자의 서명일, 또는 그 일자가 명확치 않을 때에는 보통 전문 중에 기재된 계약서 작성일이 계약의 시기로 인정된다. 그렇지만 기술원조계약이나 합작투자계약과 같이 관계정부기관의 허가를 얻어야 하는 경우에는 그 허가를 얻은 날 또는 그 후 지정된 날로부터 효력이 생긴다. 따라서 계약의 효력발생에 대하여 일정한 조건이 필요한 경우 또는 일정한 조건을 붙일 경우에는 그 뜻을 계약에 명시해 두는 것이 필요하다.
다음, 계약의 종기는 계약이 원만하게 종료한 때의 종기를 만료일(date of expiration)이라고 부르고, 어떠한 사정으로 기간의 중도에 종료하는 경우의 종기를 종료일(date of termination)이라고 부르는데, 일반적으로는 양자를 구별치 않고 종료일이라고 부른다. 계약에는 계약기간을 정해 두는 것이 보통인데 계약체결일로부터 1년 또는 2년 등으로 정해 두는 경우(확정기간)와 일방의 당사자가 상대방에게 해약의 통지를 할 때까지 존속하는 것으로 정해 두는 경우(불확정기간)가 있다. 통지의 기간과 계약의 기간종료의 효력발생 등에 관하여는 법률적 또는 실무적으로 갖가지 문제가 발생하므로 이러한 점을 명확히 해 두는 것은 중요한 일이다. 또한 기간이 당초 정해둔 종기에 만료하지 않고, 다시 계속해서 일정의 기간 동안 연장되는 때가 있다.
이러한 기간의 연장방법에는 정해진 방법이 있는 것은 아니나, 계약기간을 갱신하고자 할 때에 당사자가 협의하여 새로이 계약하는 방법과 자동적인 갱신, 즉 계약의 기간 만료전 일정 기간까지 계약당사자의 일방으로부터 상대방에게 계약종료의 의사표시를 하지 않는 한 자동적으로 계약이 갱신되도록 하는 방법이 있다. 어느 방법이 적절한가는 구체적인 경우에 따라 다르겠지만, 일반론으로서는 당사자가 협의하여 새로운 결정을 하는 것이 바람직하다.
국제계약이 자동적으로 갱신되는 예문을 보면 다음과 같다.
This Agreement shall be automatically renewed for another three year period, unless either party gives written notice to the other of non-renewal three months prior to the expiration.
이 계약은 계약일로 부터 3년간 유효하다. 이 계약의 종료 전 최소한 6개월 전 어느 한 당사자로부터 다른 당사자에게 대해 서면으로 계약종료의 의사통고를 하지 않는 한 이 계약은 관계당사자의 정부들의 확인을 조건으로 3년의 기간 동안 연장될 수 있다.
한편, 당사자간의 협의에 따라 새로이 지정하는 경우의 예문은 다음과 같다.
This Agreement shall be valid and in force on the day of their signature by the both parties and shall remain in force for a period of three(3) years. At least six (6)months before the expiration of the both parties shall consult with each other for renewal of this Agreement. If the renewal is agreed upon, this Agreement shall be renewed for another three (3) years' period under the terms and conditions herein set forth on with amendments. Unless agreed, this Agreement shall terminate on expiry of the original three (3) years term herein.
이 계약은 양 당사자의 서명일로부터 유효하고 3년기간 효력이 계속된다. 그 기간의 만료 최소한 6개월전에 양 당사자는 이 계약의 갱신에 의해 협의를 해야 한다. 만일 갱신이 합의되면 이 계약은 이 계약 또는 추가약정에 의해 약정된 조건 아래 다른 3년의 기간 동안 갱신된다. 달리 갱신되지 않는 한, 이 계약은 원래의 3년 기간의 만료에 의해 종료된다.

〔예문〕“The term of this Agreement shall be three(3) years from the effective date of this Agreement and shall be automatically extended for further three(3) years, provided that Principal shall give, at least three(3) months prior to termination, a written notice to Agent."
Ⅱ 계약의 종료(Termination)
국제계약에 있어서 계약종료의 형태로는 크게 4가지로 나누어 볼 수 있다.
① 계약의 이행에 따라 종료하는 경우
② 계약의 기간이 원만히 종료하는 경우
③ 계약위반에 따라 계약해제권이 행사되는 경우
④ 계약위반은 없었지만 계약을 계속하기 어려운 일정한 조건이 발생한 경우에 계약해제권이 행사되는 경우
그 중 ① 및 ②의 경우에 대해서는 설명이 불필요하다. 여기서 문제가 되는 것은 ③ 및 ④의 경우이므로 이에 대하여 검토하기로 한다.
1. 계약위반의 경우
계약위반은 계약해제의 원인이 되는데, 위반사실에는 여러 가지 종류가 있다. 그렇지만 이런 계약위반에 따라 계약해제권이 발생하는 것은 그 계약위반이 중대한 때에 한한다. 즉, 중대한 계약위반이 없는 한 계약을 해제할 수 없다. 영미계약법에 있어서는 계약 중에 중요한 약속을 조건(condition)이라고 하며 그 조건을 위반하는 경우 중대한 계약위반으로서 계약해제권을 발생시킨다. 이에 반하여, 중요하지 않고 부수적인 약속을 담보(warranty)라고 부르며, 이를 위반한 경우에는 손해배상청구권만을 발생시킬 뿐 계약해제권은 발생시키지 않는다고 해석된다.
그렇지만 계약상 어떠한 것이 조건이 되는가, 즉 중대한 계약위반이 되는가, 중대한 계약위반이라고 하는 것은 구체적으로 어떠한 것인가, 또한 그 범위와 정도는 어떠해야 하는가를 판정하는 것이 곤란한 경우가 많다. 따라서 미리 계약해제권이 발생하는 경우를 정해 두는 것이 바람직하고, 본래는 중대한 계약위반에 해당하지 않는 사유라도 약정한 해제사유에 해당하는 사유가 생기면 계약해제권이 발생한다. 될 수 있는 한 구체적인 개개의 계약에 비추어 보아 정하는 것이 바람직하다.
그런데 가령 다소의 위반사유가 있는 경우에, 그 위반 사유에 기하여 해제권을 행사함으로써, 계약의 해제와 손해배상을 청구하는 것이 합리적인가, 즉시 해제권을 행사하지 않고 경고를 한 후 될 수 있는 한 상호만족을 위해 노력하여 일정기간을 유예기간으로서 유예기간내에 개선되지 않는 경우에 계약을 해제하는 것이 실제적으로 유리한가를 결정하는 것은 매우 어려운 일이다. 일반론으로서는 계약의 내용, 종류, 유예기간을 정하는 방법에 따라 합리적인 방법을 모색하여야 할 것이다.
2. 일정한 조건이 발생한 경우
계약위반은 아니지만 계약을 계속하는 데 지장을 초래할 일정한 조건이 발생하는 경우에는 즉시 계약을 종료시킬 수 있다고 규정하여 두는 경우가 많다. 일정의 조건에 대하여는 파산, 지급불능, 청산처럼 되도록 구체적으로 기재해 두는 것이 필요하다.
