Q 젊을 적 딴 살림을 차려 평생 외도한 남편과 늦게나마 이혼하려고 합니다. 나이가 든 지금까지도 외도를 멈추지 않네요. 그런데 순순히 협의이혼은 안 해 줄 것이어서 걱정됩니다. 이혼소송을 내려고 하는데 마침 간통죄가 폐지돼서 인정받을 수 있을지 궁금합니다. 또 위자료는 받을 수 있는 건가요?
A 헌법재판소는 지난달 26일 재판관 7대2의 의견으로 간통을 법률로 처벌하는 것은 위헌이라고 결정했습니다. 간통죄 처벌 규정은 우리나라 최초 법인 고조선의 8조법금에서부터 존재했을 것으로 볼 만큼 아주 오래된 법입니다. 그 후 현재까지 내용만 다소 변화했을 뿐 처벌규정 자체는 계속 있어왔지요. 1905년 4월 20일 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전에서 유부녀가 간통한 경우 그와 상간자를 6월 이상 2년 이하의 유기징역에 처했고, 일제 강점기를 거쳐 대한민국 정부수립 후 남녀평등쌍벌주의와 친고죄로 하는 형법 간통죄 규정이 제정돼 현재까지 유지됐습니다.
위헌 결정이 나 62년만에 폐지된 형법 제241조 1항은 ‘배우자가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다’입니다.
하지만 간통죄 폐지가 ‘합법적 바람’을 의미하는 것은 아닙니다. 간통죄가 없어진다고 해서 혼인의 정조 의무가 사라지는 것은 아니니 유부남 유부녀들이 설렐 것도 없지요. 전에는 형사처벌의 대상이었던 것이 이제는 손해배상 형태로만 책임을 진다는 점이 다를 뿐입니다. 의뢰인처럼 간통죄가 없어지면 배우자의 부정행위를 이유로 이혼하는 것이 어려워질 거라고 생각하는 분들도 많습니다. 그러나 이혼 사건에서 부정행위는 간통죄보다 훨씬 넓은 의미로 현장을 덮쳐 사진을 찍지 않아도 충분히 이혼사유로 인정될 수 있고 위자료도 받을 수 있어요.
또 간통죄가 폐지된다고 해서 간통을 저지른 자가 뻔뻔하게 이혼을 청구해 조강지처를 쫓아낼 수도 없습니다. 대법원은 여전히 재판상 이혼사유와 관련해 유책주의 입장을 지키고 있어요. 혼인파탄에 책임이 있는 사람이 상대 배우자에게 이혼을 청구할 수 없다는 말입니다.
다만 간통죄라는 형사적 처벌수단이 있었기 때문에 여성 피해자 보호에 용이한 측면이 있었습니다. 예전에는 간통을 저지른 상대방과 합의하면서 위자료를 올릴 수 있었으니 말입니다. 이혼 소송 자체에서 유책 배우자의 위자료 액수를 올리는 것이 간통죄 폐지의 후속 조치로 나와야 합니다. 간통한 배우자가 상대 배우자에게 줘야 할 위자료 액수를 본래부터 높게 잡아놓는 것이죠.
도움말: 엄경천 변호사(법무법인 가족 02-3477-2522)
가족법, 청소년 및 출입국 전문 로펌/ 이혼과 상속 등 가사사건과 가정보호 사건, 소년보호 사건, 국적 및 출입국 사건에 관한 전문적인 법률서비스 제공.