■ 부동산거래계약시 계약해제 계약파기, 가계약금 계약금 반환은

[운영자]

■ 부동산거래계약시 계약해제 계약파기, 가계약금 계약금 반환은

부동산거래 관행에서 매도인과 매수인 사이에 매매계약을 체결하기 전에 가계약금을 주고받는 경우가 많이 있습니다.

​요즘처럼 매도인 우위의 부동산시장에서는 매수인이 다른 매수인보다 계약을 선점하기 위해 적극적으로 가계약금을 지급하고 매매계약을 진행하는 경우가 많은데, 예상보다 집값이 더 오르거나 더 비싼 가격에 매수하겠다는 사람이 나타나는 경우 매도인이 일방적으로 계약을 파기하는 것입니다. 당황한 매수인은 가계약금을 지급했으니 매매계약이 체결된 것이라고 주장하면서 다툼이 벌어집니다.

부동산 거래에서 가계약금을 지급했다가 매매할 수 없게 됐을 경우 계약해지를 할 수 있는지, 계약해지를 할 수 있다면 반환해야 하는 계약금이 얼마인지가 문제됩니다.

보통은 가계약금만 지급한 상태라면 바로 가계약을 해지하고 가계약금을 돌려받을 수 있을 것으로 생각하기 쉽습니다. 그러나 가계약금을 반환받을 수 있는지는 매도인과 매수인 사이에 매매계약이 체결됐는지 여부에 달려있습니다.

▶ 가계약상태에서 계약의 해제

가계약이란 정식계약을 체결하기 전 계약 당사자 중 일방이 대상 목적물에 대한 우선적 지위를 확보하기 위하여 체결됩니다. 계약 체결 전에 계약금의 일부를 매도인에게 지급하는 금액을 통상적으로 가계약금이라고 합니다.

가계약도 본계약의 한 형태이며, 가계약이 체결되면 계약상 효력이 발생하고 계약 당사자는 그 내용대로 이행해야 하는 구속력이 생깁니다. 일단 계약이 성립된 후에는 몇몇 예외적인 경우 이외에는 마음대로 취소하거나 해지할 수 없습니다.

가계약시 계약해제 및 계약금반환 주의해야 할 점은 계약금의 해약금 법리가 적용되기 위해서는, 일단 계약이 유효하게 성립했다는 것이 전제되어야 한다는 것입니다. 즉, 매매계약이 유효하게 성립해야 계약의 효과로서 계약금이 해약금으로 추정됩니다.

대법원의 2000다51650 판결에서
“계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.”라고 판결을 하였습니다.

판례는 구속력 있는 계약이 성립됐다고 볼 수 있기 위해서는 당사자 간에 본질적 사항이나 중요 사항에 대해 구체적으로 합의가 이루어져야 한다고 보고 있는 것입니다.

또 다른 대법원 2005다39594 판결에서도
“부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법 등에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 보아야 한다.”라고 판결한 사례도 있습니다.

판결에서 구체적인 계약금, 중도금, 잔금 지급방법 등에 대한 계약서를 작성하기 이전에 가계약금만 일단 지급한 상태라면 가계약금은 매매의 예약으로 간주될 가능성이 더 큰 것입니다.

​예를 들어 가계약서 작성 당시 또는 구두로 가계약할 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급 시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립한 것으로 볼 수도 있습니다.

​결국 매도인과 매수인이 가계약에 대해 어느 정도의 구체적인 조건을 듣고 계약을 체결했는지에 따라 그 가계약이 성립된 것으로 볼 수도 있고, 불성립된 것으로 볼 수도 있습니다. 문서, 문자나 기타 방법으로 계약 조건을 구체적으로 정한 다음 가계약금을 입금하거나 수령한 경우에는 계약이 성립되었다고 볼 여지도 있습니다. 그러나 단순히 부동산을 선점하기 위한 목적으로 목적물만 특정해서 주고받은 가계약금에 대해서는 계약 불성립으로 볼 여지가 큰 것이기에 이것은 계약이라 할 수 없을 것입니다.

​그런데 계약이 불성립된 경우라고 하더라도 가계약금을 위약금으로 삼아 가계약금을 몰취(매수자의 계약 불이행으로 계약금이 매도자에게 귀속되는 것)할 수 있을까. 이에 가계약을 체결할 당시 가계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약을 하지 않은 이상 가계약금은 원 소유주에게 반환해야 합니다.

▶ 매매계약서까지 작성한 상태에서 계약파기

매도인과 매수인이 매매계약서까지 작성한 상태에서 계약이 파기되는 경우에는 계약이 어느 단계에서 파기됐는지에 따라 계약금의 반환이나 계약파기의 효력이 달라집니다.

민법 제565조에서는
“매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환해 매매계약을 해제할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 계약금을 수령한 매도인이 계약을 일방적으로 해제하고자 할 때 계약금의 배액을 배상하면 계약해제가 가능합니다.