즉, 계약이 종료하더라도 종료에 앞서 유효하게 성립한 각 당사자의 채권. 채무는 존속하고, 따라서 이러한 것을 새로이 규정할 필요가 없는 듯 하나 불필요한 분쟁을 피하기 위하여는 이러한 규정을 정해 두는 것이 바람직하다. 이러한 규정을 일반적으로 확인규정이라고 부른다.
다음에 설명하는 것이 확인규정의 예문이다.
<계약위반의 경우>
In the event either party should breach any term or condition of this Agreement or fail to perform any of their obligations, undertakings hereunder, the other party may notify the defaulting party of such default and if such default is not rectified within thirty (30)days after such notice, the party giving such notice shall have the right, at its opinion, to declare this Agreement terminated forthwith. The loss and damages sustained thereby shall be indemnified by the party responsible for such default and/or breach. In case of bankruptcy or insolvency or liquidation or death and/or reorganization by the third party of the other party, either party may terminate this Agreement without any notice to the other party forthwith. Even after the termination of this Agreement by any reason whatsoever, the provision of this Agreement shall be applicable to the transactions already concluded before the termination of this Agreement and such termination is without prejudice to any claim for any antecedent default and/or breach.
어느 한 당사자가 이 계약의 조항이나 조건을 위반할 경우 또는 채무나 의무를 불이행할 경우, 다른 당사자는 불이행 당사자에게 그 불이행을 통지할 수 있고, 그 통지 후 30일 이내에 불이행이 시정되지 않는 경우 통지를 한 당사자는 그의 선택에 따라 곧바로 계약의 종료를 선언할 권리를 갖는다. 이로 인해 야기된 손실이나 손해는 그 불이행이나 위반에 책임 있는 당사자에 의하여 배상되어야 한다. 파산, 지급불능, 청산, 사망 및/또는 제3자에 의한 상대방의 정리절차에 있는 경우에는, 당사자 일방은 상대방에 대한 통고 없이 곧 바로 이 계약을 종료시킬 수 있다. 어떠한 이유에 의하든지 이 계약의 종료 이 후에도, 이 계약의 조항은 이 계약의 종료 이전에 이미 체결된 거래에는 적용이 되며 그러한 종료는 이전의 어떠한 계약불이행 및/또는 위반에 대한 어떠한 청구권에도 영향을 주지 아니한다.
<일정한 조건이 발생하는 경우>
In case of bankruptcy or insolvency or liquidation or death and/or reorganization by the third party of the other party, either party may terminate this Agreement without any notice to the other party forthwith.
파산, 지급불능, 청산, 사망 또는 제3자에 의한 상대방의 정리절차의 경우, 일방 당사자는 다른 당사자에 대한 통고 없이 곧바로 이 계약을 종료시킬 수 있다.
<확인규정으로서>
Even after the termination of this Agreement by any reason whatsoever, the provisions of this Agreement shall be applicable to the transactions already concluded before the termination of this Agreement and such termination is without prejudice to any claim for any antecedent default and/or breach.
어떤 이유에 의하든지 이 계약이 종료된 때에는 이 계약의 조항은 이 계약종료 전에 체결된 거래에 적용되며 이와 같은 종료는 종료 이전의 계약불이행 또는 위반으로 인한 권리에 영향을 주지 않는다.〔예문〕“In the event of a breach of the Agreement not cured within ten(10) days from the receipt of notification when the breach consists of a failure to pay a sum due under this Agreement, or in the event of a different material breach of this Agreement not cured within thirty(30)days from the date of such breach, this Agreement may be terminated by the aggrieved party. Either party may terminate this Agreement immediately and without incurring thereby any liability to the other, by merely serving a notice of termination on the other in any of the following events:
(a)if the other party is declared in Court or notoriously becomes insolvent or bankrupt ;
(b) if a Receiver is appointed to take possession of the business or assets of the other party and his appointment is not revoked within fifteen(15)days;
(c) if the other party closes or discontinues business operations relating to the Products for any reason, even beyond its control for more than (90) days. Termination of this Agreement is without prejudice to any claim for any antecedent breach and to the right of the aggrieved party to recover damage, loss, compensation and all sums payable hereunder."

Ⅲ 履行保證과 損害賠償額의 豫定
계약위반의 경우에 대비하여 두 가지 조항이 많이 쓰여지고 있다. 그 하나는 이행보증조항(performance guarantees)이고, 다른 하나는 손해배상액의 예정(liquidated damages)또는 위약금(penalty)조항이다.
전자는 국제계약의 원활한 이행을 확보하기 위하여 금융기관 등에 의한 계약이행의 보증(guarantee)을 하게 하는 것으로, 그 방법으로서는 Letter of Guarantee, Stand by Letter of Credit, Performance Bond 등에 의한다. Performance Bond 방식에 의한 예를 들면 아래와 같다.
As security for the full performance of its obligation under this Agreement, Seller shall cause to be delivered to Buyer, within 30days of the date of this Agreement, at Seller's own expense, a performance bond in the amount of contract price in a form issued by company reasonably acceptable to Buyer.
본 계약하의 의무의 완전한 이행을 위한 담보로서 매도인은 매수인에게 본 계약일로 부터 30일내 매도인의 경비로서 계약금액에 해당하는 이행보증을 매수인이 합리적으로 승인할 수 있도록 회사에 의해 발행된 형식으로 제공하여야 한다.
다음, 손해배상의 예정에 관하여 살펴보면, 이는 당사자가 미리 계약불이행에 의하여 손해가 발생할 것을 예상하여 계약으로 배상액을 정하는 것으로서 이러한 특약에 의하여 채권자는 계약불이행의 사실만 증명하면 손해의 발생 또는 그 액을 증명할 필요없이 예정액을 청구하게 되는 것이다.
영미법에 의하면 계약위반시 손해배상으로서 일정한 금액을 지급하는 뜻의 합의가 미리 이루어진 경우, 이것이 손해배상액의 예정으로 해석되는가 위약금으로 해석되는가에 따라 계약불이행에 대한 구제면에서 중대한 차이를 가져온다. 즉, 손해배상액의 예정의 경우는 당사자가 계약위반의 경우에 발생하게 되는 손해액을 미리 예측해서 합의한 것으로서 법원에 의해 그 효력이 인정되고 있는 반면, 위약금의 경우는 실제로 계약위반이 발생한 경우, 예상되는 손해와는 균형을 잃은 금액의 지급을 약속한 것으로 제재(制裁)적인 성격이 강하므로 당사자에게 이것을 강제할 수가 없다고 하여 그 효력이 인정되지 않는다.
우리 민법은 손해배상액의 예정에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. “당사자는 채무의 불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있고, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”
우리 민법의 해석으로서는 제재적인 성격의 위약금이 인정되지 않으며 위약금으로 약정되었더라도 당사자가 제재적인 의미의 위약금이라는데 대해 반증이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되어 그 효력이 인정되며, 그 금액이 과다한 경우 법원에 의해 감액도 가능한 것이다. 따라서 영미법과도 거의 유사한 결과를 가져오나 제재적인 위약금으로서 그 약정을 무효로 하는 경우가 적게 일어날 것이 서로 다른 점이라고 하겠다.
