심신장애

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

심신장애(心神障碍 또는 心神障礙)는 엄청나게 큰 정신적인 쇼크 등에 의한 일시적인 신경쇠약과 알코올 중독, 노쇠, 자폐성 장애, 지적장애, 정신장애 등 지속적인 심신장애가 있다. 판단력 등을 완전히 상실한 상태를 심신상실(心神喪失), 판단력 등이 있긴 있는데 부실한 경우를 심신미약(心神微弱)이라 한다.

2. 설명

심신장애는 정신의학상의 관념이 아니라 법률상의 관념이므로, 그 심신장애의 인정은 헌법과 책임에 비추어 법관이 행하는 것이며, 의학적인 평가로 판단되는 것이 아니다. 따라서 검증 과정에서 정신과전문의의 소견이 제시되거나 국립의료원의 견해가 제시되어도 법관은 이에 기속되지 아니하고, 자유심증주의에 의거 판단할 수 있다.

즉, 심신장애가 성립되기 위해서는 책임능력이 조각(阻却)될 있는 증거가 필요하며, 정신과 진료기록이 여기에 해당된다. 그리고 정신감정에서도 조현병, 조울증, 지적장애, 자폐성 장애 등을 받아야만 일단 심신미약 여부를 진단하게 된다. 이게 없는데 책임능력이 떨어지는 것이 맞다면[3] 주취감경과 같은 상황이거나, 어쩔 수 없는 경우에는 정상참작일 가능성이 높다.

조현병 환자가 "자신을 성폭행할 것이라는 생각에 성폭행을 시도했다"와 같은 기괴한 진술은 원자행은 커녕 정상인이 범죄를 저지른 것과 같다는 의미로 해석한다.[4]

심신미약은 정신장애나 지적장애와 같은 중증 장애인에게만 이루어지는 경우가 대다수를 차지하지만, 주취감경과 같은 경우에도 심신미약이 성립될 수 있다.[5]

음주로 인한 심신미약이 인정되려면, 고의로든 과실로든 범행을 저지르려는 의도가 전혀 없어야한다. 술 마시고 노래를 크게 부르다가 동작 실수로 인해 실수로 여성의 신체를 접촉한 경우이거나.[6], 술을 마시고 동물이 갑자기 달려와서 무는 의도치 않은 상황에서 동물을 죽인 경우라면 심신미약이 분명하다.

형법상 범죄가 성립하기 위해서는 행위자의 책임능력이 요구되기 때문에 심신상실자의 행위는 범죄가 아니며, 심신미약자의 행위는 범죄이긴 하지만 그 형이 감경될 수 있다. 형법이 취하고 있는 책임주의는 책임 없는 곳에 형벌 없다는 법언이 말해주듯, 책임이 없으면 처벌할 수 없고, 책임이 부족하면 처벌도 그만큼 가벼워야 한다는 원리이다. 다만 판사의 재량에 따라 감경할 수도 있고 안 할 수도 있다.

문제는 상술했듯 심신장애 판단이 의학적인 판단에 의해 결정되는 것이 아니라 법관이 증거를 통해 결정한다는 점에 있다. 그렇다고 의학적인 판단을 안 해도 된다는 것은 아니고[7], 의학적인 판단을 전문가에게 받기는 하지만 어디까지나 의견으로 판사는 그에 구속되지 않는다. 당연히 판사는 모든 정황을 따져 공정히 판단 후 결정하겠지만 판사는 신이 아닌지라 심신장애 판정에 있어서 논란점은 분명히 존재한다. 의사와 판사의 판단이 다른 경우는 대부분의 경우 의사가 심신상실 판정을 냈는데 판사가 심신상실까지는 아니고 기껏해야 심신미약라고 본다거나 혹은 아예 심신 장애를 인정 안 하는 경우다.[8] 상식적으로 생각해 보자. 심신장애의 주장과 입증은 대부분 피고인 측에서 한다.[9] 세상에 어떤 변호사가 심신장애를 주장하면서 "피고인에게는 심신장애가 없다"라고 감정하는 의사를 증인석에 앉히겠는가?

그래도 심신장애 주장은 가장 흔히 쓰이는 감경방법이다.[10]  "내 안에 2개의 인격이"…심신미약 감형 논란의 끝은 어디인가 주취감경 주장이 하도 남발되다 보니, 법조계에서는 "피고인에게 술을 먹여라"라는 개드립이 있었다.

