|
질문)
관광지에서 군에서 고용한 직원이 벌을 키우거나 염소를 키우는 것으로 보임
보아 하니 하루에 몇 시간은 염소 근처에 서 있음
관광객 또는 근거리에 있는 자에게 정신적 스트레스와
관광시설 파손 또는 타인에게 피해를 줬을 경우
민•형사상 권리구제 방법은 없는지?
염소로 인한 피해에 대해 진도 군청에 민원 제기함
염소 한 마리 죽여 놓았더니 11일 1시 진도 경찰서 안병준 형사님이 조사받으러 오라고 함
염소 살해 원인은 남도주막 재산권을 침해 받았기 때문
■ 관련법률
1) 형법
제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29.>
2) 동물보호법
제8조(동물학대 등의 금지) ① 누구든지 동물에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2013.3.23., 2013.4.5., 2017.3.21.>
1. 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽음에 이르게 하는 행위
2. 노상 등 공개된 장소에서 죽이거나 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 죽음에 이르게 하는 행위
3. 고의로 사료 또는 물을 주지 아니하는 행위로 인하여 동물을 죽음에 이르게 하는 행위
4. 그 밖에 수의학적 처치의 필요, 동물로 인한 사람의 생명ㆍ신체ㆍ재산의 피해 등 농림축산식품부령으로 정하는 정당한 사유 없이 죽음에 이르게 하는 행위
② 누구든지 동물에 대하여 다음 각 호의 학대행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2013.3.23., 2017.3.21.>
1. 도구ㆍ약물 등 물리적ㆍ화학적 방법을 사용하여 상해를 입히는 행위. 다만, 질병의 예방이나 치료 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.
2. 살아 있는 상태에서 동물의 신체를 손상하거나 체액을 채취하거나 체액을 채취하기 위한 장치를 설치하는 행위. 다만, 질병의 치료 및 동물실험 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.
3. 도박ㆍ광고ㆍ오락ㆍ유흥 등의 목적으로 동물에게 상해를 입히는 행위. 다만, 민속경기 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.
4. 그 밖에 수의학적 처치의 필요, 동물로 인한 사람의 생명ㆍ신체ㆍ재산의 피해 등 농림축산식품부령으로 정하는 정당한 사유 없이 신체적 고통을 주거나 상해를 입히는 행위
③ 누구든지 다음 각 호에 해당하는 동물에 대하여 포획하여 판매하거나 죽이는 행위, 판매하거나 죽일 목적으로 포획하는 행위 또는 다음 각 호에 해당하는 동물임을 알면서도 알선ㆍ구매하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2017.3.21.>
1. 유실ㆍ유기동물
2. 피학대 동물 중 소유자를 알 수 없는 동물
④ 소유자등은 동물을 유기(遺棄)하여서는 아니 된다.
⑤ 누구든지 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2017.3.21.>
1. 제1항부터 제3항까지에 해당하는 행위를 촬영한 사진 또는 영상물을 판매ㆍ전시ㆍ전달ㆍ상영하거나 인터넷에 게재하는 행위. 다만, 동물보호 의식을 고양시키기 위한 목적이 표시된 홍보 활동 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 도박을 목적으로 동물을 이용하거나 도박ㆍ시합ㆍ복권ㆍ오락ㆍ유흥ㆍ광고 등의 상이나 경품으로 동물을 제공하는 행위
3. 영리를 목적으로 동물을 대여하는 행위. 다만, 「장애인복지법」 제40조에 따른 장애인 보조견의 대여 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.
[시행일 : 2018.3.22.]
