2009년도 행정고시 2차시험(행정법-일행) 문제해설

[열공!]

2009년도 행정고시  2차시험(행정법-일행) 문제해설
 
 

0 성봉근 슈페리어법학원, 한림법학원

[제 1 문]

Ⅰ. 논점의 정리1)

Ⅱ. 설문(1)에 대하여 - 영업자지위승계신고 및 수리의 법적 성질

1,수리를 요하는 신고와 수리를 요하는 신고의 분류법

전통적으로 수리를 요하는 신고와 수리를 요하지 않는 신고로 2분법으로 분류해 왔다. 그러나 최근에는 수리를 요하지 않는 신고의 경우에도 금지해제유보부신고의 경우에는 처분성을 긍정하자는 3분법이 등장하고 있다.

2. 처분성 유무

수리를 요하는 신고는 등록이 있기 전까지는 직업의 자유나 영업의 자유가 회복될 수 없으므로 처분성이 있지만, 수리를 요하지 않는 신고는 처분성이 없다. 그러나 3분법에 의하는 경우에는 획일적으로 논의할 수 없다.

3. 수리를 요하는 신고의 구체적 성질

(1) 변태적 허가제설

다수설에 의하면 등록은 변태적 허가제이므로 허가와 마찬가지로 실질적인 요건에 대한 심사를 하여야 한다고 본다.

(2) 허가와의 구별설

그러나, 유력설과 판례에 의하면 규제를 허가보다 완화하기 위하여 입법한 것으로서 실질적 요건에 대한 심사없이 형식적 요건에 대한 심사만으로 등록을 발급하여야 한다고 본다.

생각건대, 언론출판사의 등록의 경우에서처럼 언론과 출판의 자유를 보호하기 위하여 형식적 요건만으로 이들 자유를 회복시키는 것이 바람직하다.

4. 중간결론

사안의 영업자지위승계신고는 유흥주점의 영업자의 지위가 영업양도 등의 사유로 인하여 갑에서 을로 변경되었음을 행정청에게 알리는 행위이며, 이에 대한 수리는 ‘양도인 갑에 대한 유흥주점영업허가의 철회와 동시에 양수인 을에 대한 유흥주점영업허가의 발급’을 의미한다. 따라서 영업자지위승계신고는 ‘수리를 요하는 신고’에 해당하고, 이에 대한 수리는 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 ‘처분’에 해당한다.

동 수리의 구체적인 성질에 관하여 다수설은 변태적 허가제설을 취하여 형식적 요건에 대한 심사 뿐만 아니라 실질적 요건에 대한 심사까지도 요구한다고 하나, 판례(대법원 전원합의체판결 1989.12.26. 선고 87누308)2) 와 유력설의 입장이 밝히는 바와 같이 ‘허가와의 구별설’을 취하여 허가보다 규제가 낮은 단계의 조치로서 실질적 심사를 하여서는 아니 된다고 생각한다.

Ⅲ. 설문(2)에 대하여 -하자있는 지위승계신고수리의 효과와 무효확인소송제기가부

1. 지위승계행위에 대한 민사소송이 아닌 수리에 대한 항고소송을 선택할 수 있는지 관할의 선택여부

영업양도는 갑의 적법한 의사표시에 의하여 이루어 진 것이 아니라, 을이 갑의 인장과 관계서류를 위조하여 이루어 진 것으로서 사법행위에 하자가 있다. 그런데 행정청은 이러한 영업양도에 대하여 지위승계신고를 수리하고 있다. 이때 갑은 영업양도의 효력이 무효임을 민사소송을 통하여 판단을 받아도 가능하지만, 무효확인소송이나 취소소송과 같은 항고소송을 행정법원에 제기함으로써도 권리구제가 가능하다고 생각한다. 왜냐하면 사안의 지위승계신고는 수리를 요하는 신고이므로 수리가 취소되거나 무효임을 확인받을 때에는 영업양도나 지위승계의 공법적 효과가 발생하지 않게 되기 때문이다. 또한 최근 무효확인소송의 보충성 요건을 부정한 전원합의체 판결의 보충의견이 지적한 바와 같이 국민에게 쟁송형태의 선택권을 부여하는 것이 처분권주의상 바람직하기 때문이다.3)

