[민법] 2008년도 사법시험 제1차시험 민법문제 (사시 기출문제)

[선도사]

2008년 司法試驗 제1차시험 民法

해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자)

※ 출제경향과 수험대책
지문의 분량이 민법시험사상 가장 많고 사법시험사상 올해의 헌법문제에 이어서 두번째로
많다. 작년과 마찬가지로, 판례.조문의 단순암기력 측정에서 탈피하여 이해력.사고력.응용력을 요
하는 문제가 상당수 있으나, 판결요지를 묻는 문제도 더러 많다. 추론 또는 금액계산과 시간을 요
하는 문제, 제시된 지문 중 일부라도 정확히 알지 못하면 정답을 고르기 어려운 조합형 문제가 많
아서 70분 내에 다 읽고 풀 수는 없을 듯하다. 다만, 작년보다는 좀 쉽게 느껴질 것으로 보인다.
총 40문항이 작년과 마찬가지로 4점짜리 3개(12점), 3점짜리 14개(42점), 2점짜리 23개(46점)
로 구성되어 있다. 4점짜리 3문항(문 15, 20, 31)은 모두 사례형으로서 8지형 정오조합형이며, 날
짜.금액 등 숫자와 관련있고, 깊이있는 이해나 응용을 요하여 난도가 높은 편이다. 그 중 1문항은
물권법에서, 2문항은 채권법에서 출제되었다. 시간내에 문제를 다 읽지 못하는 점을 고려하여 복
잡한 문항 중 자신없는 부분을 건너뛸 필요가 있을 것이다.
정오조합형(박스형)이 23문항인데(07년 28개), 그 중 8지형이 19개, 7지형이 1개, 6지형이 1
개, 5지형이 2개이다. 나머지 17문항은 단순한 5지선다형인데, '옳지 않은 것'을 고르는 것이 13개
이고 '옳은 것'을 고르는 것이 4개이다. 올해 헌법시험에 처음 등장한 단순한 6지선다형은 민법시
험에 나오지 않았다.
사례형이 10문항인데(01년 3개, 02년 11개, 03년 12개, 04년 7개, 05년 11개, 06년 11개, 07년
17개), 그 중 7문항은 정오조합형이며, 작년에 선보였던 1개 사례의 묶음형(연결형)은 없다. 사례
형은 4점짜리 3개, 3점짜리 3개, 2점짜리 4개로 구성되어 있으며, 그 배점은 29점(07년 47점)이다.
사실관계를 기초로 법률관계를 평가해야 하는 유형(문 2, 11, 15, 20, 31 등)은 복잡하고 많은 시간
을 요하며, 신속한 문제풀이를 위해서는 정확한 지식과 함께 많은 훈련을 요한다.
금액계산을 요하는 문제(02년 2개, 03년 1개, 04년 0개, 05년 1개, 06년 4개)는 작년에 지문의
일부분(두 문항의 일부)으로 출제되었다가 금년에는 금액의 대소를 비교하는 형태로 4점짜리 한
문항(문 31)이 출제되었다. 민소법 관련문제가 일부 있고(10ㄹ, 35ㅁ), 작년에 자주 등장한 민사집
행 관련용어는 상당히 줄었다(1ㄴ, 5ㄴㄷ, 16④, 17ㄹ, 31㈎㈏㈑, 38⑤ 등).
출제자료 면에서 판례가 70% 이상을 차지한 2007년을 제외하면 2002년 이후로 판례의 비중
이 60%선을 유지해 왔는데, 올해도 예년과 같다. '판결요지'가 아닌 판결의 '이유'를 제시한 지문
(16②, 23③)도 있다. 이론 자체의 비중은 극히 미미하지만, 조문.판례를 응용하여 출제함으로써
이해력.사고력.응용력을 요구하는 문제는 제법 있다. 민법 조문의 내용을 출제하는 경향은 2000년
이후로 퇴조하여 그 비중이 2002년부터 10% 내외에 머물고 있으나, 금년에는 그 비중이 상대적으
로 큰 편이며, 최근에 개정된 친족상속법 조문의 내용을 묻는 문제(21나, 24①②③⑤)도 있다. 직
전 연도에 선고된 판례는 2004다31302(07.3.29.), 2004다26133全合(07.6.21.), 2004다50426全合
(07.2.15.) 등 3개이다(05년 3개, 06년 6개, 07년 4개).
출제영역 면에서 2002년 이후로 민법총칙 5∼9문항, 물권법 8∼9문항, 채권법 14∼19문항, 친
족상속법 7∼9문항이 출제되고 있는데, 올해의 경우 물권법의 비중이 예년에 비해 크다.
한글3.0으로 계산한 글자수는 약 30,000자로서 2004년 23,300자, 2005년 23,100자, 2006년
26,800자, 2007년 25,800자의 약 1.29배, 1.30배, 1.12배, 1.16배이다.
판례.조문.이론을 두루 학습할 필요가 있고, 민법 전반에 걸친 체계적인 이해의 바탕 위에서
판례.조문.이론을 응용하여 사례문제를 해결하는 능력을 함양할 필요가 있다. 합격선을 낮추고 상
위권 수험생들간의 변별력을 높이기 위해 세부적.주변적이거나 수험생들이 중요시하지 않는 부분,
이해.암기에 까다로운 부분, 소송법.집행법과 관련있는 부분을 출제하고 조문.판례의 문구를 변형
하여 출제하려는 경향은 재작년부터 보여 왔으므로 전분야에 걸쳐 정확한 이해와 깊이있는 학습
이 필요하다고 본다. [고득점민법]에 있는 내용만 충실히 반복학습하여 기억하고 응용할 수 있다
면 고득점할 수 있을 것이다.
[고득점민법]에 수록되어 있지 않은 판례는 문 10의 ㄹ 2002다20742, 문 13의 ② 91다11209
와 ④ 90다20220, 문 16의 ② 2000다57351 후단, 문 30의 ② 2000다56952 정도이다. [고득점민법]
에서 마름모 3개( )가 붙어 있는 판례의 내용이 작년처럼 많이 출제되지는 않았다.

※ 출제자료 분석
이론, 기타 27% : 2(조문.판례 응용), 7ㄷ(조문 응용), 11(판례.조문.부동산실명법 응용), 12ㄱ,
14①, 15(판례.조문.이론 응용), 18(조문.이론.판례 응용), 23⑤, 24⑤, 26(판례.조문.이론 응용), 27
(조문.판례 응용), 28ㄱㄹ(조문 응용), 28ㅁ, 31(조문.판례 응용), 32③④(조문.이론 응용), 36②③⑤,
37ㄴ, 40(조문.판례 응용)
대법원 판례 60% : 1, 3②∼⑤, 5, 7ㄱㄴㄹㅁ, 8, 9, 10ㄱㄷㄹ, 12ㄴ∼ㅂ, 13(응용), 14②∼⑤,
16(응용), 17, 19ㄴ∼ㅁ, 20(응용), 22, 23①∼④, 25(응용), 28ㄴ, 29, 30, 32①②⑤, 33, 34, 35, 36①
④, 37ㄱㄷ, 38, 39
민법 조문 13% : 3①, 4, 6, 10ㄴ, 19ㄱ, 21, 24①∼④, 28ㄷ, 37ㄹㅁ

※ 출제영역별 문항수와 배점
민법총칙 7개 16점 : 1(신의성실의 원칙, 3지문 組合型 2점), 4(소멸시효중단.변제.태아, 2점),
8(허위표시, 4지문 組合型 2점), 14(법인.비법인사단, 3점), 18(무권대리 事例, 4지문 組合型 2점),
23(착오, 2점), 35(소멸시효, 組合型 3점)
물권법 10개 28점 : 3(전세권, 2점), 6(반환.책임의 범위―부당이득.점유자.구상의무.실종선고
취소, 2점), 7(점유, 組合型 3점), 10(근저당권, 4지문 組合型 3점), 11(계약명의신탁.소멸시효 事例,
4지문 組合型 3점), 13(공동소유, 3점), 20(점유취득시효 事例, 組合型 4점), 22(양도담보.가담법, 4
지문 組合型 3점), 29(집합건물.구분소유, 2점), 38(법정지상권, 3점)
채권법 15개 39점 : 5(동시이행항변권, 組合型 3점), 9(채권자취소권, 組合型 2점), 12(변제, 6
지문 組合型 3점), 15(소멸시효.위험부담.손해배상액예정.연대공동보증.상계.부진정연대채무 事例,
6지문 組合型 4점), 16(주택임대차 事例, 3점), 17(금전채권, 4지문 組合型 2점), 25(불법원인급여,
組合型 3점), 26(정기증여 事例, 2점), 30(과실상계, 3점), 31(변제자대위 事例, 4지문 組合型 4점),
32(다수당사자의 채권관계, 2점), 33(해제, 組合型 2점), 34(채권양도.채무인수, 2점), 36(채권자대위
권, 2점), 39(도급, 2점)
친족상속법 8개 17점 : 2(상속.유류분.동시사망 事例, 3점), 19(상속, 組合型 2점), 21(양자, 6지
문 組合型 2점), 24(자의 성, 2점), 27(친생추정.인지청구 事例, 組合型 2점), 28(유언, 組合型 2점),
37(부양, 組合型 2점), 40(子가 증여받은 재산에 대한 관리.대리와 이해상반행위 事例, 組合型 2점)

문 1.(배점 2)
신의성실의 원칙에 관한 기술 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것( )을 바르게 표시한 것은?(다툼이
있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 계약 성립 후 현저한 사정의 변경이 발생하였고, 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는
당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로의 구속을 인정한다면 신의칙에 현저
히 반하는 결과가 생기는 경우에 사정의 변경으로 인한 계약해제가 인정되는데, 여기의 사정에는
상대방에게 알려진 일방당사자의 주관적 사정도 포함된다.
ㄴ. 동생 소유의 아파트에 거주하고 있는 채무자 甲이 그 아파트를 담보로 저축은행 乙로부터
대출을 받으면서 乙에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않
겠다는 확인서를 작성하여 준 경우, 甲이 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 위 아파트를 경
매절차에서 매수한 乙의 인도명령을 다투는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.
ㄷ. 적법한 위임사무처리에 관하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의칙에 반하는 경우,
그러한 약정 전부가 무효이고 적정보수를 초과하는 부분만 무효로 되는 것은 아니다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○) ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ( )
③ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ(○) ④ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ( )
⑤ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ(○) ⑥ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ( )
⑦ ㄱ( ), ㄴ( ), ㄷ(○) ⑧ ㄱ( ), ㄴ( ), ㄷ( )

[해설]ㄱ. (×) 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일
방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다[2004다31302, 2007.3.29.].
ㄴ. 99마4307 (97다12211 참조)
ㄷ. (×) 판례[94다57626·2000다50190]는 계약자유나 사적자치는 그 내용이 신의성실의 원
칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 한도 내에서 제한될 수밖에
없다고 하면서, 변호사와 의뢰인간의 소송위임사무처리 보수에 관한 약정이 신의성실의 원칙이나
형평의 원칙에 비추어 일부만이 유효하고 나머지부분은 효력을 인정할 수 없다고 한 바 있다.
[정답] ⑥

문 2.(배점 3)
배우자 없는 甲男은 乙男과 丙男 두 아들을 두고 있다. 乙은 A女와 혼인하였고, 丙은 B女와 혼
인하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲과 丙이 동일한 위난으로 사망하였는데 사망의 선후를 알 수 없다. 甲은 자신의 전 재산을
乙에게 유증하였다. B는 乙을 상대로 유류분 반환청구를 할 수 있다.
② 丙이 사망하여 丙 소유였던 X 부동산에 대해 공동상속인인 甲과 B에게 각각의 상속분에 따
라 상속등기가 이루어졌고, B는 자기의 지분을 丁에게 양도하였다. 그 후 B가 포태한 丙의 자를
고의로 낙태시켰다. 이 경우 甲은 B의 낙태사실을 안 날부터 3년이 지나지 않았어도 제3자인 丁을
상대로 등기말소를 청구할 수 없다.
③ 丙이 甲을 살해하였고, 丙은 그 후 자살하였다. 丙과 B 사이의 혼인에는 근친혼을 원인으로
하는 취소사유가 존재하였는데, 丙의 자살 이후 乙이 B를 상대로 혼인취소소송을 제기하여 그 혼
인이 취소되었다. B는 甲의 유산을 상속할 수 있다.
④ 丙이 甲을 살해하였고, 丙은 그 후 자살하였다. 甲은 자신의 전 재산을 乙에게 유증하였다.
B는 乙을 상대로 유류분 반환청구를 할 수 있다.
⑤ 甲과 乙, 丙, A, B가 모두 동일한 위난으로 사망하였는데 사망의 선후를 알 수 없다. 乙의 자
녀로는 C가 있고, 丙의 자녀로는 D와 E가 있다. 甲의 유산에 대한 C의 법정상속분은 1/2이다.

