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소 장
원 고 ○○○
○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 (우편번호 ○○○-○○○)
전화·휴대폰번호: 010-○○○○-○○○○
피 고 중앙노동위원회 위원장
○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 (우편번호 ○○○-○○○)
부당해고구제재심판정 취소청구의 소
청 구 취 지
1. 피고가 원고에게 한 20○○.○.○. ○○부해○○ 부당해고구제재심판정을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
청 구 원 인
1. 전심절차
원고는 20○○.○.○. 소외 ○○중공업 주식회사(이하 ‘회사’)에 입사하여 용접공으로 근무하여 오다가 20○○.○.○. 징계해고 되어, 20○○.○.○. ○○남도지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였으나 기각결정 된 뒤 같은 해 ○.○. 결정서를 송달받고, 다시 이에 불복하여 같은 해 ○.○. 피고에게 재심신청을 하였으나, 같은 해 ○.○. 기각되었고, 그 재심판정서를 ○.○. 송달 받았습니다.
2. 전심판정의 부당성
소외 회사는 노동조합의 대의원이었던 원고가 노동조합의 방침에 따라 근로자들이 사용하던 용접봉의 유해성을 문제삼는 과정에서 작업거부를 선동하는 유인물을 배포하고 상사에게 폭행하였다며 단체협약 및 취업규칙에 따라 원고를 징계 해고하였습니다. 그러나 이 징계는 “산업안전보건에 대한 징계는 산업안전보건위원회에서 실시한다”는 단체협약 제27조 제3항을 위배했을 뿐더러, 다른 근로자들의 사내 질서 문란의 정도가 더 심한 사안에 대하여는 징계해고를 하지 않았음에도 유독 원고에게만 징계해고 처분을 한 징계권 남용이 분명한 해고로서 근로기준법 제13조 제1항이 금지하는 정당한 사유 없는 해고에 해당합니다. 구체적인 해고경위 및 부당성에 대해서는 앞으로 자세히 밝히도록 하겠습니다.
3. 결론
따라서 마땅히 원고의 부당해고 재심신청을 받아들였어야 함에도 이를 기각한 피고의 판정은 부당하여 취소되어야 할 것이므로 청구취지와 같은 판결을 구하고자 이 건 청구에 이른 것입니다.
입 증 방 법
1. 갑 제1호증 인사명령통보
1. 갑 제2호증 사건처리결과알림
1. 갑 제3호증 재심판정서
첨 부 서 류
1. 위 입증방법 각 1통
1. 소장부본 1통
1. 송달료납부서 1통
20○○. ○. ○.
위 원고 ○○○ (서명 또는 날인)
○○행정법원 귀중
청구취지와 청구원인
1. 문제점
청구취지와 청구원인은 소장의 필수적 기재사항으로서(민사소송법249조), ① 심판(청구)의 범위 ② 소(청구)의 변경 ③ 소(청구)의 병합 ④ 중복제소금지 등의 기준이 된다. 예를 들어, 소의 변경은 청구취지 또는 청구원인의 변경에 의하여 이루어진다.
2. 청구취지
청구취지(請求趣旨)란 원고가 소송을 통해 무엇에 대한 어떠한 재판을 구하는 것인지를 결론적으로 간명하게 기재하는 소장의 결론부분을 말한다. 이것은 소송상 청구(소송물)를 특정하고, 피고에게 방어의 목표를 정하게 한다. 만약 청구취지만으로 소송상 청구(소송물)가 무엇인지 특정되지 아니하는 경우에는, 청구원인 기재에서 적절한 이유를 찾아 특정하게 된다. 취소소송의 경우 취소의 대상 처분등과 취소(변경)판결을 구하는 취지를 명시하게 되며, 이러한 청구의 취지는 원고의 주장이 인용될 경우 판결주문에 해당한다. 예를 들어, 소장의 청구취지와 인용판결의 주문에는「피고의 원고에 대한 ○년.○월.○일자 X처분을 취소한다.」와 같이 작성한다. 청구취지를 변경하면 원칙적으로 청구(소송물)이 변경되어 소(訴)가 변경된다.3. 청구원인
청구원인(請求原因)이란 청구(취지)를 이유 있게 하는 사실관계를 말하며(청구의 이유), 취소소송의 경우 피고의 처분등이 위법한 점에 대한 사실상, 법률상의 주장을 명시하게 된다. 청구원인은 청구취지와 함께 이를 보충하여 청구(소송물)를 특정하게 된다(대판 1982.09.28, 81누106). 청구원인의 변경은 소의 변경을 가져오는 경우와 그렇지 않은 경우가 있다. 행정심판 전치주의가 적용되는 행정소송의 경우에는 소장에 행정심판 제기일자, 행정심판위원회의 재결일자 및 그 송달일자 등과 같은 전심과 관련된 내용이 포함되어야 하고, 그에 대한 증거를 함께 제출하여야 한다.