그 예문을 들어 살펴보면 다음과 같다.
The Contractor shall pay as liquidated damages, and not as a penalty, one-tenth of one percent(0.1%) of the value of any item of equipment for each full week beyond the scheduled delivery date the item of equipment remains undelivered, unless such dates are extended pursuant to the terms of this Agreement.
계약자는 달리 이 계약에 의해 인도기간이 연장되지 않는 한 약정인도일로부터 주당 불인도된 장비의 가격의 0.1%에 해당하는 금액을 위약금이 아닌 지체배상금으로 지불하여야 한다.
손해배상조항은 어느 당사자 일방의 계약불이행이나 제3자에 대한 의무불이행으로 인한 손해에 대하여배상할 것을 규정하는 조항이다. 경우에 따라서는 계약불이행에 따른 직접적인 피해뿐만 아니라, 그 불이행에 따른 기대이익의 상실 등 간접피해까지 배상하도록 규정하는 때도 있다.
〔예문〕“In the event either party breaches an obligation under this Agreement or toward a third party, or delays or interferes with the other party in the performance of this Agreement, it shall be liable to the other party , but neither party shall be liable to the other party for any consequential damages or incidental damages, such as loss of profit.
Each party shall pay all reasonable expenses, including the costs of litigation and attorney's fee, reasonably incurred by the other party in enforcing this Agreement. In the event a third party commences any preceding for which a party hereto intends to claim indemnification against the other party, such party shall promptly notify thereof the other party and allow equitable participation in all stages of the proceeding and settlement thereof. Failure to promptly notify thereof or allow equitable participation by the other party shall reduce the right of indemnification to the extent of actual resultant prejudice."
Ⅳ 계약의 양도(Assignment)
국제 계약에 있어서 계약의 양도가 일반적으로 규정되는 경우가 많다. 양도에는 계약의 전부 또는 일부의 양도가 있는데, 계약전부의 양도는 계약당사자의 변경, 즉 당사자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 것을 의미하고, 일부의 양도는 계약당사자의 권리․의무의 내용의 일부변경을 의미한다. 계약의 양도에 관하여 별도의 규정을 두지 않는 경우에는 계약의 양도가 가능하다고 해석되기 때문에 계약의 양도를 금지하는 경우에는 그 뜻을 계약상 명기하여 두는 것이 필요하다.
실제 문제로서는 계약당사자들이 상호의 신뢰를 기초로 하여 계약관계를 설정하므로, 일방 당사자가 계약상의 지위를 양도한다든지, 영업을 양도한다든지 하는 것은 타방의 당사자에게 극히 중요한 문제이므로 양도는 원칙적으로 인정되지 않는다고 규정해 두는 것이 바람직하다.
양도에 관하여 규정해 두는 방법에는 다음과 같은 것들이 있다.
① 상대방의 동의가 없으면 일체 인정되지 않는다고 규정하는 방법
② 특정의 경우에 한하여, 예를 들면 자기의 자회사에 한하여 상대방의 동의를 요하지 않고 양도할 수 있다고 규정하는 방법
③ 어떠한 경우에도 양도가 자유라고 규정하는 방법 등이 있다.
계약의 양도에 관한 예문을 보면 다음과 같다.
<Assignment>
Neither party shall assign and/or transfer this agreement in whole or in part to any individual, firm or corporation without the prior written consent of the other party.
<양도>
어느 당사자이든 다른 당사자의 서면 동의없이 이 계약의 전부 또는 일부를 어느 개인, 기업 또는 회사에 양도, 이전할 수 없다.
계약상의 권리․의무는 당사자의 의사 또는 법률의 규정에 의하여 일정한 조건하에 제3자에게 양도할 수 있다. 즉, 당사자가 계약양도에 대한 별도의 규정을 두지 아니하는 한 계약의 양도가 가능하므로, 이를 금지하려면 그 뜻을 계약상에 명기해 두어야 한다. 또 계약의 양도에 제한조건을 붙이거나 일정한 절차가 필요한 경우에도, 그 조건이나 절차를 계약상에 명기하여야 한다.
〔예문〕“None of the parties of this Agreement may directly or indirectly sell, assign or otherwise dispose of this Agreement to any third party unless it is assigned by the operation of law or with obtaining the prior written consent of the other party."
Ⅴ 불가항력 조항(Force Majeure Clause)
계약체결 후, 인력으로는 통제할 수 없는 또는 예견할 수 없는 사태가 발생하여 당사자의 의무이행이 불가능하게 되는 경우가 있다. 이와 같이 계약에 정해져 있는 의무의 이행이 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 의하여 지연된다든지 불가능하게 되는 경우에는 당사자는 원칙적으로 그 책임을 질 필요가 없다. 이를 통상 불가항력(force majeure)이라고 부른다. 이와 같이 우리나라에서 불가항력이라고 부를 수 있는 것을 영어로는 "act of God"이라고 하는데, 일반적으로는 영어로 쓰여진 국제계약에 있어서 프랑스어인 "Force Majeure"라는 용어를 사용하여 그 조항의 제목으로 하는 경우가 많다. 그런데 불가항력이 성립하기 위해서는 일정한 요건을 충족시킬 필요가 있는데, 불가항력이 어떤 사실이나 사태를 가리키는가에 대하여는 정형적으로 정해져 있지는 않고 또한 개개의 경우에 따라 다르다.
따라서 추상적으로 '불가항력의 경우에……'등으로 규정해서는 어떤 사유가 있어야 이에 해당하는가 하는 문제가 생긴다. 예를 들면 홍수. 지진 등의 천재지변, 전쟁. 내란 또는 파업과 같은 경우는 일례에 불과하기 때문에 계약 중에 이에 대하여 명백히 기재하는 것이 바람직하다.
요컨대 불가항력사태의 발생에 따라 이행이 불가능하게 된 당사자는 어떤 책임을 지는가, 어떠한
범위라면 면책되는가, 계약을 해제하는 것이 가능한가 등에 대하여 계약당사자간에 충분한 결정을 해두는 것이 실제상 필요하다. 예컨대 불가항력사태의 상태가 계속되는 기간의 장단에 따라서는 계약의 목적을 달성하는 것이 불가능한 경우도 생긴다. 여기서 불가항력사태 발생 후, 일정기간이 경과하면 자동적으로 계약이 소멸하는가 또는 계약의 해제권이 생기는가를 결정하여 두는 것이 효과적이다.
또한 이 때 주의해야 할 점은, 가령 계약 중에 예시한 불가항력사태가 발생하면 즉시 불가항력이 성립하여, 불가항력에 따라 이행하는 것이 불가능하게 된 당사자는 그 사유만으로 면책된다고는 할 수 없고, 그와 같은 사태를 즉시 상대방에게 연락하는 것은 물론, 그 사실에 관한 공적 기관으로부터의 증명을 취득하는 등의 조치와 계약이행을 위하여 최선의 노력을 다하는 것이 필요하게 된다.
다음은 불가항력에 관한 예문이다.