[해설]{{{{
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① 甲과 丙은 동시에 사망한

것
으
로 추정된다(§30). '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 제1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에 포함되므로[99다13157], 甲의 재산에 대해 丙의 배우자인 B는 丙을 대습하여 상속한다(§1003②). / 甲의 직계비속 丙은 甲의 재산에 대해 유류분권리자이다(§1112). 대습상속.대습상속분에 관한 제1001조.제1010조는 유류분에 준용되므로(§1118), 대습상속인은 피대습자의 상속분에 대한 자기의 상속분에 따라 피대습자의 유류분권(甲의 재산의 4분의 1)을 행사할 수
있다.
② (×) 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보므로(§1000③), 丙의 자인 태아
가 살아서 출생하면 그 자와 B가 상속개시시로 소급하여 丙의 공동상속인이 된다(정지조건설[판
례]). 그런데 태아가 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 민법 제1004조 1
호 소정의 상속결격사유에 해당하는바[92다2127], B가 丙의 자를 고의로 낙태했으므로 B는 상속
결격자로 된다. 따라서 甲이 丙의 단독상속인이 되고, 甲은 참칭공동상속인 B로부터 상속재산을
취득한 丁을 상대로 상속회복청구를 할 수 있다. 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상
속권의 침해행위가 있은 날부터 10년내에 행사하면 된다. '그 침해를 안 날'은 자신이 진정상속인
인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리킨다[2006므2757]. B 앞으로 상속을 원인
으로 한 지분이전등기가 이루어진 날부터 10년이 경과하지 않았다면, 甲은 B의 낙태사실을 안 날
부터 3년 내에 丁을 상대로 등기말소를 청구할 수 있다.
③ 丙이 甲을 살해함으로써 상속결격자(§1004⑴)가 된 경우에도 B는 丙을 대습하여 甲의 재
산을 상속한다(§1001·1003②). 혼인취소에는 소급효가 없다(§824).
④ B는 丙을 대습하여 甲의 재산을 상속하며, 丙의 유류분권(甲의 재산의 4분의 1)을 행사할
수 있다.
⑤ 피상속인(甲)의 자녀(乙, 丙)가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀(C, D,
E)는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다[99다13157]. 즉 피대습자의 상속분(乙과 丙 각 1/2) 중에
서 손자녀 자신의 상속분만큼 상속받는다. 따라서 甲의 유산에 대한 C의 법정상속분은 1/2이고, D
와 E의 상속분은 각 1/4이다.
[정답] ②

문 3.(배점 2)
전세권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 전세권자는 목적물의 현상을 유지하기 위하여 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 없으나, 그
목적물을 개량하기 위하여 지출한 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소
유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
② 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세
금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로, 이로써 제3
자인 전세금반환채권의 압류.전부 채권자에게 대항할 수 없다.
③ 전세권 설정행위에서 금지하지 않으면 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출
한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하
면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는다.
④ 전세권자가 그 목적물을 인도하였더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부
하거나 그 이행을 제공하지 않으면 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있으나, 이 경우
전세권설정자는 전세목적물을 이미 인도받았으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 전세금에 대
한 이자 상당액은 법률상 원인 없이 얻은 이득이므로 전세권자에게 반환하여야 한다.
⑤ 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는, 전세권자는 전세권의 목적물의 경매를 청
구할 수 있지만, 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우에는 전세권의 목적물이 아닌
나머지 건물부분에 대하여 경매를 청구할 수 없다.

[해설]① 민법 제309조 참고, 제310조 제1항 / ② 2003다35659 / ③ 2001다69122 / ⑤ 91마256,
2001마212
④ (×) 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률
상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다[2001다62091].
[정답] ④

문 4.(배점 2)
다음 중 옳은 것은?
① 재판상의 청구는 소송의 각하, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없으나, 기각의 경우에는
실질적인 판단이 이루어졌으므로 시효중단의 효력이 있다.
② 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하는데, 유치권을 행사하고 있는 동안은 채권의 소멸시
효가 중단된다.
③ 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있지만, 주채무자에 대한 시효중단은 보증
인에 대하여 그 효력이 있다.
④ 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못하지만, 변제는 할 수 있
다.
⑤ 태아는 손해배상청구권이나 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보지만, 태아에게 인지
청구권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 부(父)가 태아를 인지할 수도 없다.

[해설]① (×) 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이
없다(§170①).
② (×) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다(§326).
③ 민법 제440조
④ (×) 민법 제453조 제2항 / 이해관계없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한
다(§469②).
⑤ (×) 민법 제762조, 제1000조 제3항 / 제858조를 유추하여 태아의 인지청구권을 인정할 수
는 없다고 함이 다수설이다. / 부는 포태중에 있는 자에 대하여도 인지할 수 있다(§858).
[정답] ③

문 5.(배점 3)
동시이행의 항변권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에
의함)
ㄱ. 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 근저당권자가 채무자를 대위하여 매수인에 대한
소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 매수인이 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 근
저당권자의 배당금 반환의무와 동시이행의 관계에 있다.
ㄴ. 부동산 매수인 甲의 매매잔대금 지급의무와 매도인 乙의 가압류기입등기말소의무가 동시이
행관계에 있었는데, 위 가압류에서 비롯한 강제경매절차가 진행되자 甲이 강제경매의 집행채권액
과 집행비용을 변제공탁한 경우, 乙은 甲에 대하여 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고,
甲은 乙의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 乙
의 채권자 丙에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다.
ㄷ. A 건물을 甲으로부터 임차한 乙의 임대차보증금반환채권이 丙에게 전부된 경우, 임대차계
약 해지 이후에 甲이 丙에게 임대차보증금반환채무를 이행제공하거나 현실적으로 이행하지 아니
하였다면, 乙의 A 건물에 대한 점유는 불법점유가 아니다.
ㄹ. 甲이 乙의 부동산을 매수하는 계약을 체결하면서 부가가치세도 甲이 부담하기로 하였으나
부가가치세의 지급시기와 방법 등에 관하여 특별한 약정을 하지 아니한 경우, 甲의 부가가치세 지
급의무는 乙의 소유권이전등기의무와 대가적 의미를 갖는 채무가 아니어서 동시이행의 관계에 있
지 아니하다.
ㅁ. 甲은 乙에게, 乙은 丙에게 A 건물을 순차 매도하고, 甲, 乙, 丙은 중간생략등기의 합의를 하
였는데 그 후 甲과 乙 사이에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 甲은 乙로부터 인상된 매
매대금이 지급되지 않았음을 이유로 丙 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 없다.

① ㄱ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㅁ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

[해설]ㄱ. (×) 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(= 근저당권자 甲)가 채무자
(乙)를 대위하여 낙찰자(丙)에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰자가 부담
하는 소유권이전등기 말소의무는 채무자에 대한 것인 반면 낙찰자의 배당금 반환청구권은 실제
배당금을 수령한 채권자에 대한 채권인바, 채권자(=근저당권자)가 낙찰자에 대하여 부담하는 배
당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상
대방을 달리하는 것으로서, 채권자의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자
로부터 승계된 채무도 아니므로, 위 두 채무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 않다[2006다
24049].
ㄴ. 2000다43819 / ㄷ. 89다카4298, 2001다68839
ㄹ. (×) 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 부가가치
세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매
매대금 전부와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다[2005다58656].
ㅁ. (×) 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이
체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금
을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최
종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다[2003다66431].
[정답] ②

문 6.(배점 2)
다음 중 반환의무 또는 책임의 범위가 현존이익으로 제한되는 경우가 아닌 것은?
① 부당이득반환의무자가 선의인 경우
② 소유의사 없는 점유자의 책임 있는 사유로 소유자에게 반환되어야 할 물건이 훼손됨으로써
점유자가 소유자에 대하여 손해배상책임을 부담하는데 그 점유자가 선의인 경우
③ 주채무자가 자신의 의사에 반하여 보증인이 된 자에 대하여 구상의무를 부담하는 경우
④ 미성년자가 체결한 계약이 그의 행위무능력을 이유로 취소됨으로써 그가 계약의 이행으로
수취한 급부를 반환하여야 하는 경우
⑤ 실종선고의 취소에 있어서 실종선고를 직접의 원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경
우

[해설]① 민법 제748조 제1항 / ③ 제444조 제2항 / ④ 제141조 후문 / ⑤ 제29조 제2항 전단
② (×) 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다(§
202후문).
[정답] ②

문 7.(배점 3)
점유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것( )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우
에는 판례에 의함)
ㄱ. 점유물인 토지의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 불법점유여부에 관한 다툼이 계속되다
가 토지인도소송까지 제기되었다 하더라도 그 사실만으로 곧 그 점유의 평온.공연성이 상실된다
고 할 수는 없다.
ㄴ. 타주점유자의 특정승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 그는 자기의 점유가 자주점유
라는 점을 입증할 책임이 있다.
ㄷ. 乙이 甲으로부터 임차한 시계를 제3자 丙이 훔쳐간 경우, 甲은 丙을 상대로 乙에게 그 시계
를 반환할 것을 청구할 수 있다.
ㄹ. 점유자를 상대로 한 점유자 명의의 소유권이전등기말소청구소송에서 점유자가 패소하고 그
판결이 확정된 경우, 그 소가 제기된 때부터 그 점유자의 점유는 타주점유로 간주된다.
ㅁ. 甲은 노트북을 절취하여 점유하다가 이를 고가에 팔아주겠다는 乙에게 속아 노트북을 乙에
게 인도한 경우, 甲은 乙을 상대로 점유회수청구권을 행사할 수 있다.

① ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ( ) ② ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ( ), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ( ), ㅁ( ) ④ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ( )
⑤ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○) ⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ( )
⑦ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ(○) ⑧ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ( )

[해설]ㄱ. 94다25025, 75다1084
ㄴ. (×) 점유의 승계가 있는 경우 전점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이
자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현점유자의 점유는 자주점유로 추정된다[99다72743].
ㄷ. 점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을
청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에
게 반환할 것을 청구할 수 있다(§207②).
ㄹ. (×) 진정 소유자가 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소
등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 그 점유자는 민법 제197
조 제2항의 규정에 의하여 그 소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주되고, 또 점
유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 할 것이다
[2000다14934].
ㅁ. (×) 사기에 의한 의사표시에 의해 물건을 인도한 경우[91다17443] 등은 점유의 침탈에
해당하지 않으므로 점유물반환청구권이 생기지 않는다.
[정답] ④

문 8.(배점 2)
통정허위표시에 관한 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 종중이 탈법 목적 없이 그 보유 부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의수탁자가 이를 임
의로 처분할 것에 대비하여 종중 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 경
우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의는 통정허위표시로서 무효이다.
ㄴ. 채무자의 법률행위가 가장행위라도 채권자취소권의 대상이 되고, 채권자취소권의 대상으로
된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다.
ㄷ. 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약
을 체결한 후 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자의 채권
자에 대한 채무부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게
되었으므로 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당한다.
ㄹ. 파산자가 파산선고 전에 허위의 가장채권을 보유한 경우, 파산관재인이 민법 제108조 제2항
소정의 제3자에 해당하는데, 파산관재인의 선.악의는 파산관재인 개인의 선.악의를 기준으로 판단
한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ

[해설]ㄱ. (×) 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다[95다39526].
ㄴ. 97다50985 / ㄷ. 99다51258
ㄹ. (×) 그 선의.악의도 파산관재인 개인의 선의.악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권
자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할
수밖에 없다[2004다10299].
[정답] ⑥

문 9.(배점 2)
채권자취소권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액
및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어
있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분하는 법률행위는 사해행위에 해당한다.
ㄴ. 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자
사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 확정된 경우, 채권자는 전득자를 상대로 별개의 채권
자취소의 소를 제기하지 않더라도 위 판결의 효력으로써 전득자에 대하여 원상회복을 청구할 수
있다.
ㄷ. 보증인 甲에 대한 채무자 乙의 구상금채무를 연대보증한 丙은 그 후 甲의 강제집행을 면탈
하기 위하여 미리 그 소유 부동산을 제3자 丁에게 증여하였는데, 丙과 丁 사이의 위 증여계약 당
시 乙은 채권자 戊에게 甲이 보증한 대출금채무를 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아
니라 그 외에도 원금조차 변제하지 못하고 있는 대출금이 남아 있었고, 거래처의 부도로 인하여
막대한 손해를 보고 있었다면, 甲은 아직 발생하지 아니한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 위
증여계약에 대한 채권자취소권을 행사할 수 있다.
ㄹ. 채무자가 채무초과상태에서 채권자 중의 1인과 통모하여 그에게 부동산을 매도하고 매매대
금채권을 그 채권자의 채권과 상계한 행위는 사해행위에 해당한다.
ㅁ. 부동산 매도인이 매매의 목적물을 제3자에게 이중으로 매도한 후 제2매수인에게 소유권이
전등기를 마쳐준 경우, 제1매수인은 매도인의 소유권이전채무가 이행불능됨으로써 발생한 매도인
에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 제2매매행위에 대한 채권자취소권을 행사할 수 있
다.

① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄷ, ㅁ ⑦ ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

[해설]ㄱ. (×) 사해행위가 성립되지 않는다[2000다21017].
ㄴ. (×) 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와
수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은
그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로(☜ 취소청구와 원상회복청구의 상대
방이 다른 경우), 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회
복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에
대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다
[2004다17535].
ㄷ. 채무자가 보증인의 보증하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한
구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여
계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만
아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고 거래처의 부도로 인하여
막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정상태에 비추어 볼 때 채권자취
소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다고 인정한 사례[97다34334]. (☜ 판례에
의하면 '실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우'에 그 채권도 채권자
취소권의 피보전채권이 될 수 있는데, ㄷ에서 '아직 발생하지 아니한 구상금채권을 피보전채권으
로 하여'라고 제시한 것은 문제가 있다.)
ㄹ. 매매가격을 불문하고 그 매각행위는 다른 채권자들에 대한 사해행위가 된다[94다2961].
ㅁ. (×) 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게
이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해
배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할
수 없다[98다56690].
[정답] ⑤

문 10.(배점 3)
근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서 피담보채무를 담보하는 것이므로, 채무자의 채무액
이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우라도 채무자인 근저당권설정자는 채권최고액을 변제
하면 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.
ㄴ. 근저당권이 설정된 후 근저당물을 취득한 제3자가 그 부동산의 보존.개량을 위하여 필요비
또는 유익비를 지출한 경우, 그는 근저당물의 경매대가 중 근저당권자가 배당받고 남은 금액에서
우선상환을 받을 수 있다.
ㄷ. 근저당권의 존속기간이나 그 결산기를 정하지 아니한 경우, 그 피담보채무의 확정방법에 관
한 별다른 약정이 없다면, 근저당권설정자는 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를
함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있지만, 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 이러
한 계약의 해지에 관한 권한을 원용할 수 없다.
ㄹ. 물상보증인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 다투고 있더라도, 근저당권자는 근저당권을
실행하여 채권최고액까지 피담보채권의 우선변제를 받을 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 물
상보증인을 상대로 근저당권의 피담보채권의 확정을 위하여 확인의 소를 제기할 이익은 없다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

[해설]ㄱ. (×) 채권총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채
무자 겸 근저당권설정자의 관계에 있어서는 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은
채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다(원심이 채무자 겸 근저당권설정자인 원고로
하여금 피고에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여 피고에게 이
사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 조치는 정당하다)[2000다59081].
ㄴ. (×) 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존.개량을 위해 필요비 또는 유익비를 지출한
때에는 제203조 제1항.제2항의 규정에 의해 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다(§
367). 이 권리는 담보물권에 우선한다.
ㄷ. (×) 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에
관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다[2002다7176].
ㄹ. (×) 근저당권자가 근저당권의 피담보채무의 확정을 위하여 스스로 물상보증인을 상대로
확인의 소를 제기하는 것이 부적법하다고 볼 것은 아니며, 물상보증인이 근저당권자의 채권에 대
하여 다투고 있을 경우 그 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법은 근저당권의 피담보채권
의 존부에 관한 확인의 소라고 할 것이므로, 근저당권자가 물상보증인을 상대로 제기한 확인의 소
는 확인의 이익이 있어 적법하다[2002다20742]. (☜ 민소법 문제이다.)
[정답] ①

문 11.(배점 3)
다음 사례에 관한 학생들의 조언(ㄱ ∼ ㄹ) 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경
우에는 판례에 의함)
乙은 丙 소유의 A 토지를 매수하되 친구인 丁의 명의로 매수하기로 하고, 이에 따라 丁은 2003.
5. 18. 丙과 사이에 A 토지에 관하여 그 명의로 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳤다.
한편 甲은 1995. 2. 1. 乙에게 변제기를 정하지 않고 1억 원을 빌려주었는데 한 푼도 변제받지
못하고 있다가, 2007년 5월경 A 토지가 사실상 乙이 매수한 것임을 알고서 A 토지 외에는 아무런
재산이 없는 乙을 대위하여 丙, 丁을 상대로 소를 제기하기로 마음먹었다.
甲이 법대생들에게 문의하였더니 학생들은 다음과 같이 조언하였다.

ㄱ. 甲의 乙에 대한 대여금채권은 이미 시효로 소멸하였으므로, 甲이 乙을 대위한 소송에서 丙
이나 丁은 이를 원용할 수 있다.
ㄴ. 乙이 사실상 A 토지의 매수인임을 丙이 몰랐다면, 丁 명의의 소유권이전등기는 유효하므로
丙이 丁에게 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 권리가 없다.
ㄷ. 乙이 사실상 A 토지의 매수인임을 丙이 알았다면, 乙은 丁에게 부당이득반환으로서 소유권
이전등기절차의 이행을 구할 권리가 있다.
ㄹ. A 토지에 관한 등기가 명의신탁으로 무효인 사실이 밝혀진 후에 乙이 매매계약의 매수인으
로 되는 것에 대하여 丙이 동의하였다면, 乙은 丙에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 소유권이
전등기청구를 할 수 있다.

① ㄱ ② ㄴ ③ ㄷ ④ ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ ⑥ ㄱ, ㄷ ⑦ ㄴ, ㄹ ⑧ ㄷ, ㄹ

[해설]계약명의신탁에 관한 문제에 소비대차.소멸시효를 결합한 것이다.
ㄱ. (×) 甲은 1995. 2. 1. 乙에게 변제기를 정하지 않고 1억 원을 빌려주었는데 한 푼도 변제
받지 못하고 있다가, 2007년 5월경 ...... 소를 제기하기로 마음먹었다. → 반환시기의 약정이 없는
소비대차의 대주는 상당한 기간을 정해 반환을 최고해야 하므로(§603②) 반환청구권 성립시(물
건인도시)부터 상당한 기간이 경과한 때부터 소멸시효가 진행한다[통설]. 일반채권의 소멸시효기
간은 10년이므로(§162①), 甲의 乙에 대한 대여금채권은 2005년 2월 말경에 시효로 소멸하였다.
그러나 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자(丙, 丁)는 채무자(乙)가 채권자(甲)에 대해 가지
는 항변으로 대항할 수 없고 소멸시효완성을 원용할 수 없다[97다31472].
ㄴ. 乙은 丙 소유의 A 토지를 매수하되 丁의 명의로 매수하기로 하고, 이에 따라 丁은 丙과
사이에 A 토지에 관하여 그 명의로 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳤다. → 계약명의
신탁에서 양도인(丙)이 선의인 경우, 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁약정은 무효이지만
(부동산실명법4①), 양도인으로부터 명의수탁자(丁) 앞으로 경료된 등기와 물권변동은 유효하다
(법4②단서). A토지 소유권은 대외적으로는 물론 대내적으로도 丁이 취득한다[2000다7011].
ㄷ. (×) 계약명의신탁에서 양도인(丙)이 악의인 경우, 매매계약상의 매수인(丁)의 지위가 당
연히 명의신탁자(乙)에게 귀속되지는 않는다는 점 외에는 중간생략등기형 명의신탁과 유사하다.
매도인 丙이 명의신탁자 乙이 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 A토지를
乙에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한
丁의 의사에 관계없이 丙과 乙 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된
것으로 봄이 상당하고, 따라서 乙은 丙에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등
기청구를 할 수 있고[2001다32120] 丙을 대위하여 丁에게 등기말소청구[99다21738]를 할 수 있다.
A토지에 관해 乙이 丁에 대해 직접적인 청구권을 갖지는 않는다.
ㄹ. 2001다32120
[정답] ⑥

문 12.(배점 3)
변제에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것( )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우
에는 판례에 의함)
ㄱ. 금전채무에서 우편환, 은행발행의 자기앞수표 등의 제공은 현실제공이 되나, 보통의 수표나
약속어음의 제공 또는 은행통장과 인출인장의 제공은 원칙적으로 금전채무에 대한 유효한 변제제
공이 될 수 없다.
ㄴ. 민법 제470조의 채권의 준점유자는 변제자의 입장에서 볼 때 일반 거래관념상 채권을 행사
할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하며, 스스로 채권자라고 하여
채권을 행사하는 자는 이에 해당하나, 채권자의 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 자는 이에
해당하지 않는다.
ㄷ. 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 갖는 수 개의 피담보채권 전부
를 소멸시키기에 부족한 경우, 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 합의에 의한
변제충당과 법정변제충당의 방법만이 허용된다.
ㄹ. 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에서는 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자,
원본의 순서로 변제에 충당하여야 할 것이며, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와
다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다.
ㅁ. 임의대위에서 변제자가 제3자에게 대항하기 위하여는 확정일자 있는 증서에 의한 대위의
통지나 승낙이 필요한데, 이 경우 제3자라 함은 대위변제의 목적인 그 채권 자체에 관하여 대위변
제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 의미한다.
ㅂ. 변제자대위는 일부대위의 경우에도 인정되므로, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라
도 그 채권의 일부가 대위변제되었다면 그 근저당권은 대위변제자에게 이전될 수 있다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○), ㅂ(○) ② ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ( ), ㅁ( ), ㅂ( )
③ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ( ) ④ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ( )
⑤ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ( ), ㅂ(○) ⑥ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○), ㅂ( )
⑦ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ( ), ㅂ(○) ⑧ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ( ), ㅂ( )

[해설]ㄱ. 고득점민법(하) 참고
ㄴ. (×) 준점유자가 스스로 채권자라고 하여 채권을 행사하는 경우뿐만 아니라 채권자의 대
리인이라고 하면서 채권을 행사하는 때에도 채권의 준점유자에 해당한다[2004다5389].
ㄷ. (×) 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의
피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의
가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장
공평.타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 해야
한다[95다55504].
ㄹ. 2001다60767 / ㅁ. 94다21160
ㅂ. (×) 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당
권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다[2000다54451].
[정답] ④

문 13.(배점 3)
공동소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲이 등기서류를 위조하여 A 종중 소유의 토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 해 버
린 경우, 위 종중의 대표자 乙은 비록 종중재산의 보존을 위한 소 제기에 관하여 종중총회의 결의
를 거쳤다고 하더라도 乙 개인 명의로는 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 없
다.
② 7형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그 중 자력이 있는 3형제가 돈을 모
아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 마치고 부모 등의 묘소를 설치한 경우, 위 임
야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 매수대금을 부담하
지 않은 형제를 포함한 7형제의 총유이다.
③ 부동산의 2/5 지분 소유권자가 다른 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타인에게 임대하여 임
대차보증금을 수령하였다면, 이와 같은 임대행위는 다른 공유지분권자의 사용.수익을 침해한 것으
로 불법행위가 성립된다.
④ A 토지에 대한 과반수의 공유지분권을 가진 甲이, 공유물의 관리행위로서 공사업자 乙과 A
토지의 이용가치를 높이기 위한 굴착정지공사계약을 체결하면서 그 공사비를 甲이 부담하기로 한
경우, 乙은 A 토지의 다른 공유자에 대하여 그 공사비를 청구할 수 없다.
⑤ 공유토지의 2/3 지분권자 甲이 다른 공유자인 1/3 지분권자 乙과 협의 없이 그 토지의 특정
된 한 부분을 배타적으로 사용.수익하고 있는 경우, 甲은 그로 말미암아 손해를 입고 있는 乙에 대
하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 甲으로부터 그 특정부분의
사용.수익을 허락받아 점유.사용하고 있는 제3자도 乙에 대하여 乙의 지분에 상응하는 임료 상당
의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

[해설]① 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거
나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구
성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가
될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다[2004
다44971全合].
② 5형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그 중 자력이 있는 4형제가 돈을
모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 경료하고 부모 등의 묘소를 설치한 경우, 위
임야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 5형제의 총유이다
[91다11209].
③ 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보
증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없
이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자
의 사용.수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다[91다23639].
④ 공유토지의 과반수지분권자는 다른 공유자와 협의없이 단독으로 관리행위를 할 수가 있
으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있으나, 위와 같은 관리비용
의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐, 제3자와의 관계는 당해 법률
관계에 따라 결정된다. 따라서 과반수지분권자가 관리행위가 되는 정지공사를 시행함에 있어 시
공회사에 대하여 공사비용은 자신이 정산하기로 약정하였다면 그 공사비를 직접 부담해야 할 사
람은 과반수지분권자만이고, 다만 그가 그 공사비를 지출하였다면 다른 공유자에게 그의 지분비
율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이다.[90다20220]
⑤ (×) 과반수 지분의 공유자(甲)는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한
부분을 배타적으로 사용.수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용.수
익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자(乙)에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상
당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다. 그러나 과반수 지분의 공유자
로부터 다시 그 특정 부분의 사용.수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권
에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인
없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 없다(☜ 소수지분권자는 과반수지분권자에게 부당이득반환청구를
해야 함).[2002다9738]
[정답] ⑤

문 14.(배점 3)
다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 신의성실의 원칙 또는 법인격 남용을 이유로 법인의 법인격이 부인되는 경우, 그것은 당해
특정사안에 한하는 것이지 법인의 법인격 자체를 전면적으로 부인하는 것은 아니다.
② Y 섬을 중심으로 어업권을 가지고 있는, 80명으로 구성된 X 어촌계는 어업권을 잘 활용하여
8억 원을 저축하였다. X 어촌계의 계원인 甲은 자녀들의 교육을 위하여 Y 섬을 떠나 서울로 이사
왔다. 그 후 X 어촌계는 저축금 8억 원의 분배결의를 함에 있어 분배대상에서 甲을 제외하였는데,
甲은 위 8억 원이 자신이 X 어촌계의 계원일 당시 저축된 것이라며 자신의 몫에 대한 청구권을
행사하였다. 甲의 청구는 정당하다.
③ 법인의 정관에 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권 없는 일반이사를 명백히 분리함으로
써 법인의 대표권이 회장에게 전속되도록 정하고 회장을 총회에서 투표로 직접 선출하도록 규정
된 경우, 사임한 회장은 일반이사가 있더라도 후임회장이 선임될 때까지 대표자의 직무를 계속 수
행할 수 있으나, 사임한 회장의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하
기 위하여 보충적으로 인정된다.
④ "종원 중 부정한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종원은 이사회
의 의결을 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다"라 고 규정하고 있는 종중규약에 따라 65세인 종
원에 대하여 각종 회의에의 참석권.발언권.의결권.피선거권.선거권 등 일체의 종원의 자격을 20년
간 정지하는 처분을 한 경우, 이 처분은 무효이다.
⑤ 권리능력 없는 사단 X의 정관에는 대표자가 대외적인 거래를 하려면 반드시 사원총회를 거
치도록 규정되어 있는데, X의 대표자 甲이 사원총회를 거치지 않은 채 X를 대표하여 이러한 사정
을 알고 있는 乙과 매매계약을 체결하였다면 그 계약은 무효이다.