취소소송 청구취지의 작성 例
01. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 한 징계처분을 취소한다.」
02. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 장해급여 지급을 거부한 처분을 취소한다.」
03. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 한 건축허가를 거부한 처분(도시 ○○○-○○○○)을 취소한다.」
04. 「피고가 2019.○○.○○. 원고의 경기 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○○ 전 ○○,○○○㎡에 관한 토지형질변경허가를 불허한 처분을 취소한다.」
05. 「피고가 2019.○○.○○. 원고와 피고보조참가인 사이의 ○○부해○○ 부당해고구제재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.」
06. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 유흥주점 “○○”의 같은 해 ○○.○○.부터 같은 해 ○○.○○. 까지 영업정지를 명한 처분을 취소한다.」
07. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 한 자동차운전면허(서울 제1종 대형 ○○○○-○○○○○○-○○호)의 취소처분을 취소한다.」
08. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 한 ○○○에 관한 철거명령 및 행정대집행계고처분을 각 취소한다.」
09. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에 대하여 한 종합토지세 금 10,000,000원의 부과처분 중 금 5,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.」
10. 「피고가 2019.○○.○○. 원고에게 한 개발부담금 10,000,000원의 부과처분을 취소한다.」
Ⅰ 소의 변경
「소의 변경」이란 소송의 계속 중에 원고가 청구의 전부 또는 일부를 변경하는 것을 말하며, ‘청구의 변경’이라고도 한다(‘청구의 변경’이란 「소송물의 변경」을 뜻함).
소의 변경은 소송절차를 유지하면서 소송자료가 승계된다는 점에서 ‘소송경제’의 효율성 측면에서 의미가 있다. 만약 이를 허용하지 않는다면, 동종의 사건에서 새롭게 별소를 제기해야 하므로 ‘소(訴)’가 추가되고 같은 ‘소송절차’가 반복되는 번거로움에 노출된다.
‘행정소송법에 의한 소의 변경’은 특히 소급효의 효과에 기반하여 이미 제소기간이 도과하여 별도의 소(訴)제기가 어려운 청구에 대한 재판을 구할 수 있다는 점에서 ‘권익보호’의 의미가 있다.
① 소의 변경은 청구 그 자체의 변경을 요하므로, 청구를 이유 있게 하기 위한 공격·방어 방법의 변경은 소의 변경이 아니다. ② 소의 변경에는 종전의 청구를 철회하고 새로운 청구를 하는 「교환적 변경」과 종전의 청구는 그대로 두고 새로운 청구를 추가하는 「추가적 변경」이 포함될 수 있으나, 여기서 말하는 소의 변경은 ‘교환적 변경’이다.
Ⅱ 행정소송상 소의 변경
행정소송상 소의 변경에는 ① 행정소송법에 의한 소의 변경 ② 민사소송법에 의한 소의 변경이 포함된다.
행정소송법상 인정되고 있는 소의 변경으로는 ① 소의 종류의 변경(제21조) ② 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조)이 있으며, 민사소송법 제262조에 의한 소의 변경도 행정소송에서 가능하다.
행정소송법 및 민사소송법에 의한 ‘소의 변경’의 기능
1. 행정소송법에 의한 소의 변경
행정소송에서 민사소송법의 준용에 의한 소변경이 허용됨은 물론이다. 하지만 이로써 행정소송에서 소변경이 필요한 모든 경우를 해결할 수 없다는 점에서, 행정소송법은 별도의 소의 변경에 관한 규정을 두고 있는바, ① 제21조의 ‘소의 종류의 변경’은 피고의 변경을 포함한 소의 변경을 허용하고 있고 ② 제22조의 ‘처분변경으로 인한 소의 변경’은 소송목적물의 변경을 포함한 소의 변경을 허용하고 있다. 이것은 민사소송법상 소의 변경에서는 허용되지 않는 경우이다.
2. 민사소송법에 의한 소의 변경
행정소송법은 행정소송에서의 소변경을 위한 특별한 규정을 두고 있다. 하지만 이로써 행정소송에서 소변경이 필요한 모든 경우를 해결할 수 없다는 점에서, 이를 민사소송법상 소변경의 준용을 배제하는 규정으로 보지 않는바, ① ‘소(청구)의 내용의 변경’은 민사소송법 제262조를 근거로 가능하고 ② ‘항고소송과 민사소송 사이의 소의 변경’ 역시 민사소송법 제262조를 근거로 가능하다. 이것은 행정소송법상 소의 변경에서는 허용되지 않는 경우이다.
① 소(청구)의 내용만을 변경하는 것은(동일한 처분을 대상으로 전부취소의 청구를 일부취소의 청구로 변경하거나, 일부취소의 청구를 전부취소의 청구로 변경하는 것)은 행정소송법 제21조의 소의 종류를 변경하는 것도 아니고(구소와 신소가 모두 취소소송에 해당함) 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경도 아니다(종전의 처분이 새로운 처분으로 변경된 바 없음). 그리고 ② 행정소송법에는 항고소송과 민사소송 사이의 소의 변경에 관한 규정이 없다.
Ⅲ 행정소송법에 의한 소의 변경
1. 문제점
행정소송법에 의한 소의 변경에는 ① 소의 종류의 변경(임의적 변경) ② 처분변경으로 인한 소의 변경(필요적 변경)이 있다.