한편 오랫동안 위 제2항에서는 "형을 감경한다."라고 규정하고 있어서 심신미약으로 판단되면 반드시 형을 깎게 되어있었으나[11] 2018년 11월 29일 "감경할 수 있다"로 개정되었다. 개정 이후로는 심신미약이 인정되더라도 판사 재량에 따라 형을 깎을 수도 그렇지 않을 수도 있게 되었다.

이는 형법 제10조 제3항의 존재 때문이다. 형법 제10조 제3항은 자의로, 그리고 위험을 예견하고 심신장애 상태에 빠지면 감면을 안 해준다는 규정이다. 술에 취했는데도 운전대를 잡는 것 자체가 자기가 운전을 하면서 사고를 낼 수 있다는 위험을 예견하고 잡는 것일 테니까. 다만 학계에서의 다수설은 사실 독일 학설을 거의 베껴왔기 때문에 국내 현실에서 불합리한 경우가 많다. 자세한 내용은 원인에 있어서 자유로운 행위 참고. 이 학설의 원본격인 독일의 형법에서는 술을 마시고 완전명정상태(=심신상실)에서 위법행위를 했는데 원자행에 해당하지 않고 형법상 과실범 규정도 없는 경우에 그래도 처벌할 근거를 만들기 위한[12] 완전명정죄가 있지만 한국 형법에는 그게 없다. 그래서인지 판례는 과실에 의한 원자행의 경우도 과실범이 아닌 고의범으로 처벌한다.

사실 피고인의 입장에서도 심신장애 판결을 받는 것은 결코 좋은 게 아니다. 피고인이 실제로 심신장애가 있어도 변호사들은 웬만하면 심신장애 변론만은 하지 않으려 하다가 최후의 수단으로 본다. 왜냐하면, 심신장애 판결이 나오고 정신건강의학병원에 갇히면 사회적으로 엄청난 멸시를 받고 십중팔구 평생 못나오며 교도소와 똑같은 엄격한 통제와 감시를 받아 사실상 교도소 생활을 하기 때문. 실제 변호인단이 피고의 심신장애를 내세운 케이스들을 보면 차우셰스쿠 부부, 인천 동춘동 초등학생 유괴 살인사건, 고려대 의대생 성추행 사건 등 범죄 증거와 정황이 확실하고, 감형을 호소할 만한 다른 근거도 없었다. 변호인도 할 말이 없으니 심신장애를 주장하는 것이다. 그러니 술 마시고 범죄 저질렀다고 심신미약 드립을 치는 막 나가는 짓은 하지 말자. 워낙 심신미약 감형에 관한 논란이 너무너무 많이 터져나왔기 때문에 "술 취해서 범죄를 저질렀다 = 형량을 줄이려는 핑계 = 일반범죄 보다 더 악독함"이라는 공식이 설립된지 이미 오래다. 술 마셨다고 무조건 심신미약이 인정되는 것도 아니고, 오히려 그런 주장을 했다가[13] "이거 죄질이 나쁘구만?" 하고 가중처벌 받는 사례도 꽤 된다.[14]

게다가 사형을 집행하는 국가들에서 범죄자들이 사형을 피하려고 심신미약을 이용하지만 여기서는 설령 심신미약이 인정되어도 형량이 가벼워지는것은 결코 아니다. 특히 흉악범죄의 경우 심신미약이 인정되어 사형을 피한다해도 10~수십년의 징역과 무기징역 아니면 종신형의 중형을 선고받아 알고보면 사형보다 더 괴로운 교도소 생활을 오랫동안 하거나 죽는 순간까지 해야한다.[15]

참고로 형법에서의 개념이라 민사에는 적용 안 된다. 즉, 예를 들어 술을 마시고 누군가를 폭행하여 병원에 보냈다면 심신미약으로 감옥은 안 갈지 몰라도 치료비나 배상금은 얄짤없이 내줘야 한다.[16]

음주운전과 같이 대중들에게 인식이 몹시 나쁜 것들 중 하나다. 흉악한 범죄를 저지르고도 심신미약으로 감형이나 면죄를 받는 사례가 많다 보니 어떤 범죄를 저질러도 감형 받을 수 있는 특권처럼 여겨지는 경우가 많다. 대표적으로 부산 영아 투기 살인사건의 경우 영아살해라는 중범죄를 저지르고도 가해자에게 처벌이나 제재가 전혀 내려지지 않았기 때문에 심신미약에 대한 부정적인 인식이 극도로 강해지는 데 한몫했다. 그렇게 심신장애 판정을 받고 풀려난 가해자들이 또 다른 피해자를 만들어도 법은 가해자를 처벌하지 못할 것이라는 인식 때문에 사법불신까지 유발하는 경우도 많다.