[해설]① 고득점민법(상) 참고
② (×) 총유물에 관한 사원의 권리.의무는 사원의 지위를 취득.상실함으로써 취득.상실된다
(§277). 어촌계의 계원과 같은 비법인사단의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고
있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에
불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없으므로, 비록 그가
어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신
분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다[95다57159].
③ 2001다7599 / ④ 2004다47024 / ⑤ 2002다64780 참고
[정답] ②

문 15.(배점 4)
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
등산용품 제조업을 영위하는 甲은 등산용품 도매상인 乙에게 2006. 2. 1. 배낭 1,000개를 개당 1
만 원씩 합계 1,000만 원에 판매하면서, 당일 계약금 100만 원을 지급받고 배낭 500개를 인도하며,
2006. 4. 1. 나머지 대금 900만 원을 지급받음과 동시에 나머지 배낭 500개를 인도하되, 대금지급
을 지체하면 월 2%의 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였다. 丁과 戊는 乙의 부탁으로
위 대금채무에 대하여 丁은 700만 원까지, 戊는 300만 원까지 연대보증하였다.
甲은 위 계약에 따라 2006. 2. 1. 乙로부터 계약금 100만 원을 지급받고 乙에게 배낭 500개를 인
도하였으며, 2006. 4. 1. 배낭 500개를 인도하였으나, 乙로부터 나머지 대금 900만 원은 지급받지
못하였다.
乙이 대금 지급을 계속 미루던 중, 甲은 자신의 동생인 丙과 함께 2006. 7. 1. 乙에게 대금 지급
을 요구하다가 시비가 붙어 甲, 丙이 함께 乙을 폭행하여 乙이 상해를 입고 100만 원의 치료비를
지출하였다.

ㄱ. 甲과 乙이 모두 상인이므로 甲의 乙에 대한 배낭대금채권의 소멸시효기간은 5년이다.
ㄴ. 만일 甲이 乙과의 합의에 따라 2006. 4. 1. 배낭 500개를 이행지인 A의 창고로 보냈는데 그
창고에 우연히 발생한 화재로 인하여 위 배낭 500개가 모두 소훼되었다면, 乙의 위 배낭대금 지급
의무는 소멸되지 않는다.
ㄷ. 甲은 乙의 대금지급 지체를 이유로 월 2%의 지연손해금만 구할 수 있고, 이를 초과하는 실
제 손해가 있다 하더라도 그 배상을 구할 수는 없다.
ㄹ. 丁이 甲에게 물품대금으로 500만 원을 변제한 경우, 丁은 戊에게 150만 원을 구상할 수 있
다.
ㅁ. 乙은 甲의 폭행으로 인한 치료비 상당의 손해배상채권으로 甲의 배낭대금채권과 상계할 수
있다.
ㅂ. 乙이 丙으로부터 위 치료비 중 30만 원을 지급받고 나머지 손해배상채권을 포기하기로 한
경우, 그 면제의 의사표시는 丙의 내부적 부담부분에 한하여 甲에게도 효력이 미친다.

① ㄱ, ㄹ ② ㄱ, ㅂ ③ ㄴ, ㅂ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄹ, ㅂ
⑦ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

[해설]ㄱ. (×) '생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가'의 소멸시효기간은 3년이다(§
163⑹). 본호는 생산자 및 도매상인이 소비자뿐 아니라 전매를 목적으로 하는 자에 대하여 판매한
산물 및 상품의 대가에 대하여도 적용된다[64다35].
ㄴ. 甲이 배낭을 인도함으로써 채무내용에 좇은 이행을 완료하였으므로 乙은 배낭대금을 지
급해야 한다.
ㄷ. 대금지급을 지체하면 월 2%의 지연손해금을 가산하여 지급하기로 한 약정은 이행지체에
관한 손해배상액의 예정에 해당한다. 이 경우 채권자 甲의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초
과부분을 따로 청구할 수는 없다[92다41719].
ㄹ. (×) 丁과 戊는 연대공동보증인이다. 공동보증인이 자기의 부담부분을 넘어서 변제 등 면
책행위를 한 경우에는 다른 공동보증인에게도 구상할 수 있으나(§448), 부담부분 이하로 변제한
경우에는 다른 보증인에게 구상할 수 없다. 주채무 1천만원에 대하여 丁과 戊가 7：3으로 분담한
다고 보아야 하므로, 500만 원을 변제한 丁은 戊에게 구상할 수 없다. / 각 연대보증인이 주채무자
의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 일부보증의 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 각 보
증인은 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 책임이 없고 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라
도 그 보증한 한도 내의 주채무가 남아 있다면 그 남아 있는 채무에 대하여는 보증책임을 면할 수
없으므로, 연대보증인 중 1인(丁)이 변제로써 주채무를 감소시켰다고 하더라도 주채무의 남은 금
액(500만 원)이 다른 연대보증인(戊)의 책임한도(300만 원)를 초과하고 있다면 그 다른 연대보증
인은 면책된 부분이 전혀 없고, 따라서 변제한 연대보증인이 위 다른 연대보증인에게 구상권을 행
사할 수는 없다[2001다59071].
ㅁ. 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자(甲)는 상계로 채권자(乙)에게 대
항하지 못한다(§496). 피해자(乙)가 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계하
는 것은 가능하다.
ㅂ. (×) 甲과 丙은 공동불법행위자이고(§760①), 피해자 乙에 대해 부진정연대채무를 부담
한다. 피해자(乙)가 부진정연대채무자 중 1인(丙)에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나
채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자(甲)에 대하여 그 효력이 미친다고 볼
수는 없다[96다50896].
[정답] ⑥

문 16.(배점 3)
A 주택 및 그 대지의 소유자 甲은 乙에게 A 주택 중 2층 125㎡를 보증금을 5,000만 원, 차임을
매월 100만 원, 기간을 2년으로 정하여 임대하고, 乙에게 이를 인도하였다. 이 경우에 관한 기술
중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 乙이 주택임대차보호법상의 대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 갖추었다면, 위 대지
가 丙에게 양도되고 그 후 진행된 경매절차에서 위 주택과 별도로 제3자에게 매각되었다 하더라
도, 乙은 그 대지의 환가대금으로부터 순위에 따라 보증금의 우선변제를 받을 수 있다.
② 위 주택이 화재로 소훼된 경우, 乙은 위 임차부분의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의
무를 다하였음을 입증하지 않는 한 임차물반환채무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 져야 하
고, 그 화재가 乙의 임차부분 내에서 발생하였는지 여부 그 자체를 알 수 없는 경우에도 마찬가지
이다.
③ 乙이 주민등록을 위 주택의 소재지로 옮긴 후에 丙이 甲으로부터 위 주택을 매수하여 소유
권이전등기를 하였다면, 임대차관계가 종료한 후 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에 대하여 그 보
증금의 반환을 청구할 수 있으나 甲에 대하여는 이를 청구할 수 없다.
④ 乙이 주택임대차보호법상의 대항력과 함께 우선변제권을 가지고 있는 경우, 乙은 위 주택에
관한 제1경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다가 배당순위 때문에 그 중 일부를 배당
받을 수 없었다 하더라도 그 후 진행된 제2경매절차에서는 나머지 보증금을 우선변제받을 수 없
다.
⑤ 乙이 위 임차 이후 별도로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우, 전세권
설정계약서를 임대차계약서로 볼 수 있다고 하더라도 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 찍
힌 접수인은 주택임대차보호법 소정의 확정일자로 볼 수 없다.

[해설]① 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경
매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대
하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는
것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고
자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택
과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다[2004다26133全合, 2007.6.21.].
② 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배
상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있
으며, 임차건물이 화재로 소훼된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그
책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여
야 하고, 이러한 이치는 화재가 임차인의 임차부분 내에서 발생하였는지의 여부 그 자체를 알 수
없는 경우라고 하여 달라지지 않는다[2000다57351]. (☜ 마지막 부분은 '판결요지'에 없고 '이유'에
있다.)
③ 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 양수인에게 이전되므로,
양도인의 보증금반환채무는 소멸한다[93다29648].
④ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이
우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액
을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을
주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하므로 제2경매절차에서 우
선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다[98다4552].
⑤ (×) 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으
로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 등기필증에 찍힌 등기관의
접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당
한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀
있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이다[2001다
51725].
[정답] ⑤

문 17.(배점 2)
금전채권에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 금융실명제 아래에서는 원칙적으로 예금명의자를 예금계약상의 채권자로 보아야 하지만,
특별한 사정으로 예금의 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권
을 귀속시키기로 하는 약정이 있는 경우에는 그 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립한
다.
ㄴ. 채권액이 외국통화로 지정된 경우, 채무자에게만 대용권을 인정하고 있는 민법하에서는 특
별한 사정이 없는 한 채권자는 본래의 급부목적인 외국통화의 지급만을 청구할 수밖에 없다.
ㄷ. 민법은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상에 대하여 채무불이행 사실만으로 지연이자만
큼의 손해발생을 의제하고 있으나, 소송에서 채권자가 손해발생의 주장조차 하지 않은 경우에는
지연이자만큼의 손해는 인용될 수 없다.
ㄹ. 甲이 乙에게 갖고 있는 금전채권이 甲의 채권자인 丙에 의하여 가압류되었을 때에는, 乙의
甲에 대한 지급이 금지되기 때문에, 乙은 이행기에 채무를 이행하지 않더라도 지체책임을 부담하
지 않는다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄷ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

[해설]ㄱ. 2001다75660
ㄴ. (×) 외화채권의 경우, 채권자도 이행지의 환금시가에 의한 우리나라 통화로 지급할 것을
청구할 수 있다는 것이 통설.판례[90다2147全合]의 입장이므로, 채권자도 대용권자이다.
ㄷ. 99다49644 (☜ 변론주의의 한 내용인 주장책임의 문제이다.)
ㄹ. (×) 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠
뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한
때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다. 이 경우 가압류에 불구하고 제3채무자가 채무자
에게 변제를 한 때에는 나중에 채권자에게 이중으로 변제해야 할 위험을 부담하게 되므로 제3채
무자로서는 민법 제487조의 규정에 의해 공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어나고 이행지
체의 책임도 면할 수 있다.[93다951全合]
[정답] ③

문 18.(배점 2)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
인기 가수 甲은 제주도에 살고 있는 乙로부터 팩스를 받았다. 팩스는 "2007. 2. 19. 甲의 대리인
丙과 甲의 제주공연대행계약을 체결하였고, 그 시안을 작성하여 보내니 검토하여 수정할 사항을
조속히 알려 달라"라 는 내용이었다. 甲이 丙에게 전화를 걸어 자초지종을 물으니, 丙은 제주공연
이 甲에게도 큰 도움이 된다고 판단하여 甲의 대리인으로서 乙과 계약을 체결하였다고 해명하였
다.

ㄱ. 甲이 乙의 팩스를 받고도 장기간 이의를 제기하지 않고 방치하고 있다는 사실만으로는 원
칙적으로 丙의 무권대리행위에 대한 묵시적 추인이 있다고 볼 수 없다.
ㄴ. 甲은 지방에서의 공연대행계약에 관한 일체의 사무를 丙에게 위임하여 처리하여 왔는데,
2007. 1. 13. 일방적으로 丙과의 위임계약을 해지하였다. 그런데 甲과 丙 사이의 위임계약이 해지
되었다는 소문이 공연업계에 파다하였음에도 乙은 이를 제대로 확인하지 않은 채 丙과 공연대행
계약을 체결하였다. 이 경우 위 계약은 민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리)에 의하여 유효하
다.
ㄷ. 乙이 계약 당시 丙에게 대리권이 없다는 사실을 알고 있었더라도, 甲에게 상당한 기간을 정
하여 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 甲이 그 기간 내에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절
한 것으로 본다.
ㄹ. 甲의 추인을 얻지 못하면 丙은 乙의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 부담
하지만, 丙이 위 계약 당시 공연대행계약이 甲에게 큰 도움이 될 것이라고 믿었고 그 믿음에 과실
이 없었다면, 丙은 책임을 지지 않는다.