설문과 관련된 판례사안에서도 판례는 ‘사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다’고 판시하였다. (대법원 2005.12.23. 선고 2005두3554)4)

2. 항고소송에 있어서 쟁송형태에 관한 검토

(1) 하자있는 지위승계신고수리의 효과와 위법성의 정도

1) 위법성 사유

사안은 서류와 인감을 위조하여 영업양수로 인한 지위승계신고를 허위로 하였으므로 사인의 공법행위에 하자가 있다. 그럼에도 불구하고 수리되었으므로 동 처분에 하자가 있다.

2)위법성의 정도

(가) 학설의 입장

이에 대하여 중대설, 중대명백설, 명백성보충요건설, 조사의무위반설, 구체적 가치형량설 등이 논의되나, 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화를 위하여 중대명백설을 취함이 타당하다.

(나) 판례의 태도

(ⅰ) 대법원판례의 입장

대법원은 원칙적으로 중대명백설의 입장에 있으나, 다수보충의견은 명백성보충요건설을 주장하고 있다.

(ⅱ) 헌재판례의 입장

헌재는 원칙적으로는 중대명백설을 취하여 취소사유라고 파악하나, 예외적으로 법적 안정성보다 권리구제의 필요성이 현저한 경우에는 무효로 처리하고 있다.

(다) 하자있는 수리의 효과

(ⅰ) 무효원칙설

종래의 입장은 민법상의 의사표시의 하자에서와 마찬가지로 무효로 처리하자는 것이었다.

(ⅱ) 취소원칙설

그러나 처분의 경우 공적 거래의 안전, 신뢰보호 등을 고려하여야 하고, 사인이 공법상의 효과를 좌우하는 것은 타당하지 않으므로 일단 유동적 유효로 처리하는 취소원칙설이 타당하다.

(2) 취소원칙설에 의하는 경우 - 취소사유인데 무효소송을 제기할 수 있는지 여부

1) 특히 사안과 관련하여 사인의 공법행위인 지위승계신고가 위조된 영업양수를 신고한 것이어서 하자가 있는 경우 최근의 다수설과 판례는 이에 대한 수리는 취소사유설로 보는 경향에 있다. 왜냐하면 민법상의 법률행위와 달리 사인의 의사표시에 하자가 있다고 하여 무효사유로 처리한다면, 처분에 관한 공적 거래의 안전이 문제되고, 사인이 공법적 효과를 좌우함은 행정정책적인 관점에서 바람직하지 않기 때문이다.

2) 그런 관점에서 본다면 설문과 관련된 2005두3554판례는 동 수리의 효과를 무효사유로 보고 있어 문제이고, 비판받아야 할 것이다. (동 판례에서는 이러한 비판과 관련하여 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 지적하고 있다.5))

(다) 취소사유에 불과하다면 무효확인소송을 제기하는 경우 법원은 석명권의 행사를 통하여 소의 변경을 유도하고, 만일 갑이 이에 따를시에는 취소소송으로  심리하게 될 것이다. 그러나, 갑이 소의 변경을 하지 않는 경우 법원의 처리방향에 대하여 각하설과 기각설의 대립이 있으나, 무효라고 주장하는 갑의 청구가 이유없으므로 기각판결을 내려야 할것이다.6)

3) 무효원칙설에 의하는 경우 - 무효소송을 제기할 수 있는지 여부

사인의 공법행위인 신고가 하자있는 영업양수에 터잡은 것이어서 이에 대한 지위승계신고수리도 무효라고 보는 종래의 입장에 의하는 경우 동 사안은 무효라고 보게 된다. 무효사유라고 보는 경우 무효확인소송을 제기할 수 있음은 당연하다.