현대에 들어서야 생긴 관대한 개념이란 잘못된 인식도 있는데, 동서양을 막론하고 "정신이상자는 죄를 묻지 않는다"는 개념은 매우 오래된 것이다. 중국의 고대 법전들에도 명시되어있고, 실제로 왕이나 천자에게 찍힌 명사들이 미치광이 행세를 해 화를 피했다는 일화들이 남아있으며, 스페인 고전 <돈키호테>에서 돈키호테가 경비들을 위협해 쫓아내고 죄수들을 풀어주는 중범죄를 저질렀음에도 그를 잡아가려는 병사들에게 고향친구인 신부가 "이 사람은 미치광이라[17] 잡아가도 죄가 되지않으니 헛수고다"라고 설득해 넘어가는 장면이 나온다.

3. 예외

음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 (일반)성폭력범죄(성풍속에 관한 죄는 제외)나 아동·청소년대상 성폭력범죄를 범한 때에는 형법 제10조 제1항·제2항 및 제11조[18]를 적용하지 아니할 수 있다.[19] 다만, 이 규정은 2013년 6월 19일 이후에 성폭력범죄를 범한 자부터 적용한다.

4. 사례 정리

4.1. 국내의 사례

]4.1.1. 인정된 사례

• 조두순 사건 - 1심 판결문에서는 본래 무기징역이 합당하다고 보지만 심신미약 상태의 감형 문제로 12년으로 줄였다고 한다. 대한민국 유기 징역의 최고치가 (가중 처벌이 없다면) 15년(당시 기준)이기에 형법상으로는 대단한 중형을 내리긴 했지만, 12년 밖에 안된다는 논란을 피할 수는 없었다. 결국 이 사건 때문에 유기징역 상한선이 2배로 높아지고, 심신미약 감경규정도 강행규정에서 임의규정으로 바뀐다.

• 마약 환각상태서 모친 살해…살인혐의 `무죄` 판결 - 살인은 '마약 급성 중독에 따른 심신 상실'로 무죄판결이 나왔고, 마약 사용에 대해서만 유죄가 인정되었다.

• 강남 묻지마 살인사건 - 특이하게도 검사도 심신미약으로 감형[21], 그리고 판사도 심신미약으로 감경[22]한 등 같은 정신질환을 이유로 2번이나 감형된 사례다. 또 특이하게도 피고인 김성민이 심신장애를 부정하는 가운데[23] 검사가 피고인의 심신미약을 입증[24]한 사례이기도 하다. 하지만 그렇다고 피고인은 실형을 피할수없어 징역 30년의 중형을 선고받았다.

• 부산 영아 투기 살인사건 - 아이를 투기한 가해자이자 발달장애 1급[25]인 이 군이 심신상실의 상태라며 무죄 판결을 받았다.

• 여자친구 배 때려 숨지게 한 20대 징역 4년·치료감호 - 2018년 5월 17일 판결, '오래전부터 조현병 등으로 치료를 받아왔고 사건 당시에도 심신이 미약한 상태에 있었던 점으로 볼 때 심신미약 주장은 이유 있어 이를 고려해 형을 정했다"고 설명하나 가해자가 술에 취해 의식이 없는 상태에서 실수로 배를 밟았거나 넘어졌을 것이라고 둘러대며 의도적으로 범행을 부인한 것이 명백한데도 이런 판결이 나오면서 심신장애, 주취감경에 대한 논란을 다시 불러왔다.

• 창녕 9세 아동 학대 사건(징역 4년&양육권 박탈) - 친모에 대해 심신미약이 인정되었다. 하지만 그렇다고 실형을 피할 수 없었다.

• 부산 사하구 친누나 살인사건(징역 12년) - 가해자의 정신질환으로 인한 심신미약이 인정되었다.

• 진주 아파트 방화·흉기난동 살인 사건(무기징역) - 검찰과 1심에서는 안인득이 범행 전 사전에 계획했으며, 피해 대상을 미리 정해놓고 범행을 저지른 점으로 볼때, 심신미약이 아니라며 사형을 선고했지만, 2심에서는 오래전부터 조현병을 앓아왔고, 조현병이 범행에 영향을 주었기 때문에 심신미약을 인정받아 감형되었다.