① ㄱ ② ㄴ ③ ㄷ ④ ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ ⑥ ㄱ, ㄷ ⑦ ㄴ, ㄷ ⑧ ㄴ, ㄹ

[해설]ㄱ. 단순히 무권대리행위를 알고서 이의를 제기하지 않는 것만으로는 추인이 되지 않는
다.
ㄴ. (×) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료(위임계약의 해지
등)에 의하여도 소멸한다(§128전문). 민법 제129조의 표현대리가 성립하려면 乙이 대리권의 소멸
에 관해 선의이고 무과실이어야 하는데, '甲과 丙 사이의 위임계약이 해지되었다는 소문이 공연업
계에 파다하였음에도 乙은 이를 제대로 확인하지 않은' 점으로 보아 乙에게 과실이 있다. 따라서
표현대리가 성립하지 않는다.
ㄷ. 민법 제131조
ㄹ. (×) 민법 제135조 제1항의 책임은 무과실책임[4294민상1021]이므로, 丙이 위 계약 당시
공연대행계약이 甲에게 큰 도움이 될 것이라고 믿었고 그 믿음에 과실이 없었더라도 丙은 책임을
진다. (☜ 상대방 乙이 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 제135조 제1항의 규정을 적용
하지 않는다(§135②).)
[정답] ⑥

문 19.(배점 2)
상속에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 피상속인과 수증자가 유류분 권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여한 경우, 증여재산의
가액을 유류분 산정에 가산하되, 명확성을 요하는 상속법의 특성상 상속개시 전 1년간 행하여진
증여에 대해서만 가산한다.
ㄴ. 생명보험의 보험계약자가 스스로를 피보험자로 하고 수익자는 만기까지 자신이 생존할 경
우에는 자기 자신을, 자신이 사망할 경우에는 '상속인'이라고만 지정하였는데 그 피보험자가 사망
하여 보험사고가 발생한 경우, 보험금청구권은 상속인들의 고유재산으로 본다.
ㄷ. 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 사람이 민법 제1014조에
따라 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우, 상속재산의 가액은 인지된 시점
또는 재판에 의하여 공동상속인으로 확정된 시기를 기준으로 산정한다.
ㄹ. 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우, 구체적 상속분의 산정은 피상속인이 상속개시 당
시 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정
상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가
액을 공제하는 계산방법에 의한다.
ㅁ. 상속분의 양도란 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에
관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 의미하며, 상속재산을 구성
하는 개개의 물건 또는 권리에 대한 개개의 물권적 양도는 이에 해당하지 않는다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

[해설]ㄱ. (×) 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전
에 한 것도 포함한다(§1114).
ㄴ. 피상속인 사망시 상속인을 보험수익자로 하는 경우의 보험금청구권은 상속재산이 아니라
상속인의 고유재산이다[2000다31502].
ㄷ. (×) 제1014조에 따라 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우 상속재
산의 가액은 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다[2002므1398].
ㄹ. 94다16571 / ㅁ. 2006다2179
[정답] ⑦

문 20.(배점 4)
乙은 甲 명의로 등기되어 있는 A 토지를 1965. 5. 1.부터 점유하여 2006년 5월 현재에 이르고 있
는데, 乙이 그 점유를 개시하게 된 원인은 밝혀지지 아니하였다. 다음의 설명 중 옳은 것을 모두
고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 乙의 취득시효완성 주장을 염려한 甲이 2005. 3. 1. 동생 丙에게 명의를 신탁하여 A 토지에
관하여 소유권이전등기를 하여 준 경우, 乙은 甲을 대위하여 丙을 상대로 丙 명의 등기의 말소를
청구하고, 甲을 상대로 자기(乙)에게 이전등기할 것을 청구할 수 있다.
ㄴ. 甲이 제3자 丙에게 A 토지를 매도하여 1985. 7. 1. 소유권이전등기를 하여 준 경우, 丙은 시
효기간만료 후에 이전등기를 받은 자이므로, 乙은 丙을 상대로 취득시효완성으로 인한 소유권이
전등기청구를 할 수 없다.
ㄷ. 甲이 제3자 丙에게 A 토지를 매도하고 1990. 7. 1. 소유권이전등기를 하여 주었는데, A 토지
가 丁에게 매도되었다가 2005년 3월경 甲에게 다시 매도되어 현재 甲 명의로 등기되어 있으면, 乙
은 甲에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
ㄹ. A 토지와 인접한 곳에 거주하고 있는 甲이, 乙로부터 시효취득을 원인으로 한 소유권이전
등기를 구하는 소장부본을 받은 다음 A 토지를 戊에게 매도하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로
써 乙에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 甲은 이
로 인하여 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
ㅁ. 乙이 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 마치지 아니하여 아직 소유권을 취득하지
못하였다면, 甲은 A 토지를 점유하고 있는 乙에 대하여 그 점유로 인한 부당이득반환청구를 할
수 있다.

① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㅁ ④ ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ

[해설]악의의 부동산 무단점유임이 증명되지 않아 점유권원의 존재여부가 불분명한 경우 자주
점유의 추정이 깨어지지 않는다[2003다49627 참고]. 다른 사정이 없다면, 乙은 A토지를 20년간 점
유한 후인 1985. 5. 2.부터 甲에게 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있
다. 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유(간접점유
포함)가 계속되는 한 시효로 소멸하지 않는다[93다47745全合].
ㄱ. 甲과 丙간의 이전형 명의신탁약정은 무효이고 등기에 의한 물권변동도 무효이다(부동산
실명법4①②). 따라서 甲에 대해 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 乙은 甲을 대위하여 丙을
상대로 丙 명의 등기의 말소를 청구할 수 있다.
ㄴ. (×) 점유자는 취득시효완성 당시의 소유자(甲)에 대해서만 채권적 소유권이전등기청구
권을 가지므로 취득시효완성후에 새로이 소유권을 취득한 제3자(丙)에 대해서는 취득시효완성으
로 대항할 수 없다[92다9968]. 그러나 소유자가 변경된 시점(1985. 7. 1.)을 새로운 기산점으로 삼
아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우(2005. 7. 2.)에는 소유권변동시를 새로운 취득시
효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다[93다46360全合]. 따라서 2006년 5월 현
재 乙은 丙을 상대로 2005. 7. 2.자 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있다. (☜
ㄴ에서 '乙은 丙을' 앞에 '현재'를 넣으면 출제의도가 명확해질 것이다.)
ㄷ. 부동산 점유로 인한 소유권취득시효가 완성된 후 등기전에 그 부동산에 관해 제3자(丙,
丁)에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자는 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그
로 인해 시효완성 당시의 소유자에 대한 점유자의 소유권이전등기청구권이 상실하는 것은 아니고
소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것인데, 그 후 어떤 사유로 시효완성 당시의 소유자에게
로 소유권이 회복되면 점유자(乙)는 그 소유자(甲)에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다[90다
14225].
ㄹ. 시효취득사실을 알면서도 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효
완성을 원인으로 한 소유권이전등기 이행의무가 이행불능에 빠지고 시효취득을 주장하는 점유자
가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다[92다47892]. (☜ 甲의 불법행위의 성립시기에 따라 乙의
손해배상청구권이 소멸시효완성으로 소멸했을 수도 있는데, 주관식 시험이라면 이를 별도로 검토
해야 할 것이다.)
ㅁ. (×) 원소유자(甲)는 점유자(乙)에 대해 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있
는 이상 그 점유부분의 인도와 그 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다[93다32880·92다
51280].
[정답] ⑥

문 21.(배점 2)
민법상 양자에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
가. 일반양자
ㄱ. 만 20세의 법대 1학년 학생인 甲은 양자를 할 수 있다.
ㄴ. 양자될 자가 15세 미만인 경우 친권자 또는 후견인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 하지
만, 만 15세 이상의 미성년자가 입양될 경우 부모 또는 다른 직계존속이나 후견인의 동의를 얻어
야 한다. 이 중 후견인이 승낙 또는 동의할 때에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다.
ㄷ. 생존한 모와 생계를 같이 하지 않는 만 19세의 甲은 만 20세가 되면 모의 반대에도 불구하
고 양자가 될 수 있다.

나. 친양자
a. 甲과 乙은 만 19세에 혼인한 후 만 20세가 되면 丙의 자로서 3세인 丁을 친양자로 입양할
수 있다.
b. 친양자 입양이 취소되거나 파양된 경우, 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활
하지만, 그 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 않는다.
c. 입양 당시 양친자 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못하고 친양자로 입양한
경우 그 취소를 청구할 수 없다.

① ㄱ, a ② ㄱ, b ③ ㄴ, b
④ ㄴ, c ⑤ ㄷ, a ⑥ ㄷ, c

[해설]ㄱ. 성년에 달한 자는 양자를 할 수 있다(§866). / ㄴ. 민법 제869조, 제871조
ㄷ. (×) 양자가 될 자는 부모(설문의 경우 생존한 모)의 동의를 얻어야 한다(§870①전단).
성년이 되더라도 마찬가지이다.
a. (×) '1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우' 외에는
3년 이상 혼인중인 부부라야 친양자를 할 수 있다(§908-2①⑴). 만 19세에 혼인한 甲과 乙은 만
20세가 되더라도 丙의 자를 친양자로 입양할 수 없다.
b. 민법 제908조의7
c. 제884조[입양취소의 원인]의 규정은 친양자 입양에 관하여 이를 적용하지 아니한다(§
908-4②).
[정답] ⑤

문 22.(배점 3)
다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 동산양도담보는 점유개정의 방식으로도 설정될 수 있는바, 채무자가 채권자 甲에게 자신 소
유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공한 후, 다시 그 동산을 다른 채권자인 乙에게 점
유개정 방식으로 양도담보로 제공한 경우, 乙은 후순위의 양도담보권을 취득한다.
ㄴ. 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 매매대금채무를 동시에 담보할 목적으로 마쳐진 소유
권이전등기라도, 그 후 후자의 채무가 변제로 소멸하고 전자의 채무만이 남게 된 경우, 그 양도담
보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.
ㄷ. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 제3자
가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 채 양도담보의 목적물인 돼지를 양수하였다면, 그 양도담보권
의 효력은 양도담보의 목적물인 돼지가 낳은 새끼돼지뿐만 아니라 그 제3자가 별도의 자금을 투
입하여 새로 반입한 돼지에도 미친다.
ㄹ. 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우, 목적부동산에 대한 사용수익권은 양도담보설
정자에게 있으므로, 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용.수익하기로 하
는 약정이 있더라도 목적부동산을 임대할 권한은 여전히 양도담보설정자에게 있다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ ⑦ ㄱ, ㄷ ⑧ ㄷ, ㄹ

[해설]ㄱ. (×) 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되
점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유
권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히
소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한
무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의
방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양
도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 않으므
로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다[2004도1751·2003다30463·2004다45943·
2004다37430].
ㄴ. 2003다29968
ㄷ. (×) 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다[2004다22858
].
ㄹ. (×) 양도담보설정자와 양도담보권자 사이에 '양도담보권자가 목적물을 사용.수익하기로
하는 약정이 없는 이상' 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보설정자에게 있다[2001다40213].
[정답] ③

문 23.(배점 2)
착오에 의한 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 동기가 상대방의 부정한 방법에 의하여 유발되었거나 상대방으로부터 제공된 경우, 동기가
표시되지 않았다고 하더라도 표의자는 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
② 부동산이 양도된 경우, 양도인에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적
인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다.
③ 甲은 국유지인 X 대지 위에 Y 건물을 신축하여 국가에 기부채납하는 대신 X 대지 및 Y 건
물에 대한 사용수익권을 받기로 약정하였다. 사용수익허가의 조건은 건물의 감정평가액 8억 원을
기부채납금액으로 하고 대지 및 건물의 연간사용료를 2억 원으로 하여 사용료 합계가 기부채납액
에 달하는 기간 동안의 사용료를 면제하는 것이었다. 그 과정에서 甲과 국가는 기부채납이 부가가
치세 부과대상인 줄을 모르고 계약조건을 결정하였다. 후에 甲에게 기부채납에 대하여 1억 원의
부가가치세가 부과되었다. 판례는 이러한 경우에 당사자가 부가가치세에 관한 착오가 없었더라면
약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있다는 입장이
다.
④ 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명.날인하였으
나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경
우, 연대보증인에게 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었
더라도, 그 피담보채무를 달리하므로 연대보증계약의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당
한다.
⑤ 혼인, 입양의 경우에는 당사자의 의사가 절대적 의의를 가지므로 착오에 의한 의사표시는 아
무런 효력이 없다.