2. 소의 종류의 변경 - 「행정소송법 제21조」
⑴ 문제점
행정소송은 그 종류가 다양할 뿐만 아니라 그 제소요건에 있어 서로 간에 미묘한 차이가 있으므로, 국민은 자칫 소송의 종류를 잘못 선택한 경우에 소의 변경을 허용하지 아니하면 권리구제에 중대한 차질을 빚을 수 있다. 하여 행정소송법은 민사소송의 소변경에 대한 특례를 인정하고, 피고의 변경을 포함하는 소의 종류 자체의 변경을 허용하고 있다.
관련청구로의 소변경
(청구의 기초에 변경이 없는 범위에서) 소의 종류의 변경을 하는 신소는 구소와의 관계에서 대체로가 (행정소송법상) 관련청구소송에 해당할 것이다. 그리고 행정소송법 제10조의 관련청구소송의 병합에도 역시 다른 피고를 상대로 하는 주관적 병합이 포함되며, 구소(병합의 본체)가 취하되어도 (병합된) 신소(관련청구)에 대하여 법원은 심리ㆍ재판을 할 수 있다.
따라서 피고의 변경을 수반하는 소의 변경의 경우에도 (민사소송의 소변경에서 허용되지 않는다고 하더라도) 관련청구로서 신소를 추가적(후발적)으로 병합을 함과 동시에 주된 청구로서 구소를 취하함으로써 그 목적을 달성할 수 없는 것이 아니나, 종전의 소송상태를 승계함에 있어서 행정소송법 제21조의 소변경이 보다 간편하다는 데에 그 의의가 있다고 볼 것이다.
⑵ 의 의
「소의 종류의 변경」이란 행정소송 사이에서 소의 종류 자체를 변경하는 것을 말한다. 행정소송법 제21조는 ‘교환적 변경’만을 의미한다. 따라서 소의 ‘추가적 변경’같은 법 제10조 제2항의 관련청구소송의 병합제기로 해야 한다.
소의 종류의 변경
1. 취소소송(구소) → 무효확인소송(신소)
: 구소가 전치주의 또는 제소기간을 구비하지 못한 경우
2. 취소소송(구소) → 부작위위법확인소송(신소)
: 정보공개법상 간주거부 규정이 삭제된 사실을 모르고, 거부처분으로 오인하여 취소소송을 제기한 경우
3. 취소소송(구소) → 당사자소송(신소)
: 공무원연금법령 개정으로 지급정지 된 미지급분 추가지급 신청에 대한 거부처분 취소소송을 제기한 경우
: 광주민주화운동보상심의위원회의 지급신청 거부처분에 대해 취소소송을 제기한 경우
: 초과납부 한 부가가치세 환급거부에 대해 취소소송을 제기한 경우
4. 무효확인소송(구소) → 취소소송(신소)
: 처분이 중대ㆍ명백한 하자가 아니라, 단순위법에 그치는 경우
5. 무효확인소송(구소) → 당사자소송(신소)
: 과오납 금원을 돌려받기 위해 부과처분에 대한 무효확인소송을 제기한 경우(부과처분이 무효인 경우)
6. 부작위위법확인소송(구소) → 취소소송(신소)
: 처음부터 거부처분이 있었음에도 소송형식을 오지정 한 경우
7. 당사자소송(구소) → 취소소송(신소)
: 공무원연금관리공단의 퇴직급여 지급거부에 불복하여, 퇴직급여지급청구소송을 제기한 경우
: 공무원지위확인소송을 제기하였으나, 면직처분이 취소할 수 있는 행정행위에 해당하는 경우
: 채무부존재확인소송을 제기하였으나, 부과처분이 취소할 수 있는 행정행위에 해당하는 경우
: 도시정비조합 관리처분계획안의 무효확인을 구하는 소송 도중에 인가처분이 나온 경우
⑶ 요 건 (귀신초상적법)
1) 문제점
소의 종류의 변경이 가능하기 위해서는, ① (변경하는) 구소가 사실심에 계속되고 있어야 하고 ② (사실심) 변론종결시까지 원고의 신청이 있어야 하며(처분권주의) ③ 청구의 기초에 변경이 없어야 하고 ④ 소의 변경이 상당하다고 인정되어야 한다. 이 경우에 ⑤ (변경되는) ‘신소’가 적법해야 함은 물론이다(소급효 인정됨).
이러한 소변경 신청의 요건은 (상대방 피고의 항변이 없더라도) 법원이 직권으로서 조사하여 심사하게 되며, 요건을 갖추지 못한 소변경 신청에 대해서는 각하결정(불허가결정)을 하여야 한다.
2) 구소가 사실심에 계속 중일 것
소의 변경은 1심과 항소심(2심)을 포함하여 ‘사실심’에서 가능하며, 법률심에 해당하는 상고심(3심)에서는 허용되지 않는다.
구소가 계속되고 있어야 함은 소변경의 당연한 요건이며, 다만 소의 변경에서 구소가 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 부적법하더라도 각하판결이 선고되기 전이면 소변경이 가능하다.
3) 변론종결 전에 원고의 신청이 있을 것
소의 변경은 처분권주의상 원고의 결정권을 보장하기 위하여 「원고의 신청」을 반드시 요하며, 이러한 소변경의 신청은 변론종결 전에 행해져야 한다.
