무효행위의 전환

[짧은소견]

1.

제138조(무효행위의 전환)

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

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(1) 무효인 법률행위

(2) 다른 법률행위의 요건

(3) 알았더라면 다른 법률행위를 의욕하였으리라 인정됨

=(1)+(2)+(3) = 다른 법률행위 유효

(판례)

임금은 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통화로 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 한다( 근로기준법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 근로자의 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대하여 가지는 채권을 근로자에게 양도하기로 하는 약정은 전부 무효임이 원칙이다. 다만 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 임금의 지급에 갈음하는 것이 아니라 지급을 위하여 채권을 양도하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 무효행위 전환의 법리( 민법 제138조)에 따라 그 채권양도 약정은 ‘임금의 지급을 위하여 한 것’으로서 효력을 가질 수 있다.

(출처 : 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다101308 판결)

(분석)

(1) 임금의 지급에 갈음하여 채권양도 = 무효 = 근로기준법의 통화로 지급하는 원칙에 위배됨.

(2) 임금의 지급을 위하여 채권양도 = 유효 = 근로기준법에 위반되지 않음

이를 이해하기 위해서는, 지급에 갈음하는 것과 지급을 위한 것의 차이점을 알아야 함.

(1) 임금의 지급에 갈음하여 채권을 양도하면 = 임금은 지급된 것으로 다루어진다.

(통화로 지급하여야 한다는 근로기준법에 위반됨)

(2) 임금의 지급을 위하여 채권을 양도하면 = 임금지급을 담보하는 의미가 있다. = 임금은 아직 지급되지 않았고 단지 담보로 채권만 잡아둔 상태임(이것은 임금이 아직 지급되지 않았으므로 통화가 아닌 것으로 지급한 것도 아니라서 근로기준법 적용될 상황이 아님 = 근로기준법은 임금을 지급했을 때 적용됨)

(3) 따라서,

무효행위인 임금지급에 갈음하는 채권양도 --> 임금지급을 위한 채권양도로 전환 가능함.

2.

제139조(무효행위의 추인)

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

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(1) 무효인 법률행위 + (2) 추인 = 무효

(1) 무효인 법률행위 + (2) 추인 + (3) 무효임을 알고 추인 = 새로운 법률행위

만약 그 새로운 법률행위가 무효이면?

그때는 도돌이표 찍힌다. 무효행위 추인 -> 새로운 법률행위 --> 이번에도 무효 --> 다시 알고도 추인 --> 새로운 법률행위 = 여전히 무효.

그러므로 무효행위의 추인이 의미가 있으려면 = 유효한 새로운 법률행위를 할 것

(판례)

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

(출처 : 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결)

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(1) 무효인 법률행위 = 무효인 가등기설정행위

(2) 추인 = 유효한 등기로 전용하기로 약정

(3) 무효인 가등기가 무효인 사실을 알고 전용약정을 했다.

(1) + (2) + (3) = 유효

다만 그 효력은 전용약정을 한 때로부터 발생한다.

너무 뜬구름 잡는 얘기 같으므로, 판례의 사실관계 조사,

(판례에서)

소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 조성윤과 이원균이 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 조석희, 김복순이 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 조성윤이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 조성윤이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서

(출처 : 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결)

--> 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 피고들이 공모하여 원인관계도 없이 조작해놓은 가등기에 불과하다 = 무효,

이 무효인 가등기가 무효인 줄 아는 조성윤이 이 가등기를 피고들의 임금채권을 담보하는 가등기로 추인하였다.

이때 조작된 가등기는 무효이지만 이 사실을 아는 가등기의무자가 가등기권리자인 피고들의 임금채권을 담보하는 가등기로 추인하였다면? 이 임금채권 담보용 가등기는 소급효는 없지만 그때부터는 유효한 가등기로 새로운 법률행위의 효력으로 인정될 수 있다.