<Force Majeure Clause>
In the event of any delay in performance or failure of performance of obligations under this Agreement by either party due to any causes arising from or attributable to acts, events, omissions, accidents or acts of God beyond the reasonable control of the party concerned, including but not limited to strikes, lockout, shortage of labour or other labour troubles, interruption of transportation, embargo, prohibition of import or export of the products covered hereby, governmental orders, restrictions, riot, invasion, war(declared or undeclared), fire, explosion, sabotage, flood, earthquake, fog, epidemics, inability to obtain suitable raw material, fuel, power, and components, such delay or failure of performance shall not be deemed a default and the party so delayed or prevented shall be under no liability for loss or injury suffered by the other party thereby.
However, if the performance of this Agreement is wholly suspended for a period of three (3) months, either party may terminate the same by at least thirty (30) day's notice in writing to that effect.
<불가항력>
어느 당사자에 의한 이 계약의무의 이행지체 또는 불이행이 관련당사자가 합리적으로 통제할 수 없는 행위, 사건, 부작위, 사고, 천재지변 등에 기인하는 것으로 파업, 공장폐쇄, 노동력 부족, 노동분쟁, 교통장애, 통신정지, 이 계약에 관련된 수출입금지, 정부규제, 제한, 폭동, 침략, 전쟁(선포된 것이든 아니든 불문), 화재, 폭발, 태업, 강풍, 홍수, 지진, 안개, 전염병, 원자재, 연료, 동력 및 부손품 획득불능에 의한 것일 때, 그와 같은 이행지연 또는 불이행은 이행불능으로 간주되지 않고, 이행이 지체된 또는 방해된 당사자는 다른 당사자가 이로 인해 입은 피해나 손실에 대한 책임은 없다. 그러나 이 계약의 이행이 3개월간 전적으로 중지되면 어느 일방당사자는 최소 30일 전의 그 종료효과에 대한 서면통고로 그 계약을 종료시킬 수 있다.
불가항력은 당사자의 통제를 벗어나는 사유, 즉 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 사정이 현저하게 달라져 당초의 계약대로 이행이 불가능하게 된 때에는 계약이 소멸한다는 법리이다. 그러니 불가항력의 인정여부, 그 범위와 성립요건 등은 법계통에 따라 크게 다르므로, 분쟁을 예방하기 위하여 계약상에 이를 명시적으로 합의해 두어야 한다.
〔예문〕“Any delay or failure by either party hereto in the performance hereunder shall be excused if and to the extent caused by occurrences beyond such party's control, including but not limited to, Acts of God, strikes or other disturbances, war, sabotage and any other cause or causes, whether similar or dissimilar to those herein specified which cannot be controlled by such party."

또한 불가항력조항과는 직접적인 관계가 없지만 어느 편의 당사자이든 경우에 따라서는 계약상 가지는 권리를 계약기간 중에 행사하지 않는 경우도 있을 수 있다. 그렇지만 이러한 권리의 不行使는 그 경우에 한하여 장래에 있어서도 권리를 포기하는 것을 의미하는 것은 아니라는 것을 주요 내용으로 하는 것, 선례불구속(先例不拘束)의 원칙을 계약 속에 삽입하는 것이 사안에 따라서는 필요하다고 생각된다.
선례불구속에 관한 예문은 다음과 같다.
<Waiver>
Any failure of either party to enforce, at any time or for any period of time, any of the provisions under this Agreement shall not be constructed as a waiver of such provisions or of the right of the party thereafter to enforce each and every provision under this Agreement.
<포기>
어느 일방 당사자에 의한 어느 때이든 또는 어는 기간 동안 이 계약조항의 미실행은 그 조항 또는 그 조항에 의한 권리를 추후 실행함을 포기한 것으로 해석될 수 없다.
Ⅵ 비밀유지(Secrecy)
국제계약에 있어서는 계약에 관한 중요사항이나 영업상 또는 업무상 비밀에 대하여 엄중한 비밀을 보유할 것을 규정하는 일이 많다. 그렇지만 법률, 규칙이나 정부의 명령에 기한 경우에는 발표할 수 있지만 어디까지나 예외로서 인정된다는 내용의 규정을 해 두는 것이 중요하다. 거래의 사정에 따라서는 비밀을 유지하기 위하여 ‘Secrecy Agreement’(비밀유지계약)를 별도로 작성해 두기도 한다.
비밀유지에 관한 예문은 다음과 같다.
<Secrecy>
The parties concerned shall keep in strict confidence from any third party(s) any and all important matters as to the business affairs and transactions covered by this Agreement.
<비밀유지>
관련 당사자는 이 계약에 포함된 기업업무나 거래에 관계된 중요한 사항에 관하여 제3자에 대하여 엄격하게 비밀을 유지하여야 한다.
Ⅶ 통 지(Notice)
계약당사자는 계약기간 중에 상호 각종의 의사표시, 통지, 보고 등을 하지 않으면 안된다. 따라서 계약당사자간에 행해지는 통신연락의 장소, 방법 내지 효과 등을 정해두는 것이 필요하다. 통신연락의 방법은 수교(手交), 항공우편, 전보, 텔렉스 등 각종의 방법이 있지만 통지는 서면, 그것도 가능하다면 등기항공우편이 보다 더 확실하다.
여기서 주의해야 할 것은 통지효력의 발생일이 언제인가라는 문제이다. 즉 어느 시점을 상대방에게 통지가 행해진 때로 보느냐라는 문제인데, 격지자간의 의사표시에 대하여 발신한 때에 통지가 행해진 것으로 하는 발신주의를 택하는 나라도 있고 도달한 때로 보는 도달주의를 택하는 나라도 있다. 우리나라에서는 도달주의를 택하고 있다. 그런데 이 경우에 통지가 확실히 상대방에게 도달했는가 아닌가에 관하여 확인이 필요하다. 따라서 통상은 발신주의를 택하는 경우가 많다.
실제문제로서 발신주의가 합리적인가, 도달주의가 실제적인가 등은 간단히 결정할 수 있는 문제가 아니다. 또한 상대방과의 거리를 고려에 넣어 발신 후 며칠 후에는 통지를 수취한 것으로 보는 규정을 하는 경우도 있다.
통지에 관한 예문은 다음과 같다.
<Notice>
All notices which may or shall be given under this Agreement shall be made by registered airmail or cable to the address mentioned below or to such addresses as are notified in writing by the parties hereto. If either party has changed its address, a written notice thereof shall be given on the day when deposited in post.
SAMSUNG Co., Ltd. at _________________________________ Seoul, Korea.
ABC Co., Ltd. at ________________________________________ New York, U.S.A.
<통지>
이 계약하에 보내거나, 또는 보내져야 할 모든 통지는 아래에 언급된 주소나 당사자들간에 서면으로 통보된 주소에 등기 항공우편이나 전신으로 이루어져야 한다. 만일, 한 당사자가 그 주소를 바꾸었을 경우, 그에 관한 서면통지는 다른 당사자에게 보내져야 한다. 모든 통지는 편지가 우편함에 넣어졌을 때 이루어진 것으로 본다.
SAMSUNG Co., Ltd. at _________________________________ Seoul, Korea.