[해설]① 78다719, 80다2475, 90다카7460 / ② 93다24810
③ 원고와 피고가 이 사건 계약을 체결하고 그 내용을 정함에 있어 기부채납이 부가가치세
부과대상인 줄을 몰랐다고 한다면, 계약의 전제가 되는 사항에 관하여 같은 내용의 착오에 빠져
있었다고 할 수 있으므로, 당사자의 진의를 추정하여 계약내용을 수정해석하는 것이 타당하다고
본 원심의 판시 자체는 수긍되는 면이 있다. 그러나 나아가 원심이, 그와 같은 경우에 피고 대한민
국이 부가가치세를 부담하는 것으로 약정하였으리라고 단정한 것은 수긍할 수 없다.[2005다13288]
(☜ 국가와 기부채납자가 국유지인 대지 위에 건물을 신축하여 기부채납하고 위 대지 및 건물에
대한 사용수익권을 받기로 약정하면서 그 기부채납이 부가가치세 부과대상인 것을 모른 채 계약
을 체결한 사안에서, 두 계약당사자의 진의가 국가가 부가가치세를 부담하는 것이었다고 추정하
여 그러한 내용으로 계약을 수정 해석하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례이다.)
④ (×) 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률효과는 동일하므로 공정증서가 연대보증인의
의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관
적으로 현저한 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하
는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입었거나
장차 불이익을 당할 염려도 없으므로 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요부분의 착오가 아니
다[2006다41457].
⑤ 가족법상의 행위에는 제109조가 적용되지 않고 그 취소사유가 법정되어 있다. 가족법상의
행위에 있어서는 당사자의 의사가 절대적 의의를 가지므로 제109조가 전혀 적용되지 않는다[곽윤
직.이영준]. / 신분행위의 중요부분에 착오가 있어서 당사자간에 합의가 없는 것(§815⑴·883⑴)
으로 인정된다면 그 신분행위는 무효가 될 것이나, 가족법상의 무효.취소사유에 해당하지 않는 한
착오가 있더라도 신분행위는 유효하다고 할 것이다. 따라서 답항 ⑤에서 '착오에 의한 의사표시는
아무런 효력이 없다'고 표현한 것은 문제가 있다. 판례[94므1676]는 원고가 학력과 직장에서의 직
종.직급 등을 속인 것이 약혼 후에 밝혀진 경우에 약혼이 무효라고 하지 않고 민법 제804조 제8호
소정의 '기타 중대한 사유가 있는 때'에 해당하여 피고의 약혼해제가 적법하다고 하였다.
[정답] ④

문 24.(배점 2)
자의 姓에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 혼인 외의 출생자가 인지된 경우, 부의 성을 따르는 것을 원칙으로 하되, 자의 복리를 위하
여 필요하다면 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 가정법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속
사용할 수 있다.
② 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설하되, 그 후 부 또는 모를 알게
된 때에는 부 또는 모의 성과 본으로 변경하여야 한다.
③ 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있을 경우, 미성년인 자의 법정대리인이 그 변
경을 청구할 수 없으면, 민법 제777조의 친족이 청구하여야 하며 이러한 친족이 없을 때에만 검사
가 청구할 수 있다.
④ 부가 외국인인 경우, 혼인신고시 부모가 협의하지 않더라도 자는 모의 성과 본을 따를 수 있
다.
⑤ 일반양자의 경우 양자의 성을 변경할 수 없으며, 혼인 외의 출생자가 인지된 것도 아니라면
양부의 성을 따르는 것은 불가능하므로, 양부의 성을 따르기 위해서는 친양자를 하는 수밖에 없
다.

[해설]① (×) 자는 父의 성과 본을 따른다(§781①본문). 혼인외의 출생자가 인지된 경우 자는
부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의
가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있
다.(§781⑤)
② (×) 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만, 성과 본을 창
설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.(§781④)
③ (×) 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청
구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청
구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.(§781⑥)
④ 민법 제781조 제2항
⑤ (×) 친양자 아닌 異姓養子의 경우 그 성에 관해 민법상 명문규정이 없으나, 제781조 제6
항에 의한 성.본 변경은 가능하다고 본다. 한편 입양촉진 및 절차에 관한 특례법에 의한 입양(보장
시설.입양기관에 보호의뢰된 요보호아동의 입양)의 경우, 양자로 되는 자는 양친이 원하는 때에는
양친의 성과 본을 따른다(입양특례법8①).
[정답] ④

문 25.(배점 3)
甲의 청구가 허용되는 경우를 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 금전소비대차계약에서 사회통념에 반하여 현저하게 고율인 이자의 약정이 이루어진 경우,
이미 이자를 지급한 차주 甲이 대주 乙에 대하여 사회질서에 위반되는 부분의 이자의 반환을 청
구한다.
ㄴ. 윤락행위를 하는 술집에 乙이 종업원으로 취직하면서 주인 甲으로부터 선불금을 지급받았
는데, 乙이 그만두려 하자 甲이 기지급한 선불금의 반환을 청구한다.
ㄷ. 甲은 세금을 회피하기 위하여 乙과 명의신탁약정을 맺고 이에기하여 자기 소유의 X 부동산
을 乙 명의로 등기해 두었는데, 그 후 甲이 乙에게 X 부동산의 소유권이전등기를 청구한다.
ㄹ. 甲은 乙로부터 도박자금으로 금원을 차용하고, 그 차용금 채무의 담보를 위하여 甲 소유의
X 부동산에 관하여 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 甲이 乙에게 근저당권설정등
기의 말소를 청구한다.
ㅁ. 부동산중개업자 乙은 甲이 위탁한 거래를 중개하고 甲으로부터 700만 원의 중개수수료를
받았는데, 그 후 甲이 그 수수료가 [공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률]에서 정
한 상한인 200만 원을 초과한다는 사실을 알고 그 초과분의 반환을 청구한다.
<같은 법 제33조(금지행위) 중개업자등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.
3. 사례.증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비
를 초과하여 금품을 받는 행위>

① ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

[해설]불법원인급여의 문제이다.
ㄱ. 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는
한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약
정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이고, 불법원
인이 수익자인 대주에게만 있거나 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크므
로 이자를 임의로 지급한 차주는 무효부분 이자의 반환을 청구할 수 있다[2004다50426全合,
2007.2.15.]. (☜ 이자제한법이 폐지되고 없던 시기의 판례이다. 현행 이자제한법이 적용되면, 채무
자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과지급된 이자 상당금액은 원본에
충당되고 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다(이자제한법2④).)
ㄴ. (×) 윤락행위를 할 자를 고용.모집하거나 그 직업을 소개.알선한 자가 윤락행위를 할 자
를 고용.모집함에 있어 성매매의 유인.강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품
이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다[2004다27488
].
ㄷ. 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연
히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다[2003다41722].
ㄹ. 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기
가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조
치를 취해야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자
는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다[94다54108].
ㅁ. 구 부동산중개업법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산
중개수수료 약정은 강행법규 위반으로 무효이다[2000다54406·2005다32159全合]. (☜ 한도초과
중개수수료의 반환청구를 인용함)
[정답] ④

문 26.(배점 2)
甲은 乙과 사이에 향후 15년간 乙에게 매월 50만 원을 무상으로 주기로 계약하였다. 이 경우에
관한 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 위 계약이 상대부담있는 계약이라면, 乙이 자신의 의무를 이행하지 아니할 경우 甲은 위 계
약을 해제하고 위 계약의 이행으로 해제 전에 乙에게 준 돈의 반환을 청구할 수 있다.
② 위 계약기간 중 乙이 사망하면, 위 계약은 이제 효력을 상실하므로 乙의 상속인은 甲에 대하
여 계약의 이행을 청구할 수 없다.
③ 乙이 계약 당시 미성년자인 경우 위 계약이 상대부담있는 계약이 아니라면, 위 계약에 대하
여 친권자의 동의를 받지 않았어도 그 계약은 확정적으로 유효하다.
④ 甲이 중대한 과실 없이 乙을 丙으로 오인하여 위 계약을 체결한 것이라면, 甲은 위 계약이
서면으로 이루어졌다 하더라도 착오에 기한 의사표시라는 이유로 이를 취소할 수 있다.
⑤ 해제의 성질은 형성권으로서 제척기간의 적용을 받으므로, 甲은 위 증여계약이 성립한 때로
부터 10년이 경과한 후에는 민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 소정의 해제권을 행
사할 수 없다.

[해설]정기의 급여를 목적으로 하는 정기증여의 문제이다.
① 상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어
부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어
있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고[95다43358], 이 경우 민법 제555조와 제558조는
적용되지 않는다[97다2177]. 제558조가 적용되지 않으므로 이미 이행한 급부를 반환받을 수 있다.
② 증여자 또는 수증자(乙)가 사망하면 그 효력을 잃는다(§560).
③ 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 할 수 있다(§5①단
서).
④ 위임.고용.증여.신용매매.임대차.소비대차.사용대차 등과 같이 당사자의 자질.신용.개성이
중시되는 법률행위에서는 당사자의 동일성에 관한 착오가 중요부분의 착오가 된다. 따라서 민법
제109조 제1항에 의거하여 취소할 수 있다.
⑤ (×) 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐 민법 제543조 이하에서
규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는다(증
여계약이 성립된 때로부터 10년이 경과한 후에 이루어진 피고의 증여계약 해제의사표시는 효력이
없다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다)[2003다1755].
[정답] ⑤

문 27.(배점 2)
甲과 乙이 혼인한 후 8개월 만에 乙이 丙을 출산하였다. 그런데 丙의 생부(生父)는 甲이 아니라
丁이다. 다음 중 소 제기가 적법한 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 丙의 출생 직후 丙의 생부가 甲이 아니라 丁임을 알게 된 乙은 1년 6개월 동안 고민한 후에
甲을 상대로 丙과의 친생자관계를 부인하는 친생부인의 소를 제기하였다.
ㄴ. 丙이 초등학교에 입학할 때 甲은 丙이 자신의 친생자가 아님을 알게 되었다. 1년 6개월 동
안 고민한 후에 甲은 乙을 상대로 丙과의 친생자관계를 부인하는 친생부인의 소를 제기하였다.
ㄷ. 丙은 성년이 된 날 乙로부터 자신의 생부가 丁임을 듣게 되었다. 6개월 동안 고민한 후에 丙
은 甲을 상대로 친생자관계를 부인하는 친생부인의 소를 제기하였다.
ㄹ. 丙은 성년이 된 날 乙로부터 자신의 생부가 丁임을 듣게 되었다. 6개월 동안 고민한 후에 丙
은 丁을 상대로 인지청구의 소를 제기하였다.
ㅁ. (위 사례와 달리) 甲이 사기죄로 5년형을 선고받고 수감된 지 3년 후에 丙이 태어났고, 丙이
성년이 된 날 乙은 丙의 생부가 丁임을 알려주었다. 丙은 6개월 동안 고민한 후에 丁을 상대로 인
지청구의 소를 제기하였다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

[해설]혼인성립의 날로부터 2백일후에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정하고 처가 혼
인중에 포태한 자는 부의 자로 추정하므로(§844), 丙은 甲의 친생자로 추정된다. 그런데 丙의 생
부는 丁이다.
ㄱ.ㄴ. 친생부인의 소는 부(甲) 또는 처(乙)가 다른 일방 또는 자(丙)를 상대로 하여 그 사유
가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다(§847①). 따라서 乙과 甲이 제기한 소는 적
법하다.
ㄷ. (×) 子(丙)는 친생부인의 소를 제기할 수 없다.
ㄹ. (×) 민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨
리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없다[99므1817].
ㅁ. 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우
에 적용되는 것이고, 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부
가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사
정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다[82므59全合]. 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재
되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에
는 그 친생추정이 미치지 않으므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할
수 있다[99므1817]. / 자(丙)와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부(丁) 또는 모를 상대로 하여
인지청구의 소를 제기할 수 있다(§863). 생존하는 부 또는 모를 상대로 인지청구의 소를 제기하
는 경우에는 제소기간의 제한이 없다.
[정답] ③

문 28.(배점 2)
유언에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 제1유언으로 혼인 외의 자 乙을 인지하고 이를 철회하지 않겠다는 뜻을 유언 속에 표
시하였으나, 그 후 제2유언으로 인지를 철회하고 사망한 경우, 甲과 乙 사이에 진실한 친자관계가
존재한다면, 제1유언에 의한 인지신고를 할 수 있다.
ㄴ. 민법 제1070조 소정의 구수증서에 의한 유언에서 '유언취지의 구수'라 함은 말로써 유언의
내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하므로, 증인이 제3자에 의하여 미리 작성된, 유언의 취지가
적혀있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고, 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방
식은 특별한 사정이 없는 한 유언취지의 구수로 볼 수 없다.
ㄷ. 혼인하지 않은 미성년자나 한정치산자는 법정대리인의 동의가 있는 경우 유언의 증인이 될
수 있으나, 금치산자는 의사능력이 회복되어 있을 때에도 증인이 될 수 없다.
ㄹ. 甲이 乙의 사기 또는 강박에 의해 乙을 수증자로 하는 유언을 한 후 사망하였다면, 甲이 생
전에 추인하였는지 여부와 관계없이 상속인 丙은 취소권을 행사해서 그 유언을 취소할 수 있다.
ㅁ. 법원은 유언집행자의 사망, 해임 등으로 유언집행자가 전혀 없게 된 경우만이 아니라 결원
이 없는 경우에도 유언집행자의 추가 선임이 필요하다고 판단될 경우 이를 선임할 수 있다.