4.1.2. 인정되지 않은 사례

• 조형기(징역 5년) - 음주운전 사망사고를 일으켰는데 1심에서는 심신미약에 의한 감형이 인정되었으나, 항소심에서는 고의로 심신장애를 일으켰다면 형을 감면할 수는 없다는 형법 10조 3항을 들어 감형이 취소되었다.[26] 이 판결이 그 유명한 '원인에 있어서 자유로운 행위'에 대한 대법원의 입장을 천명한 최초 판례라서 당시에는 판례 평석도 쏟아졌으며 형법 교과서의 필수 요소로 자리잡았다. 제45회 사법시험에도 출제된 적이 있으며 궁금한 사람은 사건 번호인 92도999로 검색해 보자. 간단히 요약하자면 '사고를 낼 것 같다고 생각하면서도 술을 마셔서 자신을 심신미약 상태로 몰아넣었다면 감경할 수 없다'는 것. 적어도 형법학계에서는 길이길이 기억될 사건이 되었다. 판결문.[27]

• 인천 동춘동 초등학생 유괴 살인사건(징역 20년)- 주범인 김양이 심신미약을 주장했으나 인정되지 않았다.

• 서울 강서구 PC방 살인사건(징역 30년) - 주범인 김성수가 우울증을 앓고 있었다는 정보가 공개됐었으나, 결국 법무부는 심신미약이 아니라고 결론지었다.

• 암사동 모녀 살인 사건(무기징역) - 범인의 변호인이 범인의 심신미약을 주장했으나 인정되지 않았다.

• 성남 전 동거녀 살인 사건 (징역 15년) - 범인의 변호인이 범인의 심신상실과 심신미약을 주장했으나 인정되지 않았다.

• 청도 존속살해 사건(징역 20년) - 범인이 심신미약을 주장하고 유족들이 선처까지 했지만 인정되지 않았다.

• 대전지법 천안지원 2017고합78·126(징역 6년) - 조현병으로 심신장애를 주장했으나 피해자가 "나 성병 있어서 안된다. 젊은 사람이 병 옮으면 어떻게 하려고 하냐."라고 말하자 범행 시도를 중단한 점을 고려해 심신장애가 아니라고 판결했다.

4.2. 해외의 사례

전세계 어느 국가든 심신장애에 대한 감형은 있기 때문에, 다른 나라에서도 위법행위자가 심신장애를 주장하는 것은 자주 있는 일이다. 보수적인 영미법을 시행하는 미국에서 심신장애에 대한 심사는 상당히 엄격한 편이다. 어니스트 밀러(E.C.Miller)라는 사람은 "미국에서 어떤 범죄자가 심신상실로 인한 무죄판결을 받고 방면될 확률은 뉴욕 시에서 뱀에게 물리는 사고를 겪을 확률보다 낮다"고까지 말할 정도였으니... 심지어 배심원의 판단에 따라 판사가 심신장애 인정을 적절히 피해 감형하지 않는 경우도 있다고. 미국에서의 몇몇 주요 사건들을 들자면 다음과 같은 사례들이 있다.

• 1936년: 아베 사다 사건

• 1969~1997년: 뉴욕의 마피아 두목 빈센트 지간테는 행동대원 시절부터 정신질환을 가장한 심신상실을 주장해 약 28년간 법망을 피했다.

• 1978년: 죄목은 연쇄살인, 장애명은 환각. 범죄자는 "지나가던 개가 자신에게 사람을 죽이라고 메시지를 주었다"고 둘러댔어도 결론은 유죄판결.

• 1975년: 워싱턴 DC의 마이클 존스라는 사람이 마트에서 재킷을 절도한 죄로 법원에 섰는데 심신장애 변론으로 무죄판결을 받았다. 재판이후 정신건강의학병원에 수감되었는데 아직도 못나왔다... 만약 심신장애 변론이 없었다면 경범죄 절도로 벌금 약간이나 교도소에서 1년내의 형이 나왔을 것이다.

• 1979년: 죄목은 성범죄 및 살인, 장애명은 해리성 정체감 장애로 결론은 유죄판결.

• 1980년: 저 유명한 존 레논 살인 사건. 범죄자는 소설책을 읽으면서 환각을 느꼈다고 주장했는데, 이때 범죄자가 언급한 《호밀밭의 파수꾼》은 아직도 호사가들에게 사랑받고 있을 정도로 사회적 파장이 컸다. 어쨌든 결론은 유죄판결.