ABC Co., Ltd. at ________________________________________ NewYork, U.S.A.
VIII. 其他 一般條項
1. 非抛棄條項(Non-waiver)
"非抛棄條項“이라 함은 계약당사자가 일시적으로 어느 계약조건의 이행청구를 하지 아니하였다고 하여 이를 이유로 그 이후의 동일한 조항이나 조건의 이행청구권의 포기로 보고 이를 박탈할 수 없다는 조항이다. 통상적으로는 계약서 상에 非抛棄條項이 없더라도, 일시적인 권리행사의 실패나 지연이 곧 바로 계약서 명시된 청구권의 포기로까지 연결되지 아니한다.
그러나 영미법계의 관행에서는 혹시 있을지도 모르는 권리포기의 관련 분쟁을 불식시키기 위하여 이 조항을 삽입하고 있다. 왜냐하면 영미법계에서는 禁反言(estoppel)의 원칙에 의거하여 권리포기로 해석될 수 있는 가능성도 있기 때문이다. 아래의 예문은 非抛棄條項의 대표적인 경우이다.
〔Non-waiver〕All waivers hereunder shall be in wrong, and the failure of any party at any time to require the other party's performance of any obligation under this Agreement shall not affect the right subsequently to require performance of obligation. Any waiver of any breach of any provision hereof shall not be construed as a waiver of any continuing or succeeding breach of such provision or a waiver of modification of the provision.
〔권리비포기〕이 계약하의 모든 포기는 서면으로 하여야 하며, 언제든지 어느 당사자가상대방의 이 계약에 따른 의무이행을 요구하지 아니하였더라도 추후에 그 의무이행을 요구할 권리에 영향을 미치지 아니한다. 이 계약에서의 어떠한 조항의 위반에 대한 포기는 당해 조항의 계속적 또는 후속적 위반에 대한 포기 또는 당해 조항의 변경에 대한 포기로 해석되어서는 아니된다.
2. 修正條項(Amendment)
계약서는 서명 후에도 사정변경 또는 당사자간의 특수목적에 따라 수정하거나 변경할 수 있다. 계약서의 수정이나 변경은 서면(in writing)에 의하지 아니하면 분쟁으로 발전될 가능성이 있으므로, 반드시 書面으로 작성하여 서명해두는 것이 중요하다. 또 서면에 의한 수정도 권한 있는 당사자의 서명을 요건으로 할 필요가 있다. 왜냐하면 계약서 수정의 절차나 요건에 제한을 가함으로써 하부조직의 무분별한 수정의 가능성을 차단할 수 있다.
계약서의 수정이나 변경은 서신형식의 간단한 문서로 할 수 있고, 형식을 갖춘 수정합의서(amendment
agreement)의 형태로도 교환할 수 있다. 계약서 수정의 방법과 절차를 규정한 예문을 제시하면 다음과 같다.
〔Amendment〕No changes, alterations, or modifications of the terms of this Agreement shall be effective unless they are in writing and are signed by authorized representatives of all parties hereto and, if required, until they have received any government approval.
〔수정〕이 계약서의 조건에 대한 변경․g수정 등은 서면으로 작성되고 이 계약의 당사자 전원의 권한있는 대표자들이 서명하지 아니하는 한, 그리고 필요하다면 정부의 승인을 받을 때까지는 효력이 없는 것으로 한다.
3. 可分性條項(Severability)
"가처분성조항“이란 함은 계약서 중의 일부조항이 어떠한 이유로 무효화되더라도, 당해 계약서의 전체가 무효로 되지 아니한다는 규정을 말한다. 가분성조항은 강행규정이나 판결 등에 의하여 계약의 일부가 실효 또는 무효로 될 경우에 계약 전체가 실효 도는 무효로 되는 것을 방지하기 위하여 삽입한다.
〔Separability〕If any one or more of the provisions contained in this Agreement shall be declared invalid, illegal or unenforceable in any respect under any applicable law, the validity, legality and enforceability of the remaining provisions contained herein shall not in any way be affected or impaired and, in such case, the parties hereto oblige themselves to reach the purpose of the invalid provision by a new, valid and legal stipulation.
〔가분성〕이 계약서에 있는 하나 이상의 조항들이 어떠한 준거법에 따라 어떠한 면에서 무효, 위법 또는 발효불능으로 선언되더라도, 이 계약서에 있는 나머지 조항들의 유효성, 적법성 및 발효가능성은 여하한 경우에도 영향을 받거나 손상되지 아니하며, 그러한 경우에도 이 계약의 당사자들은 새롭고 유효하고 적법한 규정에 의하여 무효조항의 목적을 달성하도록 노력하기로 한다.
특히 어느 당사자가 자국의 법률상 무효인 내용을 일부러 계약서에 삽입하고 이를 잘 모르는 상대방이 서명하도록 유도한 후, 계약이 자신에게 불리하게 전개되면 강행규정에 위반되는 내용이 있다는 이유로 계약을 무효화하여 책임을 회피할 가능성이 있을 때에 유용한 조항이다. 이러한 가능성은 후진국이나 사회주의국가에 속하는 당사자와 계약을 체결할 때에 유의하여야 한다.
물론 이러한 조항이 없더라도 법원이나 중재기관이 이와 동일한 취지의 해석을 내릴 수도 있겠으나, 이에 관한 불필요한 분쟁을 없애기 위하여도 계약서 상에 가분성조항을 명시적으로 삽입하는 것이 좋다.
Ⅷ 貿易條件 및 準據法(Trade Terms & Governing Law)
무역계약은 법률뿐만 아니라 국제적인 상관습. 관행에 따라 행해지는 면이 상당히 강하다. 또한 무역계약에 자주 사용되는 무역조건(trade terms)에 대하여도 각각 해석의 차이가 있다.
무역조건의 해석에 관한 통일규칙(International Rules for the Interpretation of trade terms), 소위 INCOTERMS와 CIF에 관한 와르소 규칙(Rules for CIF Contracts Warsaw-Oxford Rules), 개정미국 무역정의(Revised American Foreign Trade Definition) 등 제 규칙이 있다. 그러나 이상의 규칙들 중에서 그 어느 것도 강제법규는 아니다. 계약당사자간에 각각의 규칙 중 어느 것을 따를 것인가에 대해 특약해두지 않으면 법적 구속력이 생기지 않는다.
따라서 그 중 어느 것에 따를 것인가를 설정해 두는 것이 필요하다. 그런데 무역계약과 같이 계약당사자가 법률을 달리하는 국가에 속한 경우에는 그 계약의 성립, 효력 및 해석, 그로부터 생기는 제 문제를 어느 국가의 법에 따라 해결할 것인가를 준거법의 문제라 한다. 실제문제로서 계약의 성립 및 효력에 관한 준거법의 규정에 관해 여러 국가의 입법, 판례 및 학설은 일정치 않다. 이 점에 관해서는 계약당사자의 의사를 기준으로 정하는 당사자자치의 원칙을 채택하는 당사자자치주의, 계약체결지 법률을 채택하는 체결지법주의 및 이행지법주의 등이 있다.