(3) 소의 적법성

1) 대상적격

갑의 경우 양수인 을에 대한 하자있는 지위승계신고수리처분에 의하여 영업의 자유를 직접적으로 제한받고 있으므로 처분 등에 대한 대상적격을 충족한다. 지위승계신고수리의 법적 의미에 관하여 판례는 양도인의 등록이나 허가의 박탈과 양수인의 등록이나 허가의 발급이 동시에 발생하는 것으로서 이들의 권리의무에 직접적인 영향을 미치므로 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하여 무효확인소송의 대상적격을 충족한다.

2) 원고적격

(가) 이론적 검토

원고적격에 관한 행정소송법 제35조의 법률상 이익에 관하여서는 취소소송과 마찬가지로 권리구제설, 법률상 보호이익설, 보호가치이익설, 적법성 보장설등이 논의된다. 그런데, 적법성 보장설은 객관적 쟁송체계를 지향하는 것이어서 우리 행정소송법이 취하는 주관적 쟁송체계에 부합하지 않으며, 보호가치이익설은 법률의 규정을 무시하는 것이 되어 문제가 있고, 권리구제설은 명문으로 규정된 것만을 권리라고 인식하는 경우 원고적격의 범위가 지나치게 좁게 되는 단점이 있다. 따라서 무효확인소송에서도 취소소송과 마찬가지로 법률상 보호이익설이 타당하며, 보호규범이론을 매개하여 당해 법률이나 관련 법률, 나아가서 기본권까지 고려하여 원고적격을 가급적 넓게 인정함이 바람직하다.

(나) 사안의 적용

양도인 갑은 양수인 을에 대한 지위승계신고수리에 의하여 유흥주점에 대한 영업의 자유를 박탈당하는 자로서 개별적이고 직접적이고 구체적인 이익을 침해받게 되므로  행정소송법 ‘제35조의 법률상 이익’도 충족하고 있으므로  원고적격의 충족에 어려움이 없다. 얒도인 갑의 지위와 양수인 을의 지위는 법적으로 양립불가능하기 때문에 개별적이고 직접적이며 구체적인 이익을 가지고 있다.

3) 나머지 소송요건

소의 이익, 제소기간 , 행정심판전치주의 등에 모두 문제가 없다. 다만, 무효확인의 소의 원고적격이나 소의 이익에서 ‘확인의 소의 보충성’요건이 필요한지 추가적인 논의의 여지가 있어 다음에서 논의하기로 한다.

(4) 관련문제- 확인의 소의 보충성 요건에 관한 전원합의체 판결과 이에 대한 평가

사안의 경우 부당이득반환청구소송이나 국가배상청구소송 등 이행소송이 문제되는 것은 아니므로 이들 이행의 소가 가능하다고 하더라도 확인의 소의 보충성 요건 까지 필요한가에 대한 학설과 판례상의 논의는 직접적인 연관성이 적다.

다만, 민사소송에 의한 해결방식이 있음에도 불구하고 무효확인소송을 제기할 수 있는지 여부에 관하여 넓게 논의해 보고, 또한 무효확인소송의 의미에 관하여 새겨본다는 의미에서 검토해 보면, 판례는 종래의 확인의 소의 보충성 요건긍정설에서 부정설의 입장으로 전원합의체 판결을 통하여 선회하였는바, 이는 행정소송법 제38조에서 행정소송법 제30조 제2항의 판결의 기속력과 재처분의무를 준용하고 있어 실효적인 권리구제수단이 될 수 있다는 점에서 타당하다.

그러나 종래의 다수설과 변경전 법원의 입장은 형성의 소나 이행의 소 등 보다 직접적인 방법이 있는 경우에는 무효확인소송은 인정될 수 없다고 보고 있었다.