① ㄱ, ㄷ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

[해설]ㄱ. (×) 인지는 유언으로도 할 수 있으나(§859②전문), 인지자의 의사에 의하지 않은
인지신고나 출생신고는 인지로서의 효력이 없다[84므73]. / 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행
위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고, 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한
다(§1108). 철회된 부분의 유언은 유언자가 사망하더라도 효력이 발생하지 않는다. 따라서 甲과
乙 사이에 진실한 친자관계가 존재하더라도 제1유언에 의한 인지신고를 할 수 없다. 민법 제864조
에 의한 인지청구는 가능하다.
ㄴ. 2005다57899
ㄷ. (×) 미성년자, 금치산자와 한정치산자, 유언에 의해 이익을 받을 자와 그 배우자.직계혈
족은 유언에 참여하는 증인이 되지 못한다(§1072①). 법정대리인의 동의 유무를 불문한다.
ㄹ. (×) 재산법적 의사표시를 내용으로 하는 유언인 경우에 사기.강박(§110)이나 착오(§
109)는 취소사유가 될 수 있다. 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있
고 추인후에는 취소하지 못한다(§143①).
ㅁ. 이경희 교수의 입장이다.
[정답] ②

문 29.(배점 2)
건물의 구분소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지부분을 매수하여 소유권 취득의 실질적 요건은 갖
추었으나, 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를
받지 못한 매수인은, 매매계약의 효력으로서 전유부분의 보유를 위하여 건물의 대지를 점유.사용
할 권리가 있고, 이러한 점유사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권이다.
② 환지절차의 지연 등 특별한 사정으로 인하여 집합건물의 전유부분에 대하여만 소유권이전등
기를 받은 매수인은, 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전이라도 대지사용권을 전유부분과
분리하여 처분할 수 있다.
③ 관리단은, 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원
으로 하여 성립되는 단체이므로, 집합건물에 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는
그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 구성원이 된다.
④ 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되었고 그 증축부분이 기존건물의 구성부
분이 아닌 별개의 건물인 경우, 이를 구분건물로 하기 위해서는 구분건물로서 등기하여야 하고 증
축으로 인한 건물표시변경등기를 하여서는 아니 된다.
⑤ 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 건물신축 시 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되
었으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에
서 제외되어 따로 분양되었고, 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖춘 경우에는 구분소유의 대
상이 될 수 있다.

[해설]① 2000다10741 / ③ 2002다45284 / ④ 98다32540 / ⑤ 94다44675
② (×) 대지의 분.합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없
었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우,
전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는
점유.사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기
전에 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지
분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에
취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다
[98다45652全合].
[정답] ②

문 30.(배점 3)
과실상계에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 의료과실로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 피해자 측의 귀책사유와 무관한 피해자의
체질적 소인 또는 질병의 위험도 등은 감액사유로 참작할 수 없다.
② 사용자가 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우, 피해자에
게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다 하더라도 사용자책임의 범위를 정함에 있어서
이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수는 없다.
③ 수급인의 하자담보책임에는 과실상계에 관한 준용규정이 없기 때문에 하자발생 및 그 확대
에 기여한 도급인의 잘못을 참작할 수 없다.
④ 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를
배상하도록 한 민법 제673조(완성전의 도급인의 해제권)에 의하여 도급계약을 해제한 이상, 특별
한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에서 과실상계를 주장할 수 없다.
⑤ 과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정될 뿐만 아니라
채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에도 적용된다.

[해설]설문에서 '과실상계에 관한 설명 중'을 '다음 설명 중'으로 함이 바람직할 것이다.
① (×) 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피
해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이
라고 할지라도 당해 질환의 태양.정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공
평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적
용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다[98다12270].
② (×) 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마
찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게
그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해
자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다[2000다56952].
③ (×) 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로
서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도
이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하
여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다[88다카31866].
④ 민법 제673조는 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신에 수급인
이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것
이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 경우에 특별한 사정이 없는 한 도급인은 과실상계나
손해배상예정액 감액을 주장할 수 없지만, 공평의 관념상 수급인이 얻은 이익은 손해를 산정함에
있어서 당사자의 주장을 기다리지 않고 당연히 공제되어야만 한다[2000다37296].
⑤ (×) 과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는
것이고, 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에는 적용되지 않는다[96다8468].
[정답] ④

문 31.(배점 4)
채권자 甲은 乙에 대하여 1,000만 원의 대여금채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 채무
자 乙 소유의 부동산에 저당권을 설정하였으며 그 외에 보증인 丙이 있다면, 배당금액 또는 대위
금액이 큰 순서대로 배열된 것은?(이자는 고려하지 않고, 다른 채권자는 없는 것으로 전제하며,
다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
(가) 丙이 400만 원을, 또 다른 보증인 丁은 600만 원을 甲에게 변제하고 저당권 일부이전의 부
기등기를 각 경료한 후 乙의 부동산이 경매되어 매각대금이 800만 원인 경우, 丁의 배당금액
(나) (가)의 경우, 丙이 400만 원을 변제하면서 甲과 丙 사이에 나머지 600만 원에 대해서는 채
권자 甲이 丙보다 우선 회수한다는 특약을 하고 후에 丁이 600만 원을 甲에게 변제한 경우, 丙의
배당금액
(다) 乙이 저당부동산을 제3자 丁에게 양도하고 丁이 甲에게 1,000만 원을 변제한 경우, 丁의 丙
에 대한 대위금액
(라) 丙이 400만 원을 변제하고 후에 乙의 부동산이 경매되어 매각대금이 800만 원인 경우, 甲
의 배당금액

① (다)＞(가)＞(라)＞(나) ② (다)＞(가)＞(나)＞(라)
③ (라)＞(나)＞(가)＞(다) ④ (다)＞(라)＞(가)＞(나)
⑤ (나)＝(라)＞(다)＞(가) ⑥ (라)＞(가)＞(나)＞(다)
⑦ (다)＞(나)＝(라)＞(가) ⑧ (나)＝(라)＞(가)＞(다)

[해설]변제자대위의 효과, 법정대위자 상호간의 효과에 관한 문제이다.
(가) 변제자는 자기의 권리에 의해 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관
한 권리를 행사할 수 있고(§482①), 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그
변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(§483①). / 丙과 丁은 경매대금 800
만 원에 대해 400：600의 비율로 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 丁의 배당금액은 480만 원
이다.
(나) 대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자(丁)가 채권자(甲)로부터 근저당권의 일부를 이전받
아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자(丙)에 대한
우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다. 채권의 일부에 대
하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여
채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근
저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례
하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다
른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다.[2000다37319] / (가)의
경우와 마찬가지로 丙의 배당금액은 320만 원이다.
(다) 제3취득자(丁)는 보증인(丙)에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(§482②⑵). / 丁의 丙
에 대한 대위금액은 0원이다.
(라) 채권자가 부동산에 대하여 저당권 또는 근저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대
위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권.근저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할
의무가 있으나 이 경우에도 채권자(甲)는 일부변제자(丙)에 대하여 우선변제권을 가지고 있다[96
다35774·88다카1797·2001다53929]. / 경매대금 800만 원에서 채권자 甲이 600만 원을 우선 배당
받는다.
[정답] ⑥ ((라) 600만 원 > (가) 480만 원 > (나) 320만 원 > (다) 0원)

문 32.(배점 2)
다수당사자의 채권관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲에 대한 A와 B의 부진정연대채무에 대하여 C가 A를 연대보증한 경우, B는 위 채무를 전
부 변제하더라도 C에게 구상권을 행사할 수 없다.
② 주채무자 甲이 면책행위를 하고도 그 사실을 수탁보증인 乙에게 통지하지 않고 있던 중, 乙
이 사전통지를 하지 아니한 채 甲의 면책행위가 있었음을 모르고 이중의 면책행위를 한 경우, 乙
은 甲에 대하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
③ 乙은 甲에 대하여 1,000만 원의 대여금채무를 부담하고 있는데, 丙이 그 채무에 대해 연대보
증을 한 상태에서 甲이 乙의 채무 전액을 면제해 주었다면, 甲이 丙에 대해 청구할 수 있는 금액
은 0원이다.
④ 보증인은 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였
다 하여 이를 이유로 자신이 보증한 채무의 이행을 거부할 수 없다.
⑤ 계약당사자의 일방을 위한 보증인은 특별한 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인
하여 그 계약이 해제됨으로써 발생한 피보증인의 상대방에 대한 원상회복의무에 대하여도 책임을
진다.

[해설]① 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권행사에 있어
서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데, 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제
425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것
이며, 다른 연대채무자(A)가 그 채권자(甲)에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인(C)은 그
연대채무자(A)와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연
대채무자(B)에게까지 그 연대보증한 연대채무자(A)의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부
담하는 것은 아니다[90다20244].
② (×) 수탁보증에 있어서 주채무자(甲)가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인(乙)에게 통
지하지 않고 있던 중에 보증인도 사전통지를 하지 않은 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증
인(乙)은 주채무자(甲)에 대해 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없고, 이중변제의 기본원칙으
로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는
무효이다(보증인은 제466조에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다)[95다46265].
③ 주채무가 변제.대물변제.공탁.경개.상계.면제.혼동.소멸시효완성 등으로 소멸하면 보증채
무도 소멸한다( 보증채무의 존속상의 부종성). 연대보증채무도 보증채무의 일종이므로 부종성과
수반성을 가진다.
④ 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(§434). 이 상계권은
단순한 항변권이 아니라 주채무자가 갖는 독립된 형성권이다. / 채권자에 대한 주채무자의 반대채
권에 채권자의 항변권이 붙어 있는 등의 경우에 주채무자는 상계할 수 없는바, 채권자 측에서 상
계할 수 있다고 하더라도 채권자가 상계권을 행사하지 않는다는 이유로 보증인이 보증채무의 이
행을 거절할 수는 없다.
⑤ 타인과의 계약에 있어서 그 계약을 보증한 보증인은 특단의 사정이 없는 한 피보증인의
채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의무에 대하여도 책
임을 진다[71다1474].
[정답] ②

문 33.(배점 2)
계약해제에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것( )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는
경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은
이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시
새로운 분할협의를 할 수 있다.
ㄴ. 일방 당사자의 계약위반을 이유로 한 상대방의 계약해제 의사표시에 의하여 계약이 해제되
었음에도 상대방이 계약이 존속함을 전제로 계약상 의무의 이행을 구하는 경우, 계약을 위반한 당
사자도 당해 계약이 상대방의 해제로 소멸되었음을 들어 그 이행을 거절할 수 있다.
ㄷ. 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 어느 기한까지 잔금지급채무를 이행하지 아니하면 계
약이 자동적으로 해제된다는 약정이 있다 하여도, 매도인이 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이
행제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하지 않는 한 약정기한을 도과한 것만으로
는 계약이 자동 해제되지 아니한다.
ㄹ. 토지거래허가구역 안의 A 토지를 허가대상이 아닌 B 토지와 교환하는 내용의 계약을 체결
한 당사자는, 상대방의 귀책사유로 B 토지에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 위
계약에 관하여 관할관청의 거래허가를 받기 전이라도 B 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행
불능을 이유로 위 계약을 해제하고 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
ㅁ. 당사자 일방이 계약 목적물을 이용함으로 인하여 그 목적물이 감가 내지 소모된 경우, 그
당사자는 목적물 훼손 여하에 불구하고 목적물 사용으로 인한 감가비 상당액을 계약해제로 인한
원상회복의무로서 반환하여야 한다.

① ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○) ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄱ( ), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ( ) ④ ㄱ( ), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○) ⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ( )
⑦ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○) ⑧ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ( )

[해설]ㄱ. 2002다73203 / ㄴ. 2001다21441 / ㄷ. 88다카28891
ㄹ. (×) 위 교환계약에 관해 토지거래허가를 받지 않은 이상 위 교환계약은 유동적 무효상태
에 있고, 甲.乙은 쌍방간에 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고 채무불이행을 이유로 한 계약해
제나 손해배상청구도 할 수 없다. 위 계약이 유효한 계약임을 전제로 할 때에 乙(B토지)의 소유권
이전등기의무가 이행불능이 되는 것이지, 유동적 무효상태에서는 乙의 귀책사유에 기한 이행불능
을 이유로 甲이 계약해제나 손해배상청구를 할 수 없다.[97다4357]
ㅁ. (×) 매매계약이 해제된 경우 매수인이 매매목적물을 이용하였다면 그 사용으로 인한 이
익을 매도인에게 반환해야 할 것이지만, 사용에 따라 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다고
하더라도 그것을 훼손으로 볼 수 없는 한 별도로 그 감가비 상당액을 원상회복으로 반환해야 할
의무가 있다고 볼 수는 없다[97다30066].
[정답] ⑥

문 34.(배점 2)
채권양도와 채무인수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정
하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 채권양수인이 양도금
지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는,
악의의 양수인과 마찬가지로 양도에 의하여 채권을 취득할 수 없다.
② 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 매수인 甲으로부터 양수한 丙은 매도인 乙이
그 양도에 대하여 동의하지 않더라도, 乙에 대한 甲의 양도통지만 있으면 乙에 대하여 채권양도를
원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.
③ 이중의 채권양도가 있는 경우, 제1의 채권양도를 채무자가 승낙하였다 할지라도 그 승낙이
확정일자 있는 증서에 의한 것이 아닌 이상, 이미 양도된 채권이 존속하는 동안에 이루어진 제2의
채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 있었다면, 제2의 채권양도는 제1의 채권양
도에 우선하여 그 효력을 가지게 된다.
④ 물상보증인이 면책적 채무인수에 동의한 경우, 그가 제공한 담보는 기존의 담보와 동일한 내
용을 가지는 것으로서 존속한다.
⑤ 채무자 甲과 제3자 乙 사이의 채무인수계약을 채권자 丙이 승낙한 후에 乙이 위 인수계약을
적법하게 취소하기 위해서는, 丙의 승낙이 있거나 丙이 위 인수계약을 승낙할 때에 乙의 취소권유
보를 승낙하였다는 등의 특수한 사정이 있어야 한다.