제46조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2017.3.21.>
1. 제8조제1항부터 제3항까지를 위반하여 동물을 학대한 자
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2017.3.21.>
1. 제8조제5항제1호를 위반하여 사진 또는 영상물을 판매ㆍ전시ㆍ전달ㆍ상영하거나 인터넷에 게재한 자
2. 제8조제5항제2호를 위반하여 도박을 목적으로 동물을 이용하거나 도박ㆍ시합ㆍ복권ㆍ오락ㆍ유흥ㆍ광고 등의 상이나 경품으로 동물을 제공한 자
3. 제8조제5항제3호를 위반하여 영리를 목적으로 동물을 대여한 자
4. 제24조를 위반하여 동물실험을 한 자
제47조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. <신설 2017.3.21.>
1. 제8조제4항을 위반하여 동물을 유기한 소유자등
3) 경범죄 처벌법
제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다. <개정 2014.11.19., 2017.7.26.>
25. (위험한 동물의 관리 소홀) 사람이나 가축에 해를 끼치는 버릇이 있는 개나 그 밖의 동물을 함부로 풀어놓거나 제대로 살피지 아니하여 나다니게 한 사람
나) 답변
[1] 염소의 남도주막 관내 침범 후 채초 및 방뇨행위
- 원칙적으로 사실행위 아닌 사건에 해당 => 염소는 사람이 아니므로
- 다만 침범 당시 관리자가 있었다면 불법적인 공무집행행위에 해당함 => 염소 관리자가 군에 고용된 자라면 공무원의 행위로 간주되기 때문
[2] 염소 살해 행위의 정당방위 성립 여부
■ 정당방위의 성립요건
1. 현재의 부당한 침해가 있을 것
(1) 침해
1) 고의, 과실, 작위, 부작위
ex) 침입자가 퇴거요구에 불응하는 행위, 엄마가 아이에게 젖을 먹이지 않는 행위
2) 단순한 계약상의 채무불이행에 대해서는 정당방위가 인정되지 않는다.
3) 인간의 행위이어야 한다.
4) 동물의 공격 - 사육의 고의, 과실의 경우 인정 (없으면 긴급피난의 문제)
기출) 과수원 과일이 없어지자 숨어서 지켜보다가 훔치러온 도둑을 체포한 것 - 정당방위
T) 공무수행 중인 자를 절도범으로 알고 방어를 해도 정당방위이다?
(X) ☞ 오상방위이다.
(2) 침해의 현재성
1) 의의
① 법익에 대한 침해가 당장 급박한 상태에 있거나, 행해지거나, 계속되고 있는 것
② 과거, 장래의 침해에 X
③ 절도의 현행범을 추적하여 장물 탈환 - 정당방위(통)
④ 현재의 침해는 '객관적 상황'에 따라 결정
⑤ 현재성의 판단시점 - 효과발생시(침해행위시) (오답 -방위행위시)
⑥ 절도범의 침입에 대비하여 담장에 감전장치 - 현재성 인정
판) 빠루사건 - 침해행위에 벗어난 후 부 풀려 공격행위 → 정당방위 X
→ 집주인으로부터 계약기간이 지났으니 방을 비워 달라는 요구를 수회 받고서도 그 때마다 행패를 부려 주인의 며느리가 화가나 창문을 쇠스랑으로 부수자 격분 빠루를 들고 나와 구경하는 마을주민을 때려 상해를 가한 것
판) 식도를 탈취하여 급박한 상태를 면했음에도 상대를 찔러죽인(刺殺;자살한) 행위는 정당방위가 아니다.
2) 급박에 대한 견해대립
① 미수행위시설
② 미수근접시설 (대체로 다수인 듯)
③ 실효적 방위시설
3) 계속적,지속적 위험
① 문제점 - 예방적 정당행위의 문제
② 정당방위의 성부
A. 판례 - 김보은양 사건 → 현재성은 인정하였으나, 상당성을 부정하여 정당방위 부정
"사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다."
B. 다수설 - 현재성은 엄격하게 해석하여야 하고, 반복위험 방위나 장래위험에는 정당방위가 인정되지 않는다.
(3) 침해의 부당성
1) 형법상 구성요건에 해당하는 행위에 한하지 않고, 법질서 전체에 반하는 위법행위
2) 정당방위, 긴급피난 또는 징계권자의 징계행위에 의한 침해에 대해서는 정당방위 X
3) 판례
① 현수막, 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓴 행위는 공사현장의 점유를 방해한 것이고 부당한 침해이기에 현수막을 제거하고 글씨를 지운 것은 방어하기 위한 행위로 상당한 이유가 있다.