당사자자치원칙을 채용하는 경우에는 관계당사자간의 계약으로부터 분쟁이 발생하여 중재 또는 재판 등의 문제로 된 경우, 그 준거법의 규정이 당사자 약정의 내용으로서 적용된다. 즉 계약으로부터 발생하는 분쟁이 중재에 의해 해결되는 경우에는 중재인은 당사자가 합의한 준거법을 적용하여 판단한다. 중재합의가 없어 재판에 의해 해결하는 경우에는 당사자가 합의한 준거법을 적용하는 것이 요구된다. 그러나 당사자자치원칙을 채용하지 않는 국가라면 준거법의 합의가 계약 중에 삽입되더라도 무의미하게 된다.
그런데 우리 나라는 국제사법 제2조 (국제재판관할)에서
①법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.
②법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.
여기에서 중요한 점은 계약 중에 준거법의 규정 또는 조항이 없어 당사자의 의사가 분명하지 않으므로 그 계약을 둘러싼 모든 사정, 예를 들면 당사자의 국적, 계약의 체결지, 계약에 사용되는 언어, 중재가 행하여지는 곳, 당사자의 의사 등을 충분히 살펴보아도 당사자의 의사를 확정할 수 없는 경우에 위에서 말한 “당사자의 의사가 분명하지 않은 때”가 된다.
※ 국제사법 제26조 (준거법 결정시의 객관적 연결)
①당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.
②당사자가 계약에 따라 다음 각호중 어느 하나에 해당하는 이행을 행하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
1. 양도계약의 경우에는 양도인의 이행
2. 이용계약의 경우에는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행
3. 위임․도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행
③부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 소재하는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
한편 미국 등 연방제를 채택하고 있는 나라법을 준거법으로 하는 경우에는 주법을 기재하는 것이 필요하다. 유의할 점은 준거법을 지정하는 경우, 그 지정된 법률이 적용되는 것은 계약의 성립, 이행 등 실체법적인 면이고, 소송의 절차면 등 소송법적인 면은 준거법과는 관계없이 그 소송이행해지는 법정지법에 의하게 된다.
준거법에 관한 무역조건의 예는 다음과 같다.
<Trade Terms>
The trade terms under this Agreement shall be governed and interpreted under the provisions for the latest INCOTERMS.
<무역조건>
이 계약하의 무역조건은 최근의 INCOTERMS의 조항에 의거 규율되고 해석된다.
<Governing Law : 국법의 예>
This Agreement shall be governed as to all matters including validity, construction and performance under and by the laws of Korea.
이 계약은 그 유효성, 해석, 이행을 포함한 모든 사항에 관하여 한국 법에 의해 규율된다.
〔예문〕The formation, validity, construction and performance of this Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of the Republic of Korea.
이 계약의 성립, 유효성, 해석 및 이행은 대한민국의 법률에 의하여 지배되고 해석되는 것으로 한다.
<Governing Law : 주법의 예>
The validity, performance and construction of the Agreement shall be governed by the laws of the States of California, United States of America.
이 계약의 유효성, 이행, 해석은 미국 캘리포니아 주법에 의해 규율된다.
Ⅸ 재판관할(Jurisdiction)
국제계약에는 준거법의 지정이 외에도 계약으로부터 생기는 분쟁의 해결수단에 관해서도 당사자자치원칙이 적용된다. 계약에 분쟁해결수단에 관한 규정이 없는 경우에는 계약당사자가 새로이 중재로서 해결하기로 합의하지 않은 한 그 계약을 둘러싼 분쟁은 최종적으로 재판에 의하여 해결되게 된다. 이 경우에는 계약 중에 미리 소송을 제기할 법원을 규정해 두는 것이 재판관할규정이다.
중재조항도 재판관할조항도 없는 경우, 계약당사자는 제소 가능한 어느 법원에든지 소송을 제기할 수 있다. 수소법원(受訴法院)으로서 그 나라의 법규에 따라 그 법원에 재판관할이 있다고 인정하는 경우 그 법원에서 소송이 행해지게 된다.
일반적으로 계약당사자가 국적을 달리하는 소송에 있어서도 “원고는 피고의 관할법원에 제소하지 않으면 안된다”는 원칙에 따라 피고의 주소지, 피고가 회사라면 그 본점 또는 영업소의 소재지의 법원에 소송을 제기하면 그 법원이 관할권을 행사한다. 이 경우 원고가 얻은 판결은 그대로 그 법원소재지의 나라에서 집행이 가능하다. 거래관계에 관해서는 채무의 이행지 또는 채무가 발생한 장소의 법원도 관할권을 행사한다.
재판관할을 규정하는 경우, 그것을 어느 나라의 법원으로 할 것인가는 계약당사자의 자유이지만 제소를 받는 법원은 법정지법에 비추어 보아 관할의 유무를 판단한다. 따라서 계약당사자의 합의에 따른 관할을 그대로 받아들이는 것에 국한되지 않는다. 또한 당사자의 일방이 재판관할의 규정이 있음에도 불구하고 다른 법원에 제소한 경우, 법원은 독자적인 판단으로 그에 대해 결정한다. 일반적으로는 계약당사자의 합의가 우선하여, 합의된 재판관할이 인정되고 그에 따라 소송을 각하(却下)하는 때가 많다. 또한 계약 중에 재판관할을 규정하는 경우에도 특정의 법원(Venue)을 지정하는 것이 필요하다. 예를 들면 우리나라의 법원의 재판관할로 지정하는 경우에도 어느 곳의 법원인가라는 문제를 밝혀두어야 한다.
또한 원고가 원고나라의 법원에 소송을 제기하여 승소판결을 얻었다하더라도 재판지에서 집행이 불가능한 경우에는 피고나라의 법원에 외국판결의 승인 내지 집행을 청구하는 소송을 제기하지 않으면 안된다. 이와 같은 소송을 접수한 나라의 법원은 그 나라의 민사소송법에서 정한외국판결의 승인 내지 집행의 요건을 적용하여 판단한다.
그리하여 그 요건이 인정되면 승인 내지 집행이 가능하지만 현실적으로 대부분의 나라에서는 외국판결의 승인, 집행에 대하여 당해 외국과의 사이에 상호 보증이 존재하는 것을 요건으로 하고 있고, 그 요건이 만족되는 경우가 극히 적은 것이 현실이다.
우리 나라는 민사소송법 제 203조, 제 476조 내지 제 477조가 관계되는 규정이다. 일반적으로 재판 관할에 관한 명시의 규정이 있는 경우는 별론(別論)으로 하고, 명시의 규정이 없는 경우에는 승소판결을 얻었을 때 그 법정지의 판결을 집행할 수 있게끔, 피고의 주소지의 관할법원에 제소하는 것이 상례이다.
이상과 같은 이류로서 재판관할조항을 규정하는 경우에는 각종의 사정을 참작하여 작성하는 것이 필요하다. 재판관할에 관한 예문은 다음과 같다.
<Jurisdiction>
This Agreement shall be construed and governed by and under the laws of Korea. The courts of Korea shall have jurisdiction over all disputes which may arise between the parties with respect to the execution, interpretation and performance of this Agreement and the parties shall waive any other forum to which might be entitled by virtue of domicile or otherwise.

