46.대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결-법정지상권의 발생요건

[운영자]

대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결

[건물명도][공1988.11.1.(835),1337]

【판시사항】

가. 법정지상권의 발생요건

나. 등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거의 가부

【판결요지】

가. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다.

나. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.

※ 참조

■ 민법 제366조(법정지상권)

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

■ 민법 214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)

소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 제214조

【참조판례】

가. 대법원 1966.11.29. 선고 66다1213 판결
나. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2288 판결
1969.7.8. 선고 69다665 판결
1986.12.23. 선고 86다카1751 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인

【원심판결】 부산지방법원 1987.12.30. 선고 87나268 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 본다.

1. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다 할 것인 바, 원심은 피고 5가 이 사건 대지와 그 지상에 건립된 미등기의 건물일부를 1983.10.18. 그 전소유자인 소외 1 및 소외 2로부터 매수하여 대지는 같은 해 10.19. 위 피고명의로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였으나 위 건물일부는 여전히 무허가인 미등기건물이어서 위 피고가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 못하여 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 위 대지에 대하여만 임의경매절차가 진행되어 1986.4.24. 위 대지가 원고에게 경락된 사실을 인정한 다음 피고 5가 이 사건 대지에 관하여 위 건물일부의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판결 판단은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 거기에 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없고,

2. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로(대법원 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지의 소유자인 원고는 위 미등기건물의 양수인으로서 처분권이 있는 피고 5에게 위 건물의 철거를 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하며,

3. 끝으로 피고들은, 원고가 경매로 이 사건 대지의 소유권을 취득할 당시에 위 지상건물이 경매목적물에서 제외된 사실을 알고 위 건물부분의 소유를 위한 지상권을 묵시적으로 승인한 것이라고 하는 주장을 하나 이는 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.

4. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만