Ⅳ. 설문(3)에 대하여 -양도인의 제재사유를 양수인에게 승계시킬 수 있는지 여부 등

1. 제재사유의 승계여부에 관한 학설

(1) 대물적 처분 여부에 따라 구별하는 입장

전통적인 학설과 판례의 입장으로서 대물적 처분이면 승계가 가능하나, 대인적 처분이면 승계가 불가능하고, 혼합적 처분인 경우에는 그 주안점이 어디에 있는지에 따라 구별하여야 한다는 입장이다. 그러나 구체적인 판단이 명확하지 않다는 단점이 있다.

(2) 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하는 입장

따라서 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하여 각각 대물적인 것이면 승계되나, 대인적인 것이면 승계가 부정된다는 시각이다. 이러한 입장이 성격이 다른 두문제를 정확하게 구별하여 해결한다는 점에서 타당하다.

(3) 경찰책임의 문제로 보는 입장

경찰책임의 문제로 보아 행위책임의 경우에는 승계되지 않으나 상태책임의 경우에는 승계된다는 입장이다. 그러나 이 학설은 경찰위험이 존재하지 않는 경우에는 문제를 해결할 수 없다는 단점이 있다.

(4) 양수인의 책임으로 보는 입장

승계의 문제가 아니라 양수인이 영업양도에 따라 자신이 새로운 권리와 의무를 부담하는 문제로 파악하는 입장이다. 이 학설은 선의의 양수인에게 양도인의 제재사유까지 승계하려는 의사가 있는지 의문이라는 비판을 받게 된다.

2. 판례의 입장

 판례 역시 물탄 휘발유를 판매한 주유소 사례나 퇴폐영업을 한 명 이용원 사례에서 혼합적 처분임에도 불구하고 대물적 처분으로 보아 양수인에 대한 처벌이 적법하다고 잘 못 판시하여 학계의 비판을 받고 있다.

3. 학설과 판례에 대한 비판적 검토

따라서 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하는 입장이 국민에게 정책적인 부담을 지우지 않고 구체적 타당성을 가진다는 점에서 타당하다.

4. 사안의 적용

사안의 경우 종래의 판례의 방식에 의한다면 갑이 미성년자를 유흥접객원으로 고용한 것도 대물적 사유로 보아 이에 대한 3월의 영업정지처분사유도 양수인인 을에게 승계된다고 보아 을에 대한 제재가 적법하다고 보게 될 것이다.

그러나 이러한 방식의 처리를 지지하는 입장도 있지만7) 동 방식은 행정청의 편의만을 생각하고 행정정책적인 관점만에 치중한 것으로서 국민인 양수인들에게 위험을 전가하는 오류가 있다.8)

따라서 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하고 각각 대인적인 것은 승계를 부정하되 대물적인 것은 승계를 긍정하는 입장이 타당하다. 이에 따른 처리시 사안의 경우 17세 가출 여학생을 고용하여 유흥행위를 하게 한 것은 식품위생법에 위반한 일신전속적인 위법행위로서 대인적인 사유에 해당하고, 이를 양수인인 을에게 전가하여 영업3월의 제재를 가하는 것은 타당하지 아니하다.9)

사안에서 3설의 경우 경찰위험이 계속해서 존재하는 것으로 보기는 무리가 있으나, 경찰위험이 존재한다면 갑의 행위책임은 승계되기 어렵다고 볼 것이다. 또한 양수인 자신의 영업양수에 대한 책임의 문제로 보는 4설의 입장에 의하는 경우 이익형량상 악의의 양수인에 대하여만 제재가 정당화될 것이다.

5. 추가적인 검토 - 3월 영업정지의 비례원칙 위반 여부

제재사유의 승계를 긍정하는 판례의 입장에 의한다고 하더라도 추가적으로 영업정지 3월이 과도하여 비례의 원칙에 반하는 것은 아닌지 재량의 일탈과 남용을 검토할 수 있다. 그러나, 17세의 가출 여학생을  고용하여 유흥행위를 하게 하였다는 점에서 청소년보호와 유흥업계의 질서유지 등을 위하여 적합한 수단으로서 최소침해의 원칙인 필요성의 원칙과 이익형량에 관한 상당성의 원칙을 충족하므로 특별히 문제는 없다고 할 것이다.