4) 청구의 기초에 변경이 없을 것
소의 종류의 변경은 청구의 기초에 변경이 없어야 한다. 여기서 ‘청구의 기초에 변경이 없다’는 것은, (새로운 청구(신소)를 통해 달성하려는 권리나 이익의 구제의 목적이 종전의 청구(구소)를 통하여 얻고자 하였던 것과 그 동일성이 유지되어야 함은 물론) 동일한 기반에서 다른 청구로 변경하는 것이라야 함을 뜻한다(그 원인이 된 사실관계가 동일해야 함). 그래야만 종전의 청구에 의하여 개시된 소송절차를 유지하면서, 소송자료가 승계될 수 있기 때문이다.
구소와 신소가 그 ‘해결방법에 차이가 있음’에 불과한 청구취지의 변경이라면 청구의 변경이 ‘없다’고 볼 것이나, ‘(청구의 대상인) 처분이 변경’된 경우에는 소송의 목적물리 달라지는 경우로서 (동일한 사실에 대한 분쟁이 아니어서) 일반적으로 청구의 기초에 변경이 ‘있다’고 본다.
다만, 행정청이 어떠한 처분을 하였다가 그 ‘절차상 하자’를 이유로 이를 (직권으로) 취소하고 다시 동일한 내용의 처분을 한 경우에는, ‘당초 처분’에 대한 취소청구를 ‘변경 처분’에 대한 취소청구로 변경하더라도 이것은 그 청구의 기초에 변경이 없다고 볼 것이다. 왜냐하면 실질적으로 당초의 처분과 변경된 처분은 내용적으로 동일한 하나의 처분이기 때문이다. 생각건대, ① 동일한 상대방에 대해 ② 동일한 내용의 처분이 행해지고 ③ 그것이 동일한 사유에 기초하고 있으면, 그것은 동일한 처분이라고 본다.
5) 소변경의 상당한 이유가 있을 것
소의 종류의 변경은 법원이 소변경이 상당하다고 인정하는 경우에 그 신청에 대해 허가결정을 하여야 한다. 여기서‘상당한 이유(소변경의 상당성)’란‘소송절차를 현저히 지연시키지 않는 경우(민사소송법 제262조①단서)’에 비해 넓은 개념으로 파악되어야 하며, 소송의 지연여부 문제뿐만 아니라 구체적인 사안에 따라 다른 권리구제방법의 유무, 소송자료의 승계가능성, 새로운 피고에 대한 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
6) 신소가 적법할 것
(구소는 부적법하더라도 무방하나) 소의 변경에서 변경되는 신소는 (별소로 소제기를 하였더라도, 적법한 경우에 허용되었을 것이므로) 그 자체로서 적법성 요건을 갖추고 있어야 한다.
특히 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 신소는 ‘법률상 이익’이 인정되어야 하고, 당사자소송 또는 무효확인소송을 취소소송으로 변경하는 경우에는 전치주의 및 제소기간을 준수해야 할 것이다. 우리 행정소송법 제21조는 (행정소송에 제소기간의 제한이 있음을 고려하여) 신소의 제소기간 준수여부 판단에 있어 그 제소시점을 소급하여 구소의 제소시점으로 인정하는 특례규정을 두고 있는바(제21조④,제14조④), 이러한 소급효의 효과에 기반하여 이미 제소기간이 도과하여 별도의 소(訴)제기가 어려운 청구에 대한 재판을 구할 수 있다는 장점이 있다.
⑷ 절 차
행정소송에서의 소의 변경은 원고의 신청에 의하여 법원의 결정으로써 소의 변경을 허가하게 되므로, (민사소송에서 소변경 신청에 대해 별도의 허가결정을 하지 않고, 불허가결정만 하는 것과 달리) 법원의 허가결정이 반드시 있어야 하고(행정소송법 제21조①), 위 허가결정은 피고에게 고지하여야 한다.
소의 종류의 변경이 피고의 변경을 수반하는 때는 그 허가결정에 앞서 새로운 피고의 의견을 들은 후(행정소송법 제21조②) 허가결정의 정본을 새로운 피고에게 송달해야 한다(행정소송법 제21조④,제14조②). 법원이 그 의견에 구속되지 않음은 물론이다.
민사소송법 제248조는 ‘소제기의 방식’에 관해 “소는 법원에 소장을 제출함으로써 제기한다.”고 규정하고 있는바, 소의 종류의 변경은 일종의 소송 계속 중에 이루어지는 ‘소제기’라고 볼 것이므로, 소변경을 신청하는 원고는 법원에 ‘소변경서’를 제출하여야 한다.
⑸ 효 과
구소(종전의 청구)는 취하되고, (제소기간과 관련하여, 소급효를 인정하여) 신소(새로운 청구)가 처음에 제기된 것으로 본다(행정소송법 제21조④,제14조④ㆍ⑤). 피고의 변경이 수반되는 소변경의 허가결정이 있게 되면, 구소의 피고는 해당 소송절차에서 탈퇴하게 된다(구소 피고의 소송대리인이 신소 피고의 소송대리를 계속하기 위해서는 신소 피고로부터 새로운 위임장을 받아야 함).