② 경찰관 불법체포에 면하려고 상해를 가한 것 - 정당방위
③ 후보자 연설 방해 - 정당방위 X (후술)
④ 채권자가 가옥명도강제집행에 의하여 적법하게 점유를 이전 받아 점유하고 있는 방실에서 채무자가
무단히 침입한 때에는 주거침입죄가 성립하고 적법한 강제집행에 대한 정당방위나 자구행위는 인정될 수 없다.
2. 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
(1) 자기 또는 타인의 법익
1) 법익의 범위
① 개인적 법익 (형법상의 법익 외에도 인정)
② 명예훼손 또는 모욕에 대한 정당방위 - 판례 부정한바 있다. (급박, 부당한 침해가 아니다.)
"욕설과 함께 '가래'로 흉부를 구타한 경우 ☞ 상해죄 인정"
③ 타인에는 자연인(태아X),법인,법인격 없는 단체,국가(국고로서의 국가)를 포함
④ 판례
A. 아버지로서의 신분에 대한 방위 - 정당방위
B. '부'를 향한 차운전을 제지하기 위해 피해자의 머리털을 잡아당겨 상처를 입게한 행위
- 정당방위
2) 국가적,사회적 법익
① 개인적 법익과 관련을 맺고 있는 경우 - 정당방위 可 (대체로 견해 일치)
② 순수한 국가적 법익, 사회적 법익 - 부정 (통)
③ 판례 - 혁노맹사건
"정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위는 정당방위가 아니다."
기출) 평소 성격장애 우울증으로 가족을 괴롭히던 乙이 식도를 들과 자해 소동을 버리자 아버지와 다른 아들이
넘어뜨려 척추골절상을 입힌 것은 정당방위가 아니다.
∵ 자해는 자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해가 아니다.
(2) 방위하기 위한 행위
1) 방위행위 (방위의사)
① 적극적 방위행위 - 공격적
② 소극적 방위행위
③ 타인을 위한 정당방위의 경우 - 타인의 의사는 문제되지 않는다. (多)
④ 판례
A. 방위의사는 주관을 표준으로 하는 동시에 객관적으로 사회통념상 방위의사를 추정할 수
있어야 하며, 사회통념상 방위에 필요한 행위라고 용인할 만한 정도이어야 한다.
B. 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 형태도 포함한다.
2) 방위행위의 상대방
① 부당한 침해를 가하는 자
② 공격과 무관한 제3자에 대한 반격은 긴급피난만 가능하다.
③ 심신상실자에게도 可 (책임에 대한 것은 아니다.)
cf) 공격에 대해 친구의 카메라로 방어하여 공격자에게 상해를 가하고 카메라가 부서진 사건
- 상해는 정당방위, 손괴죄가 성립(친구의침해가 아니다.) 하지만 긴급피난이다.
3) 싸움과 정당방위
싸움에서는 정당방위 성립×
단, 불측의 무기를 사용하는 경우에는 가능
3. 상당한 이유가 있을 것
(1) 의의
판) 불법 임의동행을 거부 - 위법성 결여
(2) 내용
1) 상당한 이유는 방위의 필요성과 정당방위에 대한 사회 윤리적 제한(방위의 요구성)이 포함되는 것 (多)
2) 별개로 보는 입장
Test) 별개의 것으로 보는 견해에 의하면 정당방위 제한에 해당하는 경우에는 정당방위는 되지 않으나 과잉방위는 될 수 있다고 하고, 포함시키는 견해에 의하면 정당방위 제한에 해당하는 경우에는 정당방위는 물론 과잉방위도 해당하지 않는다고 한다? (X)
☞ 별개의 것으로 보는 입장에서는 정당방위는 물론 과잉방위에도 해당하지 않는다고 한다.
