실종선고․ 인정사망

[김전호]

실종선고(失踪宣告)․인정사망(認定死亡)

Ⅰ. 실종선고(失踪宣告)라 함은 사람의 실종상태가 오래 계속되는 경우에 이해관계인의 신청에 의하여 가정법원에서 내리는 선고를 말한다.

ⅰ) 종래의 주소나 거소를 떠나 쉽사리 돌아올 가망이 없는 부재자(종래의 주소나 거소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 없어서 종래의 주소나 거소에 있는 그의 재산이 관리되지 못하고 방치되는 상태에 있는 자)의 생사불명상태가 오래 계속되고 사망의 개연성(蓋然性)은 크지만 그렇다고 사망의 확증도 없는 경우에, 이를 방치하면 그 사람의 법률관계의 불확정으로 인하여 이해관계인에게 불이익을 주기 때문에 그 실종자의 재산관계나 신분관계를 정리할 필요가 생긴다. 그래서 이해관계인의 신청에 따라 일정한 요건하에 가정법원에서 실종선고를 하여 일정한 시기에 실종자가 사망한 것으로 보는 제도가 실종선고제도이다.

ⅱ) 실종선고의 요건은, ① 부재자의 생사가 분명하지 않을 것, ② 생사불명의 상태가 일정기간(실종기간) 계속하여야 하는데 이 기간을 실종기간이라 하며 보통실종과 특별실종에 따라 각각 다르다.

ⅲ) 보통실종의 실종기간은 5년이며 특별실종의 실종기간은 1년인데, 전지에 임한 자(戰爭失踪), 침몰한 선박 중에 있던 자(船舶失踪), 추락한 항공기 중에 있던 자(航空機失踪), 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자(危難失踪) 등이 특별실종에 속하게 된다. ③ 이해관계인이나 검사(檢事)의 청구가 있어야 한다. 여기에서 이해관계인이란 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인은 그 실종선고로 인하여 일정한 권리를 얻고 의무를 면하는 등의 신분상 또는 재산상의 이해관계를 갖는 자에 한한다 할 것이므로(대법원 1992. 4. 14. 자, 92스6 결정), 배우자․상속인․채권자․법정대리인․재산관리인 등과 같이 실종선고를 구하는 데에 법률상의 이해관계를 가지는 자를 말한다. ④ 위와 같은 요건을 갖추면 법원은 6월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 공시최고(公示催告)를 하여야 한다(가사소송규칙 제53조).

공시최고기간이 지나도록 신고가 없을 때에 비로소 실종선고를 하게 된다. 선고는 임의적인 것이 아니라 반드시 해야 하는 것이다.

ⅳ) 실종선고의 효과는 선고를 받은 자가 실종기간 만료시에 사망한 것으로 보게 되는 것이다(민법 제28조).

입법례에 따라서는 추정주의(推定主義 : 독일․스위스 등)가 있으나, 우리나라는 간주주의(看做主義)이므로, 본인의 생존 기타의 반증(反證)을 들어 선고의 효과를 다투지 못하며, 이 효과를 뒤집으려면 실종선고의 취소를 받아야 한다.

민법 제28조는 「실종선고를 받은 자는 민법 제27조제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다」고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다52751 판결).

실종선고의 취소를 받으려면 실종자의 생존 사실 또는 다른 때에 사망한 사실을 증명하여 본인 또는 이해관계인․검사가 그 취소를 청구하여야 한다. 그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다(제29조제1항). 예를 들어, 상속재산을 선의로 소비하거나 재혼(再婚)등의 효력은 유효하다. 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고, 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제29조제2항).

Ⅱ. 인정사망(認定死亡)이라 함은 수난(水難)화재 기타 사변(事變)으로 인하여 사망의 확률이 대단히 높은 경우에 사망의 확증은 없으나 사망한 것이 거의 확실한 경우에는 이를 조사한 관공서의 사망보고에 의하여 사망한 것으로 인정하는 제도를 말한다.

ⅰ) 호적법에 의하면 수난(水難)․화재 기타 사변으로 사망한 자가 있는 경우에 이를 조사한 관공서(官公署)는 지체없이 사망지(死亡地)의 시․읍 ․면의 장에게 사망의 보고를 하여야 하며(제90조), 이 보고에 의하여 호적에 사망의 기재를 하게 된다(제17조). 즉 관공서의 보고에 의하여 시체의 확인도 없이 사망한 것으로 다루어진다.

사변이라 함은 사망의 증명은 없으나 사망의 확률이 대단히 높고 생존을 예측할 수 없는 사고를 말하며, 수난․화재를 비롯하여 전쟁․해난(海難)․탄광폭발(炭鑛爆發)․홍수․사태 등을 말한다.

ⅱ) 인정사망을 인정하는 이유는 시체의 확인은 없지만, 고도의 사망확률이 있음에도 불구하고 실종선고(失踪宣告)의 절차를 밟게 하는 것은 번잡하고 불편하기 때문이다. 프랑스를 비롯한 스위스 민법 등은 인정사망을 명문으로 규정하고 있으나, 우리나라 민법에는 이에 관한 규정이 없다. 다만 실종선고제도만을 규정하고 있으므로 입법의 불비라고 지적되고 있으며, 호적법에 의하여 호적에 사망의 기재를 하게 된다.

ⅲ) 실종선고는 사망의 개연성이 상당히 높다고 할 수 있는 경우에 제도적으로 사망을 의제(擬制)하는 것인데 비하여, 인정사망은 사망의 확증은 없으나 주위의 상황으로부터 사망이 확실하다고 할 수 있을 경우에 호적상 사망의 기재를 하기 위한 절차적 특례, 즉 강한 사망 추정의 효과를 인정하는 것에 지나지 않는다.

ⅳ) 수난, 전란, 화재 기타 사변에 편승하여 타인의 불법행위로 사망한 경우에 있어서는 확정적인 증거의 포착이 손쉽지 않음을 예상하여 법은 인정 사망, 위난실종선고 등의 제도와 그밖에도 보통실종선고제도도 마련해 놓고 있으나 그렇다고 하여 위와 같은 자료나 제도에 의함이 없는 사망사실의 인정을 수소법원이 절대로 할 수 없다는 법리는 없다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2954 판결).