Re:대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결-하천법상 하천구역으로 되는 요건

[이교수]

대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결

[소유권이전등기말소][공1997.7.1.(37),1836]

【판시사항】

[1] 부동산이 전전 양도된 경우, 최종 양수인이 최초 양도인에 대하여 직접 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 하천 관리청이 특정 토지를 하천대장에 등재한 것만으로 그 토지가 하천구역이 되는지 여부(소극)

[3] 하천법상 하천구역으로 되는 요건

【판결요지】

[1] 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다.

[2] 하천대장은 하천 관리청이 하천에 관한 행정사무 집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황 및 관리사항을 기재하는 것이어서 이 하천대장에 어떤 특정 토지를 기재한다 하여 그 토지에 관한 권리의 창설이나 설정·취득·변경 및 소멸의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 설사 하천 관리청이 특정 토지를 하천대장에 등재하였다 하더라도 하천구역으로 되는지의 여부에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 비록 특정 토지가 하천대장에 하천구역으로 등재되어 있다 하더라도 이 사실만 가지고는 그것이 하천법 소정의 하천구역으로 되어 관리청에 의하여 관리되고 있는 것으로 볼 수는 없다.

[3] 하천구역은 별도로 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것)하에서는 구 하천법 제12조에 따라 관리청이 이를 결정·고시함으로써 비로소 정하여지고, 현행 하천법에서는 같은 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목에서 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역으로 인정하고 있어 위 법조에 해당하는 구역은 같은 호 (다)목의 규정에 의하여 지정되는 것을 제외하고는 당연히 하천구역으로 되고, (나)목 소정의 하천부속물의 부지인 토지에 해당하는지에 대해서는 그 제방이 하천관리자 이외의 자가 설치하였을 경우에는 같은 법 제2조 제2항 제3호에 의하여 관리청이 제방설치자의 동의를 얻어야 비로소 당해 제방을 하천부속물로 관리할 수 있게 되므로, 관리청이 제방 설치자의 동의를 얻지 않았을 때에는 위 (나)목 소정의 하천구역에 해당한다고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제449조[2] 하천법 제2조 제1항, 제13조[3] 하천법 제2조 제1항, 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카881 판결(공1984, 162)
대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249)

[2] 대법원 1991. 10. 22. 선고 90누9896 판결(공1991, 2843)
대법원 1991. 11. 26. 선고 91누5150 판결(공1992, 339)

[3] 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다812 판결(공1979, 12073)
대법원 1988. 12. 20. 선고 87다카3029 판결(공1989, 194)
대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결(공1990, 741)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92누16584 판결(공1993하, 1900)
대법원 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결(공1996하, 3383)

【전 문】

【원고,상고인】 이영순 (소송대리인 변호사 정연수)

【피고,피상고인】 정현용 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박승환)

【원심판결】 부산지법 1996. 10. 25. 선고 96나2542 판결

【주문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심이 인정한 사실관계

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 경남 김해군 생림면 마사리 809 대 373평이 1937. 10. 5.경 같은 리 809의 1 제방 53평, 같은 리 809의 2 제방 211평, 같은 리 809의 3 제방 109평으로 분할되고, 그 중 같은 리 809의 3 제방 109평에서 1945. 5. 17.경 이 사건 토지가 분할되어 나온 사실, 이 사건 토지는 원래 소외 망 정갑수 명의의 소유권이전등기가 되어 있었는데 위 정갑수가 1964. 3. 17.경 사망하자 재산상속을 원인으로 1993. 6. 2. 위 망인의 자녀들인 피고 정현용 앞으로 4/11 지분의, 피고 정송강, 정성희, 정영강 앞으로 각 2/11 지분의, 피고 정정애 앞으로 1/11 지분의 각 소유권이전등기가 되고, 그 후 피고 정성희가 피고 정정애, 정영강으로부터 위 각 공유 지분을 증여받아 자신의 공유 지분인 5/11 지분 전부에 관하여 1993. 6. 18. 피고 신방자 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하였다.

2. 제1점에 대하여

부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결, 1983. 12. 13. 선고 83다카881 판결 등 참조).

원심이, 원고의 피고 김종순에 대한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 청구에 대하여, 그 내세운 증거에 의하면 피고 김종순이 1968. 9. 11.경 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 소외 망 김윤득에게 매도한 사실과 원고가 위 망 김윤득으로부터 소외 망 김정규를 거쳐 이 사건 토지 및 건물을 증여받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이 사건 토지를 위 매매계약의 당사자도 아닌 위 망 김정규로부터 증여받은 사람에 불과한 원고가 직접 피고 김종순에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 수 있는 권원이 있다는 점에 관한 주장·입증이 없다는 이유로 원고의 위 주위적 청구를 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 매매를 원인으로 한 등기청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

상고이유의 요지는, 원심이 정갑수의 상속인들인 지영애, 정완용이 그들의 상속권을 포기하였다고 사실인정을 하였는바, 이는 증거 없이 사실인정을 한 것이고, 상속권 포기에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다는 것이나, 원심판결 어디에도 위 상고이유 주장과 같은 사실인정을 한 흔적을 찾아 볼 수 없다. 결국 위 상고이유의 주장은 원심이 인정하지도 아니한 사실을 전제로 원심판결을 부당하게 흠잡는 것으로 받아들일 수 없다.