(3) 구체적 고찰
1) 엄격한 보충성의 원칙은 요구되지 않는다. (부정 대 정의 관계)
2) 균형성의 원칙 - 요구 X (법은 불법에 양보할 필요가 없다.)
* 판례
① 혀절단 사건
"억지로 키스를 함으로 여자가 정조와 신체를 지키려는 일념에 엉겁결에 혀를 깨물어 절단
- 위법성 결여"
② 방어 위해 양 손목 누르기
③ 밤을 18개 푸대에 주워 담는 것을 보고 때려 상처를 입힌 것 - 긴박성과 상당성 결여
3) 방어수단의 적합성 - 상대적 최소방위의 원칙 - 要
*판례
① 절도범으로 오인 받은 자가 야간에 군중들로부터 무차별 구타를 당하자 손톱깍기 칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위는 정당방위이다.
cf) 군중 - 현행범 체포로 오인한 것 → 오상방위 = 위법성 전제사실에 대한 착오
- 법효과 제한적 책임설(多) : 책임조각 → 과실 폭행은 불가벌
② 26cm 과도로 상해 입힌 것 - 정당방위 X
③ 칼을 뺏어 반격으로 상해 - 정당방위 X
④ 기합에 격분하여 상관 살해 - 상당성 X
⑤ 통금시간이 지나도록 외상술을 마시며 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고 구타하므로 업어치기 식으러 넘어뜨려 상해를 입힌 것 - 정당방위 O
4) 사회 윤리적으로 비난받지 않는 행위일 것
기출) 강간하려는 남자를 살해해도 정당방위가 성립할 수 있다.
<참고>
정당 방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 불법 대 법 의 관계이며 법은 불법에 양보할 필요가 없으므로 성폭행 행위인 불법에 대해 여성의 정조를 보호하기 위하여 혀를 자른 여자는 정당 방위로 볼것이다.
정당 방위는 균형성의 원칙을 적용하지 않는다. 즉, 보호 법익과 침해법익의 균형을 따지지 않는 다는 말이다.
강간의 정조를 방어하기 위해 피의자의 생명을 침해해도 괜찮다는 말이다.
대충 아는대로 적어서 이 말이 제대로 맞는지도 모르겠습니다. 여하튼 정당방위로 여자는 처벌 받지 않습니다.
[3] 본 사안의 법리검토 결론
정당방위(正當防衛)는
1) 긴급 부당한 침해에 대하여
2) 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여
3) 달리 방법이 없어 부득이하게 가한 행위
일 경우에만 인정되는 바
관내 침범 염소 살해행위는
침해의 현재성과 부당성은 인정되고
유무형의 재산권을 방위하기 위한 행위인 점도 인정되지만
당시 살해하지 않았으면 안되는 침해의 긴급성을 인정하기 어렵고
침해를 제거하기 위해 살해행위 외에 달리 방법이 없었던 것으로도 보기 어렵고
방위의 필요성과 요구성이라는 상당성도 인정되기 쉽지 않으므로 정당방위는 성립할 수 없고
과잉방위에 해당한다 하겠습니다
결론적으로
죄는 성립하되 감경 또는 면제사유에 해당합니다.
긴급피난의 법리를 적용하는 경우에도 마찬가지 결론에 이릅니다.
■ 염소에 의한 재산권 침해행위에 대하여 취할 수 있는 민, 형사상 조치
1) 민사상 조치
- 침해받은 재산권에 대한 손해배상청구
(손해의 입증이 다소 곤란해 보임)
2) 형사상 조치
- 재물 손괴죄 고소
(관리자 있는 염소가 정원의 꽃이나 채소밭을 망쳐 놓았을 경우)
- 기타 경범죄 처벌법 제3조 제25호 위반에 따른 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌
첫댓글 감사 하옵니다
엄니가 걱정하는것 같아 엄니집에 와서 잡니다 늘 고맙습니다