그러나 매도인이 계약금의 배액을 상환하다고 해서 무조건 계약파기가 되는 것은 아닙니다. 매수인이 매도인에게 중도금 혹은 잔금을 지급해 이행에 착수했다면 매수인과 합의 없이 계약금의 배액배상만으로 계약을 파기할 수는 없습니다. 매매계약상 중도금 지급일 이전에 매수인이 먼저 중도금을 지급한 경우라면 어떻게 될까.

대법원 판례에서는 계약서에 약정일 이전에 중도금 지급을 금지한다는 내용이 없는 한 매수인이 지급기일 이전에 중도금을 미리 송금한 경우에는 계약의 이행에 착수한 것으로 보고, 계약금의 배액상환에 따른 계약파기를 인정하지 않았습니다.

결론적으로
부동산은 금액 자체가 크기에 신중하게 결정해야 합니다. 부동산 매매계약을 할 때 가계약금인지, 계약금인지 명확히 하고 계약금, 중도금, 잔금 지급시기와 방법에 대해 정확하게 계약서를 작성하고, 매매계약을 이행하는 과정마다 그 내용을 뒷받침 할 수 있는 자료나 증거를 구체적으로 남겨 두는 습관이 필요합니다.

더불어 가계약서에 ‘문서로 작성하고, 본계약 체결 시까지는 계약이 성립한 것이 아닌 것으로 본다’ 라거나 ‘최종 합의는 본계약 체결 시 한다’는 등의 문구를 넣어 완전한 계약 체결을 어느 정도 유보해 놓는 것도 한 방법이 될 것입니다.

※ 참조

■ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결

[채권양도통지절차이행촉구][공2001.5.15.(130),966]

【판시사항】

[1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'의 정도

[2] 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우의 계약의 성립 여부(소극)

【판결요지】

[1] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.

[2] 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조[2] 민법 제105조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999)
대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667)
대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632)

【전 문】

【원고,상고인】 주식회사 동남은행 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 김외숙)

【피고,피상고인】 동남리스금융 주식회사 (소송대리인 법무법인 부산동부 담당변호사 김선옥)

【원심판결】 부산고법 2000. 8. 25. 선고 2000나3804 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실오인의 점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 파산자 주식회사 동남은행(이하 '동남은행'이라 한다)으로부터 이 사건 양도담보제공 요청을 받은 피고는 1998. 5. 14. 이사회를 열어 판시 단기여신 515억 원을 차입기간 1년의 자유금리 기업어음 직접매입방식의 차입과목으로 대환받는 조건으로 차입금액의 130% 이내에 해당하는 리스채권을 담보제공하기로 결의한 다음, 1998. 5. 29. 동남은행 앞으로 리스채권 내역 1부, 위 이사회 회의록 1부를 첨부하여, "피고가 이전에 요청한 어음할인 거래약정과 관련하여 동남은행이 피고보유 리스채권을 담보제공 요청함에 따라 피고는 아래 채권을 양도담보로 제공하오니 선처 바랍니다."는 내용의 리스채권의 양도담보제공(갑 제135호증)이라는 표제의 문서를 송부한 사실, 한편 그 무렵 피고가 동남은행에 교부한 채권양도계약서 등의 송부 당시의 기재상태가 그 판시와 같은 반면 그 계약일자란, 피담보채무의 범위란, 담보한도액란 등은 전부 공란으로 되어 있었을 뿐만 아니라, 동남은행측의 내부결재란도 모두 공란으로 되어 있었던 사실, 그리고 동남은행은 515억 원의 단기여신을 피고의 요청과 같이 대환하는 문제의 수용 여부를 심의, 의결한 적이 없을 뿐더러 실제로 피고에게 그러한 대환조치를 취하여 주지도 아니한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.

2. 계약성립 등에 관한 법리오해의 점

계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 동남은행에게 주요 부분을 공란으로 한 판시 양도담보계약서 등에 양도대상 리스채권 목록을 특정하고 기명날인을 하여 송부하여 준 것은 위 515억 원의 단기여신을 피고의 요청대로 대환하여 줄 것인지의 여부에 관하여 구체적이고 확정적인 의사 합치가 없는 상태에서 장차 피고의 위 요청이 받아들여질 것을 전제로 그 대환에 따른 실무절차를 원활하게 진행하기 위한 업무협조차원에서 사전에 위 문서들을 교부하여 준 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 양도담보계약 및 채권양도계약은 성립되었다고 보기 어렵다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

■ 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결

[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도

[2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례

[3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미

[4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제568조 [3] 민법 제565조 제1항 [4] 민법 제565조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999)
대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667)
대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632)
대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966)
[3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854)
대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677)
대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345)
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 국윤호)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌)

【원심판결】 전주지방법원 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).

원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

■ 민법 제565조(해약금)

① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

■ 민법 제568조(매매의 효력)

① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다.

② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다.