⑹ 불 복
피고는 소변경의 허가결정에 대해 즉시항고 할 수 있으나(행정소송법 제21조③), 원고는 소변경 신청의 각하결정에 대해 불복할 수 없다(종국판결에 대한 상소로써만 불복할 수 있음).
여기서 즉시항고를 할 수 있는 피고에는 구소와 피고와 신소의 피고가 모두 포함되며, (각하결정에 독립하여 불복제기로 즉시항고를 할 수 없는) 원고는 해당 심급의 종국판결에 대한 상소로써 소변경 불허가결정의 위법을 다투어야 한다.
⑺ 항고소송과 항고소송 사이의 소의 변경
취소소송과 취소소송 외 항고소송 사이의 소의 변경은 가능하나(행정소송법 제21조,제37조), 무효등확인소송과 부작위위법확인소송 사이의 소의 변경에 관한 규정은 없다.
⑻ 항고소송과 당사자소송 사이의 소의 변경
항고소송과 당사자소송 사이의 모든 소의 변경이 가능하다(행정소송법 제21조,제37조,제42조). 이것은 피고의 변경을 수반하며(민사소송법상 소의 변경에 대한 특례), 당사자소송의 피고는 ‘그 사무가 귀속되는 단체’를 말한다.
3. 처분변경으로 인한 소의 변경 - 「행정소송법 제22조」
⑴ 문제점
행정소송의 계속 중에 소송의 대상인 처분이 처분청이나 재결청(행정심판위원회)에 의하여 변경될 수 있고, 이러한 경우에는 새로운 처분에 맞추어 청구를 변경해야 할 필요가 있다. 만약 처분이 변경되었다고 하여 새롭게 별소를 제기해야 한다고 보면, 원고는 자기에게 책임 없는 사유로 무용한 소송절차를 반복해야 하는 부담을 안게 되고, 행정청의 잦은 처분변경은 행정소송의 권리구제제도로서의 기능을 제대로 수행하기 어렵게 만들게 된다.
그러나 처분변경으로 인한 새로운 처분에 대한 청구로의 소의 변경은 대체로 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 것이므로, 민사소송법에 의하면 소의 변경이 허용되지 않는 경우에 해당한다. 하여 행정소송법은 특별히 처분의 변경으로 인한 소의 변경을 인정하고 있다. 이것은 취소소송 외의 항고소송 중 무효등확인소송 및 당사자소송에도 준용되나(행정소송법 제22조,제38조①,제44조①), 우리 행정소송법은 부작위위법확인소송에는 준용규정을 두고 있지 않다(제22조,제38조②).
⑵ 의 의
「처분변경으로 인한 소의 변경」이란 소송의 계속 중에 행정청이 처분을 변경한 경우에 새로운 처분에 대한 소송으로 변경하는 것을 말한다.
⑶ 요 건
1) 문제점
처분변경으로 인한 소의 변경이 가능하기 위해서는, ① (변경하는) 구소가 사실심에 계속되고 있어야 하고 ② (사실심) 변론종결시까지 원고의 신청이 있어야 하며(처분권주의) ③ 행정청의 처분변경이 있어야 한다. 이 경우에 ④ (변경되는) ‘신소’가 적법해야 함은 물론이다.
이러한 소변경 신청의 요건은 (상대방 피고의 항변이 없더라도) 법원이 직권으로서 조사하여 심사하게 되며, 요건을 갖추지 못한 소변경 신청에 대해서는 각하결정(불허가결정)을 하여야 한다.
2) 구소가 사실심에 계속 중일 것
소의 변경은 1심과 항소심(2심)을 포함하여 ‘사실심’에서 가능하며, 법률심에 해당하는 상고심(3심)에서는 허용되지 않는다. 따라서 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경한 경우에는 당해 변경된 처분에 관하여 대하여 별소를 제기하여야 한다(행정소송법 제18조③3호).
구소가 계속되고 있어야 함은 소변경의 당연한 요건이며, 다만 소의 변경에서 구소가 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 부적법하더라도 각하판결이 선고되기 전이면 소변경이 가능하다.
3) 변론종결 전에 원고의 신청이 있을 것
소의 변경은 처분권주의상 원고의 결정권을 보장하기 위하여 「원고의 신청」을 반드시 요하며, 이러한 소변경의 신청은 변론종결 전에 행해져야 한다.
4) 행정청의 처분변경이 있을 것
처분변경으로 인한 소의 변경은 (종전의 청구의 소송목적물이 변경됨을 전제로 하는 것으로) ‘당해 소송의 대상인 처분’이 변경되었을 것을 요하며, 그 외에 관련된 처분이 변경된 경우는 이에 해당하지 않는다.
이러한 처분의 ‘변경’은 처분청 외에 재결청에 의한 처분변경도 가능한바, ① 「처분청」의 처분변경에는 재결청의 처분변경명령재결에 따른 경우가 포함되고 ② 「재결청(행정심판위원회)」의 처분변경은 (원고가 행정심판을 청구하였으나 그 재결을 기다리지 않고 행정소송을 제기하였거나, 소제기 후에 행정심판을 청구하였다가 소송의 계속 중에 재결이 나온 경우로서) ‘형성재결’을 통하여 심판의 대상이 된 처분이 ‘일부취소’가 되거나 적극적으로 ‘다른 내용의 처분으로 변경’된 경우를 말한다.