4. 제3, 4점에 대하여

가. 원심은, 원고의 예비적 주장, 즉 위 망 김윤득은 1968. 9. 11.경 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅅ³, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄷ², ㄴ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳ 부분 227㎡ 토지 및 그 지상의 목조 슬레이트지붕 주택 및 창고 1동을 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 위 토지 부분을 점유하여 왔고, 그가 사망한 후에는 원고가 그 점유를 승계하여 소유의 의사로 평온·공연하게 이를 계속 점유하여 왔으므로 위 날짜로부터 20년이 경과된 1988. 9. 11. 위 토지 부분에 대한 취득시효가 완성되었다는 주장에 대하여, 을 제18호증, 을 제32호증의 1, 2, 을 제33호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 제방부지로서 하천구역으로 결정되고 하천대장에 등재되어 관리청에 의하여 관리되고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 하천부지로서 취득시효의 대상이 될 수 없다고 판단하여 원고의 위 예비적 주장을 배척하였다.

나. 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 제방부지로서 하천구역으로 결정되고, 하천대장에 등재되어 관리청에 의하여 관리되고 있다고 사실인정을 한 것은 이 사건 토지가 하천대장에 등재되어 있다는 점(을 제18호증)과 부산지방국토관리청장이 김해군수에게 회신한 내용에 "이 사건 토지는 하천법 제13조의 규정에 의거 작성된 낙동강 하천대장상 붙임과 같이 하천구역(제방)으로 표시되어 있으며, 동 토지는 하천법 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목에 의거 하천구역으로 결정된 토지이므로 하천법 제9조의2에 의한 하천예정지에 해당하는 토지가 아님"라고 기재되어 있는 점(을 제32호증의 2)을 그 근거로 한 것으로 보인다.

그러나 하천대장은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무 집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황 및 관리사항을 기재하는 것이어서 이 하천대장에 어떤 특정 토지를 기재한다 하여 그 토지에 관한 권리의 창설이나 설정·취득·변경 및 소멸의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 설사 하천관리청이 특정 토지를 하천대장에 등재하였다 하더라도 하천구역으로 되는지의 여부에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이므로( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90누9896 판결, 1991. 11. 26. 선고 91누5150 판결 등 참조), 비록 이 사건 토지가 원심 인정과 같이 하천대장에 하천구역으로 등재되어 있다 하더라도 이 사실만 가지고는 그것이 하천법 소정의 하천구역으로 되어 관리청에 의하여 관리되고 있는 것으로 볼 수는 없다.

그리고 하천구역은 별도로 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것)하에서는 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 결정·고시함으로써 비로소 정하여지고, 현행 하천법(이하 법이라고 한다)에서는 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목에서 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역으로 인정하고 있어 위 법조에 해당하는 구역은 같은 호 (다)목의 규정에 의하여 지정되는 것을 제외하고는 당연히 하천구역으로 된다 할 것인데 ( 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다812 판결, 1988. 12. 20. 선고 87다카3029 판결, 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 등 참조), 을 제32호증의 2의 기재만 가지고는 이 사건 토지가 구 하천법 제12조에 의하여 관리청이 하천구역으로 결정·고시하여 하천구역으로 결정되었다는 것인지 아니면 현행 하천법상 하천부지에 해당하여 당연히 하천구역으로 결정되었다는 것인지가 분명하지 아니하다.

그런데 이 사건 토지가 법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 하천구역이나 (다)목 소정의 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)에 해당하지 않은 것임은 기록상 분명하므로, 그것이 제방의 부지에 해당하여 같은 호 (나)목 소정의 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로 볼 수 있는지의 여부가 문제되지만, 제1심의 현장검증 및 감정 결과에 의하면 이 사건 토지는 제방 안에 있는 토지로서 위 (나)목 소정의 제방부지에 해당하지 아니하는 것으로 일응 보일 뿐 아니라(기록 587-591면, 605-613면), 가령 이 사건 토지가 위 (나)목 소정의 제방부지가 된다 하더라도, 그 제방이 하천관리자 이외의 자가 설치하였을 경우에는 법 제2조 제2항 제3호에 의하여 관리청이 제방설치자의 동의를 얻어야 비로소 당해 제방을 하천부속물로 관리할 수 있게 되므로, 만약 관리청이 제방설치자의 동의를 얻지 않았을 때에는 이 사건 토지도 위 (나)목 소정의 하천구역에 해당한다고 볼 수도 없게 된다 ( 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결, 1993. 5. 25. 선고 92누16584 판결, 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결 등 참조).

따라서 원심으로서는 이 사건 토지가 제방의 부지에 해당하는지의 여부, 구 하천법상의 하천구역으로 결정·고시되었는지의 여부, 제방의 설치자가 누구인지 여부, 관리청이 위 제방을 설치하지 않았을 경우에는 그 설치자의 동의를 받았는지의 여부 등을 좀 더 심리하여 이 사건 토지가 법 소정의 하천구역으로 되는지의 여부를 심리한 후 이 사건 토지가 취득시효의 대상이 되는 토지인지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 하천부지로서 취득시효의 대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 심리미진 내지 하천구역에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.

5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