<사법권>
이 계약은 한국법에 의해 해석되고 규율된다. 한국 법원이 이 계약의 체결, 해석, 이행에 관련하여 당사자 사이에 일어날 모든 분쟁에 대하여 관할권을 가지며, 당사자는 주소에 의하거나 그 외 달리 갖게 될 어떠한 관할권도 이를 포기한다.
〔예문〕
The Seller and the Buyer hereby irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the Seoul District Court and other higher courts having jurisdiction in Korea for the settlement of disputes arising under or in connection with this Agreement. The Buyer hereby irrevocably designates, appoints and empowers (name of person)with his domicile on the date hereof at________, Seoul, Korea, to receive for and on behalf of the Buyer service of process in Korea.
매도인과 매수인은 이 계약에 따라 취소불능의 형태로 이 계약에 의하거나 이 계약과 관련하여 발생되는 분쟁의 해결을 위하여 서울지방법원과 대한민국 내에 관할권을 가지고 있는 기타 상급법원의 전속 사법관할권에 동의한다. 매수인은 이 계약에 따라 취소불능의 형태로 이 계약의 당일에 대한민국 서울시________에 주소를 둔 (성명)를 대리인으로 지정하고 매수인을 위하여 또는 그를 대리하여 대한민국 내에서 소장의 송달을 수령할 권한을 부여한다.
Ⅹ 중 재(Arbitration)
국제계약에서 야기되는 분쟁해결방법에는 일반적으로 다음과 같은 세 가지가 있다.
① 계약당사자간에 원만한 해결을 위하여 직접 절충하여 해결을 꾀하는 것인데 가장 일반적이고 바람직한 방법으로서 대부분의 분쟁은 이에 의해 해결되는 것이 현실이다.
② 소송에 의한 방법이다. 소송은 통상 원고(소송을 제기한 당사자)가 피고(소송을 제기당한 당사자)를 상대로 피고거주지 법원에 법정대리인(보통은 변호사)을 통해 법정지법에 기한 법원의 판결을 바라는 방법을 취한다. 소송은 국내의 경우에도 많은 비용과 시간이 필요하지만 국제계약으로부터 생기는 분쟁에 기인하는 국제적인 소송의 경우는 현대의 교통수단의 발달로 세계가 좁아졌다 하더라도 상대방이 원격지에 거주하여 법률과 관습이 다르고 자기의 주장을 충분히 입증하기 곤란할 뿐만 아니라 국내소송보다 더 많은 비용과 시간이 드는 수가 많기 때문에 일반적으로 소송은 될수록 피하는 경향이다.
소송의 특징은 다음과 같다.
i)상대방의 동의를 필요로 하지 않고 일방적으로 제소할 수 있다.
ii)2심 3심을 거칠 수 있다.
iii)공권력에 따라 해결된다.
iv)공개가 원칙이다.
위 4가지 특징 중 흔히 소송은 한 국가의 공권력에 따라 해결되므로 어느 한 국가에서 행하진 소송에 따른 판결을 다른 국가의 법원의 집행판결로서 그대로 인정하는 것은 극히 드물다. 우리나라의 예를 들면 외국의 판결에 기하여 승소한 당사자가 우리나라에서 집행하기를 원하면 우리나라에서 집행판결을 얻어야만 한다.
③ 계약당사자가 공평한 제3자를 선임하여 선임한 제3자의 판단에 복종하여 분쟁을 해결하려는 중재에 의한 해결 방법이다.
중재는 관계당사자가 상호 합의하여 공평한 제3자(중재인이라 부른다)를 선임하여 그 사람에게 분쟁의 해결을 일임하고 각자가 각각의 의견을 진술한 후에 중재인이 내린 판단에 복종하는 일종의 사적 재판을 뜻한다. 조정(調整)과는 관계당사자의 합의를 전제로 하는 점은 같지만 선임한 공평한 제3자(중재인)가 내린 판단(중재판정이라 함)은 최종적으로 계약당사자를 구속한다는 점에서 중재는 조정과는 달리 법적 구속력을 가진다.
중재합의를 명확히 하기 위한 방법으로 표준중재조항을 사용하는 것이 바람직하다.
우리 나라에서도 대한 상사중재원에서 아래 예문과 같은 표준 중재조항을 마련하여 이의 사용을 권장하고 있다.
<Arbitration>
"All disputes, controversies, or differences which may arise between the parties, out of in relation to or in connection with this contract of for the breach thereof, shall be finally settled by arbitration in Seoul, Korea in accordance with the Commercial Arbitration Rules of The Korean Commercial Arbitration Board and under the laws of Korea. The award rendered by the arbitrator(s) shall be final and binding upon both parties concerned."
<중재>
“이 계약으로부터, 이 계약과 관련하여 또는 이 계약의 불이행으로 말미암아 당사자간에 발생하는 모든 분쟁 또는 논쟁, 의견차이는 대한민국 서울특별시에서 대한상사중재원의 상사중재규칙 및 대한민국법에 따라 중재에 의하여 최종적으로 해결한다. 중재인(들)에 의하여 내려지는 판정은 최종적인 것으로 당사자 쌍방에 대하여 구속력을 가진다.
또 중재 합의가 있더라도 사법적 절차에 의한 해결을 특약으로 추가하는 방법이 있다. 중재와 소송의 선택적 병행을 금지하는 강행규정은 없기 때문에 당사자간의 합의만 있으면 이는 가능하다. 예컨대 다음의 판매점계약에서는 중재조항을 협상하면서 공급자는 중재합의에도 불구하고 판매점의 관할법원에 소송을 제기할 수 있도록 특약을 추가하고 있다.
〔Arbitration〕1. All disputes which may arise in connection with this contract and its interpretation shall be settled in amicable way between both parties. If the dispute can not be settled in friendly way, it will be finally settled by arbitration to be held in Seoul, Korea in confirm‎ity with Commercial Arbitration Rules of the Korean Commercial Arbitration Board. The award rendered by such arbitration shall be final and binding upon the parties hereto.
2. Notwithstanding the foregoing, Principal reserve the right to bring suit against Distributor for monies due to Principal in the courts of Distributor's jurisdiction, or where Distributor has assets.
2. 상기의 규정에도 불구하고, 본인(공급자)은 자신의 금전부담으로 판매점의 관할권 또는 판매점의 재산소재지의 법원에서 판매점을 상대로 소송을 제기할 권한을 유보한다.
Ⅺ 완전조항(Entire Agreement)
국제계약을 체결하기까지 계약당사자간에 구두 혹은 문서로써 각종 교섭이 행해지는 것이 보통이다. 그런데 이러한 과정에서 본 계약과 구두 혹은 문서가 상반되는 등의 문제가 생길 수 있다. 그러한
경우에 어느 쪽이 우선하는가가 문제이므로 계약의 완결조항으로서 본 계약은 당해 계약에 관한 전부의 내용을 포함하고 있으므로 본 계약을 체결함에 있어서 그 시점까지 계약당사자간에 체결된 약속, 결정, 각서 내지 이해사항 등의 전부에 대해 본 계약이 우선하고, 기존의 모든 것은 본 계약에 흡수되어 소멸한다는 내용의 완전합의조항을 계약서에 포함시키게 된다. 이는 계약당사자간의 권리・의무관계를 명확히 하고 쓸데없는 분쟁을 방지하기 위해 필요하다. 또한 계약서의 수정, 변경에 대하여는 구두 또는 서면에 의해 이를 행하는 것이 가능하지만 원칙적으로는 특별한 제한이 없다고 해석된다.