소송도중, 처분의 취소
처분청ㆍ감독청ㆍ재결청 모두 하자 있는 처분을 ‘취소’하는 것이 가능하고, 이것은 소송도중에도 역시 마찬가지라고 볼 것이나, 처분의 ‘변경’은 「처분청」과 「재결청」만이 할 수 있고 「감독청」에 의한 처분변경은 허용되지 않는다. 하자 없는 적법한 처분의 후발적 사유에 따른 ‘철회’는 오직 「처분청」 자신만이 할 수 있다.
(처분청ㆍ감독청ㆍ재결청에 의해) 소송도중 처분이 취소되면, 이미 처분의 효력이 소멸하여 형성소송인 취소소송의 목적을 달성하였다고 볼 것이므로, 더 이상 소의 이익이 없어 소각하판결의 대상이 된다.
1. 처분청의 취소
「처분청」은 (법률에 별도의 근거가 없어도) 자신의 처분을 반성적 의미에서 (직권으로) 취소할 수 있다.
2. 감독청의 취소
「감독청(위임청)」은 (기관)위임 한 사무에 대한 수임청의 처분을 일반적인 감독권의 행사로서 취소할 수 있다(행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조).
3. 재결청의 취소
「재결청(행정심판위원회)」은 당사자의 청구에 의해 심판의 대상이 된 처분을 취소하는 재결을 행할 수 있다.
5) 신소가 적법할 것
(구소는 부적법하더라도 무방하나) 소의 변경에서 변경되는 신소는 (별소로 소제기를 하였더라도, 적법한 경우에 허용되었을 것이므로) 그 자체로서 적법성 요건을 갖추고 있어야 한다.
특히 소송의 대상인 처분이 필요적 전치주의가 적용되는 경우에 그 요건의 구비와 관련하여, 행정소송법 제22조 제3항은 변경된 처분에 대한 청구는 (변경한 처분에 대하여 행정심판절차를 거쳤으면) 제18조 제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다고 규정하여 ‘전치요건의 특례’를 마련하고 있다.
[도시정비조합] from 추진위원회 구성승인처분 취소소송 to 조합설립인가처분 취소소송
도시정비조합 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성승인처분을 다투는 취소소송의 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 구성승인처분이 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당하지만 그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과 다른 독립적인 처분이기 때문에, 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소판결의 확정만으로는 이미 설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다고 할 것이어서 종전의 청구는 더 이상 소의 이익이 없으므로, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 그 추진위원회가 한 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점을 들어 직접 조합설립인가처분을 다투는 소를 제기하여야 한다.
이러한 경우에 ① 후행처분으로서 조합설립인가처분이 나왔다는 것이 이전의 구성승인처분을 변경한 것이 아니므로 이는 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경 대상에 해당하지 않으며 ② 새로운 청구 역시 취소소송일 뿐만 아니라 그 법률관계의 원인이 되는 처분이 종전의 청구와 서로 다르다는 점에서 같은 법 제21조의 소의 종류의 변경 역시 해당하지 않는다. ③ 나아가 살펴보건대, 이는 서로 다른 처분을 원인으로 함으로써 청구의 기초가 다르다는 점에서 민사소송법에 의한 소의 변경의 대상마저 아니라고 볼 것이므로, 조합설립인가처분을 다투는 소는 그 처분이 나온 날부터 90일 이내에 별소로 제기하여야 한다.
⑷ 절 차
(행정소송에서의) 처분변경으로 인한 소의 변경은 처분변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 행해진 원고의 신청에 의하여 법원의 결정으로써 소의 변경을 허가하게 되므로(행정소송법 제22조①), 법원의 허가결정이 반드시 있어야 하고(행정소송법 제22조②), 위 허가결정은 피고에게 고지하여야 한다.
현행 행정소송법은 처분변경으로 인한 소의 변경기간을 처분변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내로 정하고 있어서, 그 이후에는 변경된 처분에 대한 제소기간이 아직 남아 있는 경우에도 소변경이 허용되지 않는다. 따라서 60일이 지난 후, 90일이 되기 전에는 변경된 처분에 대해 별도로 새롭게 소(訴)를 제기해야 한다.
행정소송법 제21조의 소변경은 소의 변경기간이 별도로 없고, 소급효가 인정되어 이미 제소기간이 도과하여 별도의 소(訴)제기가 어려운 청구에 대해 소변경을 통해 재판을 구할 수 있는 데에 반해, 제22조의 소변경은 소의 변경기간이 별도로 있고, 그 신청기간이 원래의 제소기간보다 짧게 규정되어 있어 아직 제소기간이 도과하지 않아 별도의 소(訴)제기가 가능한 청구에 대해서조차 소변경을 통해 재판을 구할 수 없다는 문제가 있다. 법무부 행정소송법 전부개정법률안(입법예고안)은 이러한 문제를 해결하기 위해, 일반 제소기간에 맞추어 90일로 연장함으로써 국민의 소송편익을 도모하였다.