[해설]① 96다18281
② (×) 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 특
별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를
요하며, 채무자의 동의나 승낙 없이 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력
이 생기지 않는다(채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다)[2000
다51216].
③ 민법 제450조 제2항, 97다20410, 2003다37426 / ④ 민법 제459조 단서, 96다27476 / ⑤ 62
다161
[정답] ②

문 35.(배점 3)
소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무를 지는 우수현상광고의 광고자가 그 의무를 위반하여
계약의 종국적인 체결에 이르지 못함으로써 상대방이 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하
는 경우, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었다면 취득하게 될 이행청구권에
적용되는 소멸시효기간에 따르고, 그 소멸시효는 채무불이행시부터 진행한다.
ㄴ. 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없
이 이를 알지 못한 경우에도, 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다.
ㄷ. 근저당권설정등기청구의 소에서 그 피담보채권이 될 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이
루어져 그 존부가 확인된 경우, 위 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상 청구에 준하는 것으로서
피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다.
ㄹ. 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다
는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에도 6월의 기간은 채권자가 최고를 한 시
점부터 기산된다.
ㅁ. 시효중단의 효과를 원하는 피고가 변론에서 시효중단의 주장을 하지 아니하는 한 피고의
응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수 없다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄴ ⑧ ㄷ, ㅁ

[해설]ㄱ. 2002다57119 / ㄷ. 2002다7213 / ㅁ. 96다26190
ㄴ. (×) 이러한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발
생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보는 것이 타당하다[2002다64957].
ㄹ. (×) 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속되고, 제174조에 정한 6월의
기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산된다[2004다16976].
[정답] ④

문 36.(배점 2)
채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 금전채권에서는 원칙적으로 채무자의 무자력이 채권자대위권의 요건이나, 임대차보증금반
환채권을 양수한 채권자가 임대인의 임차인에 대한 임차가옥인도청구권을 대위행사하는 경우에
는 임대인의 무자력을 요건으로 하지 않는다.
② 채권자는 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 때에만 채무자의 권리를 대위행사할 수
있으며, 채무자가 스스로 그 권리를 행사하고 있는 경우에는, 그 행사방법이나 결과가 부적당하더
라도 채무자의 권리를 대위행사할 수 없다.
③ 대위권행사의 통지 후에는 채무자가 권리를 소멸시키는 행위를 하더라도 제3채무자가 이를
채권자에게 대항할 수 없으나, 통지나 법원의 고지가 있은 후에도 채무자에 대한 변제, 상계 등 채
무자의 처분행위에 의하지 않고 취득한 항변권이 있으면 채권자에게 대항할 수 있다.
④ 채권자는 대위권을 행사하여 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의
말소등기절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구할 수 있다.
⑤ 상대방 배우자가 무자력인 경우, 배우자의 일방은 협의 또는 심판에 의하여 이혼으로 인한
재산분할청구권의 구체적 내용이 형성되기 전이라 할지라도 상대방 배우자에 대한 재산분할청구
권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.

[해설]① 73다114 / ②③ 고득점민법(하) 참고 / ④ 95다27998, 94다58148
⑤ (×) 이혼시의 재산분할청구권 자체는 범위와 내용이 불확정된 상태에 있으므로 채권자대
위권의 객체가 되지 않으나, 협의나 심판에 의해 물건인도청구권.등기청구권.금전청구권 등의 구
체적 내용이 확정된 후에는 채권자대위권의 객체가 될 수 있다. (☜ 민법 제839조의3 제1항에 의
한 채권자취소권과는 구별된다.)
[정답] ⑤

문 37.(배점 2)
민법상 부양에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것( )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있
는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 부양의무 없는 제3자가 부양을 요하는 상태에 있는 타인의 미성년자를 양육한 경우, 제3자
는 인지하지 않은 부를 상대로 사무관리를 근거로 체당(替當)부양료를 구상할 수 있다.
ㄴ. 부양에서는 사적 부양이 우선하므로, 공적 부조에 관한 특별법의 규정은 민법규정을 보충하
는 역할을 한다.
ㄷ. 부양권리자인 미성년자가 요부양상태에 있고 부양의무자에게 부양의 여력이 있다 하여도,
특별한 사정이 없는 한 부양권리자가 청구한 때부터 부양의무가 발생한다.
ㄹ. 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이
나 법원의 판결이 있은 후 이에관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그
협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.
ㅁ. 생계를 같이 하는 친족간의 부양에서 부양의 의무있는 자가 수인인 경우, 부양을 할 자의
순위는 최근친을 선순위로 하여 결정한다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ( ), ㅁ(○) ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ( ), ㅁ( )
③ ㄱ(○), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ( ) ④ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ( ), ㅁ(○)
⑤ ㄱ( ), ㄴ( ), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○) ⑥ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ( )
⑦ ㄱ( ), ㄴ(○), ㄷ( ), ㄹ(○), ㅁ(○)

[해설]ㄱ. (×) 제3자인 甲이 乙의 혼인외 출생자를 양육 및 교육하면서 그 비용을 지출하였다
고 하여도 乙이 동 혼인외 출생자를 인지하거나 부모의 결혼으로 그 혼인중의 출생자로 간주되지
않는 한 실부인 乙은 동 혼인외 출생자를 부양할 법률상 의무는 없으므로 乙이 甲의 위 행위로 인
하여 부당이득을 하였다거나 甲가 乙의 사무를 관리하였다고 볼 수 없다[80다2515].
ㄴ. 국민기초생활 보장법 제3조 제2항 본문(부양의무자의 부양과 다른 법령에 의한 보호는
이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지는 것으로 한다.) 참고
ㄷ. (×) 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생한다[92스
21全合]. (☜ 자녀양육과 관련하여 부양료채권 발생시기에 관해 판례는 부양요건 충족시설을 취한
다고 할 수 있다.)
ㄹ. 민법 제978조
ㅁ. (×) 부양의 의무 있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협
정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(§976①전문). 이 경우에 법원은
수인의 부양의무자를 선정할 수 있다(§976②).
[정답] ⑥

문 38.(배점 3)
법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲 소유의 토지 및 그 지상건물에 관하여 乙이 공동저당권을 취득한 후 甲이 건물을 철거하
고 그 토지에 건물을 신축한 경우, 저당권의 실행으로 토지와 신축건물의 소유자가 달라지면 특별
한 사정이 없는 한 민법 제366조의 저당물의 경매로 인한 법정지상권이 성립한다.
② 관습상의 법정지상권이 붙은 건물을 매수하여 소유권을 취득한 제3자는, 법정지상권에 관한
등기를 마치지 아니하더라도 대지소유자에게 법정지상권의 취득을 주장할 수 있다.
③ 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 자가 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고
건물에 관하여는 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 관하여 저당권을 설정하고 그 저당권의
실행으로 대지가 경매되어 다른 자의 소유로 된 경우, 민법 제366조의 법정지상권뿐만 아니라 관
습상의 법정지상권도 성립하지 않는다.
④ 관습상의 법정지상권을 취득한 건물소유자는 이를 취득할 당시의 토지소유자에게는 등기 없
이도 위 지상권을 주장할 수 있으나, 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에게는 등기가 있어야
이를 주장할 수 있다.
⑤ 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 신축하였으
나, 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 토지와 지상건물의 소유자가 달라진 경우,
그 매각 당시 대지와 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으므로 관습상의 법정지상권이 성립한
다.

[해설]① (×) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된
후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유
자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당
권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른
소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다[98다43601全合].
② (×) 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에 법정지
상권에 관한 등기를 경료하지 않은 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상
권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고, 그 법정지상권은 여전히
당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다[94다39925].
③ 91다16730 (☜ 고득점민법(상) 참고)
④ (×) 법정지상권의 물권으로서의 효력으로 인해 관습상의 법정지상권자는 이를 취득할 당
시의 토지소유자뿐만 아니라 그로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을
주장할 수 있다[87다카279·94다39925].
⑤ (×) 건물없는 토지에 대해 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였
다가 임의경매절차에서 경매로 인해 대지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 경우에는 법정지
상권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다[92다20330].
[정답] ③

문 39.(배점 2)
도급에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는
재산에 손해가 발생한 경우, 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무는 동시이행관계에
있다.
② 건축공사의 일부분을 도급받은 자가 구체적인 지휘.감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신
이 공급하면서 시공부분만을 시공기술자에게 하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에는 비록
도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다.
③ 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 하자보
수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에
한정된다.
④ 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노
력과 비용으로 건물을 건축하였다면, 채무담보를 위하여 그 건축허가 명의를 대지소유자로 하는
경우에도 건축업자는 완성 건물의 소유권을 원시적으로 취득하고, 대지소유자 명의로 소유권보존
등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 대지소유자에게 그 소유권이 이전된다.
⑤ 제작물공급계약에 있어서 계약에 의하여 제작.공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매
매에 관한 규정이 적용된다.

[해설]① 2004다37676 / ② 65다1688 / ④ 2000다16350, 91다25505 / ⑤ 94다42976
③ (×) 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없
는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성
공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것인바, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른
채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경
우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다[2001다9304].
[정답] ③

문 40.(배점 2)
甲과 乙은 부부이며, 그들 사이에 미성년의 자 丙이 있다. 丙은 丁으로부터 증여받은 상당한 재
산을 소유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에
의함)
ㄱ. 甲은 乙의 동의하에 丙의 재산 중 일부를 처분하여 주식투자를 하였다가 丙에게 손해를 발
생시켰다. 甲이 자신의 재산을 관리하는 것과 동일한 주의를 하였다면, 丙에 대해 손해배상책임을
지지 않는다.
ㄴ. 乙이 공동대표이사로 있는 X 주식회사의 채무를 담보하기 위해, 乙이 丙을 대리하여 丙 소
유의 토지에 저당권을 설정하였고 甲도 이에 동의하였다. 위 저당권 설정행위는 이해상반행위로
볼 수 없다.
ㄷ. 丙이 성년이 되면 甲과 乙은, 丁이 반대의사를 표시하더라도 丙의 재산을 관리하면서 수취
한 과실을 丙의 양육비와 상계할 수 있다.
ㄹ. 甲은 乙의 동의 없이 乙과 공동명의로 丙을 대리하여 丙 소유 토지의 매매계약을 체결하였
다. 매수인이 乙의 동의가 없었다는 사실을 알았다면 위 매매계약은 무효이다.
ㅁ. 丁이 丙에게 증여하면서 甲이 증여재산을 관리하지 못하도록 하여 乙이 단독으로 관리하였
는데, 丙이 성년이 되기 전에 乙이 사망하였다. 이후에는 甲이 丙의 재산을 관리할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

[해설]子가 증여받은 재산에 대한 관리 및 대리행위와 이해상반행위에 관한 문제이다.
ㄱ. 자가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를
관리한다(§916). 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다
(§920본문). 친권자가 그 자에 대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사함에는 자기의 재
산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다(§922).
ㄴ. 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무보증을 위해 자신과 子의 공유재
산을 담보로 제공하는 행위는 이해상반행위에 해당하지 않는다[96다10270]
ㄷ. (×) 법정대리인인 친권자(甲과 乙)의 권한이 소멸한 때에는 그 자(丙)의 재산에 대한 관
리의 계산을 하여야 하고, 이 경우에 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육, 재산관리
의 비용과 상계한 것으로 보지만 무상으로 자에게 재산을 수여한 제삼자(丁)가 반대의 의사를 표
시한 때에는 그 재산에 관하여는 그렇지 않다(§923).
ㄹ. 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방(甲)이 공동명의로 자(丙)를 대리하거
나 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방(乙)의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러
나 상대방이 악의인 때에는 그렇지 않다.(§920-2)
ㅁ. (×) 무상으로 자에게 재산을 수여한 제삼자(丁)가 친권자(甲)의 관리에 반대하는 의사를
표시한 때에는 친권자(甲)는 그 재산을 관리하지 못한다(§918①). 이 경우에 제삼자가 그 재산관
리인을 지정하지 아니한 때에는 법원은 재산의 수여를 받은 자 또는 제777조의 규정에 의한 친족
의 청구에 의하여 관리인을 선임하며(§918②), 제삼자의 지정한 관리인의 권한이 소멸하거나 관
리인을 개임할 필요있는 경우에 제삼자가 다시 관리인을 지정하지 아니한 때에도 같다(§918③).
[정답] ③

[선도사]

해설이 있는 파일은 2008. 9. 이후에 게시할 예정입니다. 카페 공지사항을 참고하세요.