그렇지만 계약서를 작성한 후부터는, 즉, 서면에 의해 완성된 후부터는 그 나름대로의 중요성이 있는 내용, 사항을 포함하는 계약이므로 계약의 개정, 변경에 관해 엄격한 방식을 채택해 두는 것이 당연하다. 또한 그 방법과 절차를 미리 계약당사자간에 정해 두는 것이 필요하다는 것은 말할 것도 없다. 단지, 유의할 점은 계약교섭 중 어떠한 사항에 관하여는 당사자간에 해석상 의문이 발생해도 서로 의논하여 합의에 도달하게 된다. 그런데 현실적으로 그 합의된 사항이 본 계약 중에 포함되지 않으면 후에 그 사항에 관해 합의의 성립을 주장해도 완전합의조항이 계약 속에 포함되어 있으면 완전합의조항이 우선하게 된다. 따라서 이러한 조항을 계약 중에 규정하는 경우에는 기존의 합의 등을 검토하여 주의 깊게 계약을 체결해야 한다. 완전조항의 예는 다음과 같다.

<Entire Agreement>
This Agreement constitutes the entire and only agreement between the parties hereto and supersedes all previous negotiations, agreements, and commitments relating to the sale of products
and shall not be released, discharged, changed or modified in and manner, except by instruments signed by duly authorized officer or representative of each of the parties hereto.
<완전조항>
이 계약은 당사자 사이에 완전한 하나의 합의를 이루고 생산품 판매에 관련하여 그 전에 행해진 협상, 합의, 언명(言明)들은 이로서 대치(代置)되고, 이 계약은 각 당사자의 대표 또는 적법하게 인가된 자에 의하여 서명된 서류에 의하지 않고는 어떠한 형태로서든지 포기, 면제, 변경 또는 수정될 수 없다.
〔예문〕This Agreement sets forth the entire agreement and understanding between the parties as to the subject matter of this Agreement and merges and supersedes all prior discussions, agreements and understandings of any and every nature between them, and neither party shall be bound by any condition, definition, warranty or representation other than as expressly provided for in this Agreement, or as may be on a subsequent date duly set forth in writing and signed by a duly authorized officer of the party to be bound.
〔완전조항〕 이 계약서는 이 계약의 목적물에 관한 당사자간의 모든 합의와 양해를 기재한 것이며, 계약체결 이전에 당사자의 일체의 논의, 합의 및 양해를 모두 흡수하고 또한 이들을 대체하는 것으로 한다, 또 어느 당사자도 이 계약서에 명기된 것, 또는 계약체결 이후에 의무를 부담할 당사자의 정당한 권한을 가지는 임원에 의하여 서명된 문서에 정히 기재된 것 이외의 어떠한 조건, 정의, 담보 또는 표시 등에 의하여 구속되지 아니한다.
한편 국제계약에 있어서, 계약조항에 붙이는 제목은 어디까지나 편의상 붙이는 것이고 계약당사자를 구속하는 계약조항의 일부는 아니라는 것을 명시하는 경우도 있다. 이러한 예문은 다음과 같다.
<Headings>
The headings of articles and sections contained in this Agreement are for convenience of reference only and do not form a part of this Agreement and shall not in any way affect the interpretation hereof.
<표제>
이 계약에 포함된 각 조항, 절의 제목은 오로지 참고의 편의를 위한 것이고, 이 계약의 구성부분을 이루지 않으며 이로서 해석상 어떠한 영향도 줄 수 없다.
〔예문〕The headings or title used throughout this Agreement are inserted for reference purposed only and are not to be considered or taken into account in construing this Agreement or any terms and provisions hereof, nor shall they be deemed to qualify, modify or explain any such terms or provisions or the effect thereof.
Ⅻ 말미문언(末尾文言)
계약서의 말미에는 계약당사자의 대표자가 서명하는데, 이 경우에 서명일자 또는 계약체결일자를 써넣는 경우도 있다. 그뿐 아니라 계약당사자 쌍방의 정당한 대표자에 의하여 서명되어 효력이 발생하였다는 것을 선언하는 것이다. 다만 주의할 것은 국제계약에 있어서는 계약서의 언어가 2개국 이상의 언어로 작성되는 경우가 많고 이 경우 양자간에 차이가 있을 때에는 어느 나라의 언어에 의해 본 계약이 최종적으로 해결되어야 하는가를 결정해 둘 필요가 있다. 2개 국어로 작성된 경우의 예문과 말미문언의 예문은 다음과 같다.
<2개 국어로 작성된 경우>
This Agreement shall be executed both in English and in Korea but in the event of any difference or inconsistence between the version of this Agreement, the English version shall prevail in all respects.
이 계약은 영어와 한국어로 작성된다. 그러나 이 계약의 번역 상 불일치나 모순이 있을 경우, 영어 번역본이 모든 면에서 우선한다.
〔예문〕All communications and notices under this Agreement, in all respects, shall be given in English or Japanese. This Agreement shall be prepared in English. Even though a Korean or Japanese translation may be prepared for the purpose of government application, the English text shall control.
<文書間의 優先順位>
文書間의 優先順位에 관하여는 동일한 거래에 계약서가 둘 이상 있거나 본 계약서에 기초하여 별도 계약이 예정되어 있거나 계약서 본문에 별도의 첨부물이 있는 경우에는 복수의 문서간의 효력순위를 정하기 위한 조항이 필요하다. 문서간의 우선순위조항은 완전조항의 내용과 상충되지 아니하도록 유의하여야 한다.
〔Priority〕If any discrepancy is found between this Agreement and the Individual Contract, the terms and conditions of the Individual Contract shall prevail over any contrary provisions of this Agreement and if, necessary, the parties hereto shall amend this Agreement in accordance with the Individual Contract.
〔우선순위〕 이 계약서와 개별계약서간에 어떠한 불일치가 있는 경우에는, 개별계약서의 조건들이 이 계약서의 어떠한 반대조항들보다 우선하며, 필요한 경우 이 계약의 당사자들은 개별계약서에 따라 이 계약서를 수정하여야 한다.
<말미문언 예문>
IN WITNESS WHEREOF, the parties hereto have caused this Agreement, in English and in duplicate originals to be executed by their respective duly authorized officer or representative as of the first above written.
SAMSUNG Co., Ltd.
ATTEST : BY : (si ged)
President
BY : (siged) Date :
ATTEST : ABC Co., Ltd.
BY : (siged) BY : (siged)
President.
Date :
이상의 증거로서, 양당사자는 위에 기재된 바대로 적법하게 인가된 자나 대표자로 하여금 영문 및 그 복사 원본으로 된 이 계약을 작성케 하였다.