⑸ 효 과
① 구소(종전의 청구)는 취하되고, 신소(새로운 청구)가 처음에 제기된 것으로 보며(행정소송법 제21조. 유추적용) ② 필요적 행정심판 전치주의가 적용되는 경우라도, 별도의 행정심판을 거치지 않아도 된다(행정소송법 제22조③).
(당초 처분과 같은 법에 근거를 두고 있는 변경 처분 역시 필요적 전치주의가 적용됨에 있어 동일하고, 원고가 당초 처분에 대해 행정심판을 거친 것이지 변경 처분에 대한 행정심판을 거친 바 없이 분명하지만) 행정심판과 행정소송의 대상이 ‘동일한 처분’이 아님에도 (‘물적 관련성’의 예외를 인정하여) 변경된 처분에 대하여 따로 행정심판을 거칠 것을 요구하지 않는 것은 필요적 전심절차의 요청을 악용한 국가등의 소송지연의 농간을 방지하고 원고의 소송절차의 편의를 도모하며, 사실심 변론종결 후에 처분이 변경된 경우의 행정소송법 제18조 제3항 제3호와 균형을 유지하기 위한 것이다.
⑹ 불 복
(행정소송법 제22조는 별도의 불복규정을 두고 있지 않는바) 원고가 소변경 신청의 각하결정에 대해 불복할 수 없을 뿐 아니라, 피고 역시 소변경의 허가결정에 대해 불복할 수 없으므로, 원고와 피고 모두 해당 심급의 종국판결에 대한 상소로써 소변경의 허가여부 결정에 대해 다투어야 한다.
⑺ 부작위위법확인소송의 거부처분 취소소송으로의 변경
1) 문제점
취소소송ㆍ무효등확인소송ㆍ당사자소송 도중 처분이 변경된 경우에는 행정소송법 제22조를 근거로 ‘새로운 처분에 맞추어’ 변경된 처분에 대한 항고소송 또는 변경된 처분을 원인으로 하는 법률관계에 대한 당사자소송으로 소의 변경이 가능하다(행정소송법 제22조,제38조①,제44조①).
그리고 처음부터 거부처분이 있었음에도 이를 부작위로 잘못 알고 부작위위법확인소송을 제기한 경우에는 행정소송법 제21조를 근거로 거부처분의 취소를 구하는 소송으로의 변경이 가능하다.
그러나 행정소송법 제22조가 부작위위법확인소송에 준용되지 않는바, (단순한 소송형식의 오지정 外) 과연 부작위위법확인소송(구소) 도중 거부처분이 나온 경우에 거부처분 취소소송(신소)으로 ‘처분변경으로 인한 소의 변경’을 할 수 없는바, 소변경 가능성과 관련하여 행정소송법 제21조의 해석이 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 긍정설(확대해석설)은 행정소송법 제21조를 확대해석 하여야 한다고 본다.
② 부정설(한정해석설)은 행정소송법 제21조를 한정해석 하여야 한다고 본다.
判例는 부작위위법확인소송 도중 거부처분이 나온 경우에 취소소송으로의 교환적 변경을 허가한 바 있다(긍정설).
3) 검 토(긍정설)
생각건대, ① 부작위위법확인소송의 거부처분 취소소송으로의 변경은 소의 종류의 변경에 해당한다는 점 ② 행정소송법 제21조에 오지정에 한한다는 규정이 없다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅳ 민사소송법에 의한 소의 변경
1. 문제점
민사소송법에 의한 소의 변경에는 ① 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경 ② 청구내용의 변경이 있다. 행정소송에서 필요한 모든 경우의 소변경이 ‘행정소송법에 의한 소의 변경’에 의해 해결되지 못한다는 점에서, 행정소송상 소의 변경 중 일정한 경우에는 민사소송의 소변경 절차에 따르게 된다.
민사소송법에 의한 소변경 역시 행정소송법 제21조의 소변경과 마찬가지로, 처분권주의 원칙상 원고의 신청을 필수적으로 요하고(제262조②) 청구의 기초에 변경이 없어야 한다는 점에서(제262조①), 서로 다르지 않다. 다만, 민사소송법에 의한 소변경은 피고변경을 포함한 소변경이 허용되지 않으며, 소변경에 따른 소급효가 인정되지 않고, 법원이 소변경을 허락하는 경우에 별도의 허가결정을 하지 않는다는 등에서, ‘행정소송법에 의한 소변경’과 절차상 차이가 있다.
2. 민사소송법 제262조 준용가능성
⑴ 문제점
행정소송 사이의 소의 변경에 대해서만 규정하고 있는 현행 행정소송법상 소의 변경에 관한 규정이 민사소송법상 소변경을 배제하는 것으로 해석되는 것인지 문제된다.
⑵ 判 例
判例는 행정소송법 제21조와 제22조가 정하는 소의 변경은 민사소송법상의 소의 변경을 배척하는 것이 아니라고 본다.
⑶ 검 토
생각건대, 행정소송상 소의 변경 규정은 소급효의 인정 등 특별한 절차를 규정하고 있는 것일 뿐이며 민사소송법상 소의 변경을 배제하는 것으로 해석되지 않는바, ‘행정소송상 소의 변경’에 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 민사소송법 제262조의 청구의 변경절차가 적용될 수 있다.
따라서 행정소송의 원고는 소송절차를 현저히 지연시킬 우려가 없는 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심의 변론종결시까지 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있다(행정소송법 제8조②, 민사소소법 제262조).
3. 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경
⑴ 문제점
행정소송법은 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경에 대한 명문규정이 없는바, 민사소송법 제262조의 소의 변경에 대한 규정을 근거로 ‘행정소송과 민소소송 사이의 소의 변경’허용되는지 문제된다. 이것은 주로 항고소송과 민사소송 사이의 소변경 문제로 논의된다.
⑵ 민사소송
행정소송을 민사소송으로 변경하는 경우로, ① 취소소송(구소)의 국가배상청구소송(신소)으로 변경 ② 무효확인소송(구소)의 부당이득반환청구소송(신소)으로 변경이 이에 해당한다. 判例는 국가배상청구소송 및 부당이득반환청구소송을 민사소송으로 본다.
민사소송을 행정소송으로 변경하는 경우로, 공무원연금법상 퇴직급여의 청구가 거부되었음을 이유로 그 지급을 구하는 청구를 민사소송으로 제기하였다가, 이를 거부처분 취소소송으로 변경하는 등을 들 수 있다.
⑶ 학설 및 判例
① 부정설은 피고변경 및 관할변경을 동반하므로, 동종의 소송절차가 아니라고 본다.
② 긍정설은 피고의 실질이 동일하고, 행정법원도 사법법원의 일종이라고 본다.
判例는 항소심 법원이 항고소송의 관할을 가진다면, 소송경제의 측면에서 민사소송의 항고소송으로 변경이 가능하다고 보았다. 그러나 항고소송의 민사소송으로의 변경을 인정한 判例는 아직 없다.
⑷ 검 토(긍정설)
생각건대, ① 행정청의 소멸시 국가등이 피고가 되고(행정소송법 제13조②), 취소소송의 기판력 및 소송비용에 관한 재판의 효력이 국가등에게 미치므로(행정소송법 제33조) 실질에 있어서 피고의 동일성을 인정할 수 있다는 점 ② 우리의 행정법원은 행정부 내에 설치되는 특별재판소가 아니라 사법부 내에 설치되는 사법법원에 해당한다는 점(행정소송과 민사소송의 사이의 소의 변경) 및 민사법원이 행정소송의 관할을 가지고 있는 경우에는 특별히 문제되지 않는다는 점에서(민사소송의 행정소송으로의 변경. 그 外 이송가능), 긍정설이 타당하다.
다만, 실무에서는 (피고의 실질적인 동일성이 인정된다고 하더라도, 항고소송의 피고가 처분등을 행한 ‘행정청’이 되어야 함은 분명하므로) 별도의 피고경정이 있어야 하며, 이에는 행정소송법 제14조가 적용될 수 있다고 본다.
⑸ 소 결
현행 행정소송법은 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경에 관한 규정을 두고 있지 않는바, 같은 법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제262조를 근거로 ‘행정소송과 민소소송 사이의 소의 변경’이 가능하다.
다만, (행정소송을 민사소송으로 변경하는 외에) 민사소송을 행정소송으로 변경하는 경우에는 ① 행정소송의 관할을 가질 것을 요하게 되며 ② 신소가 취소소송인 경우와 같은 일정한 경우에 제소기간의 문제가 제기될 수 있다. 判例는 민사소송법의 준용에 의한 소변경의 경우 원칙적으로 제소기간의 특례가 적용되지 않으므로, 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 경우,새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다고 보았다.
4. 청구내용의 변경
⑴ 문제점
청구내용만을 변경하는 것은 행정소송법 제21조의 소의 종류를 변경하는 것도 아니고 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경에 해당하지도 않는다. 따라서 이러한 청구내용의 변경을 구하는 것은 ‘행정소송법에 의한 소의 변경’으로는 가능하지 않다.
왜냐하면, 동일한 처분을 전제로 처분의 취소를 구하는 대상을 축소 또는 확대를 한다고 해서, 그 소송의 종류가 변경되는 것도 아니고 종전의 처분이 새로운 처분으로 변경된 바 또한 없기 때문이다.
⑵ 종 류
청구내용의 변경은 청구취지의 축소 또는 확대를 하는 경우가 포함되며, 대표적으로 ① 전부취소의 청구를 일부취소의 청구로 변경하는 경우(청구취지의 축소) ② 일부취소의 청구를 전부취소의 청구로 변경하는 경우(청구취지의 확대)를 들 수 있다.
그 외에도 2,000만원의 과세처분 중 1,000만원의 취소를 구하는 청구를 500만원의 취소를 구하는 청구로 변경하거나, 500만원의 취소를 구하는 청구를 1,000만원의 취소를 구하는 청구로 변경하는 경우 등도 이에 해당한다.
⑶ 소 결
행정소송법 제8조 제2항을 근거로 민사소송법 제262조의 소의 변경을 행정소송에 준용할 수 있는바, 이를 근거로 위 청구내용의 변경이 가능하다. 다만, 이 경우에는 소의 변경 신청이 있은 때를 기준으로 제소기간 준수여부를 판단하여야 한다(민사소송법상 소의 변경에는 소급효가 인정되지 않음).
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