Ⅴ. 결   론

[제 2 문]

Ⅰ. 논점의 정리10)

Ⅱ.  갑의 비공개결정의 적법성 여부

1. 공개결정의 재량행위 여부

정보공개결정은 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하에서는 정보공개법이라 한다) 제9조 등에서 나타나는 공익과 사익을 비교교량하여 검토하여야 하므로, 기본권까지 고려하는 종합설에 의할 때 재량행위라고 보여 진다.

2.  정보공개법 제9조 제1항 6호의 해당 여부

(1) 객관적 요건으로서 성명과 주소 등 개인에 관한 사항

사안의 경우 업무추진비 세부항목별 집행내역 자체는 공공기관의 정보공개에 관한 법률(정보공개법) 제9조  제1항 각호에 해당하지 않으므로 제3조의 공개정보에 해당한다. 그런데, 이에 포함된 개인의 사생활에 관한 부분은 동법 제9조 제1항 제6호의 성명과 주민등록번호 등 개인에 관한 사항에 해당된다.

(2) 주관적 요건으로서 프라이버시 침해 우려

사안의 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할  우려가 있으므로 주관적 요건에 해당한다. 그러나 프라이버시를 침해할 우려가 있는지에 관하여는 이익형량을 통한 실질적인 검토가 필요하다.

(3) 소극적 요건으로서 공익을 위한 현저한 필요와 이이익형량 및 목적론적 축소해석

특히 사안의 경우 정보공개법 제9조 제1항 제6호는 비공개대상정보의 하나로 '당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 규정하면서, 같은 호 단서 (다)목으로 '공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보'는 제외된다고 규정하고 있는데, 여기서 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것이다. 설문과 관련된 판례도 마찬가지로 판시하고 있다.11) 

다만, 사안에서 이익형량을 어떻게 하는가가 관건인데, 원심법원(대구고법 2001. 7. 6. 선고 2001누190 판결 )은 이에 대하여 이 사건 정보는 헌법 및 법 제7조 제1항 제6호 (다)목에 의하여 보장된 국민의 알권리 보장과 예산집행의 합법성·효율성 확보라는 공익을 실현하고 국민들의 행정에 대한 관심과 참여정신을 고양하여 지방자치제도의 활성화를 도모하는 한편 업무추진비가 사적인 용도에 집행되거나 낭비되고 있을지도 모른다는 국민들의 의혹을 해소하고 행정절차의 투명성을 제고한다는 측면에서도 이를 일반 국민에게 공개할 필요성이 크다고 판시하고 있다.

이와 달리 설문과 관련된 사안에서 대법원은 이 사건 정보 중 개인에 관한 정보는 특별한 사정이 없는 한 그 개인의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 위와 같은 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 단정할 수도 없으므로, 이는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 판시하여 대조적인 입장을 보이고 있다.

생각건대, 원심법원의 판시가 사안과 관련하여 보다 타당하다. 12)

3. 정보공개법 제14조의 부분공개제도

(1) 내용

동법 제14조와 관련하여 공개를 거부한 정보에 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때에는  공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부취소를 명할 수 있다고 되어 있다.

(2) 사안의 적용

만일 사안처럼 업무추진비에 관한 공개부분과 프라이버시에 관한 비공개부분이 혼재되어 있다면, 정보공개법 제14조의 부분공개판결을 고려하여야 한다. 최근 판례는 전주교도소의 재소자가 교도소장의 교정행정에 관한 사항들을 정보공개청구한 사안에서 부분공개신청이 없더라도 부분공개판결을 내릴 수 있다고 판시한 바 있다.( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 )13)

설문과 관련된 판례는 부분공개판결을 하기 위하여는 그 자체에 의하여 그 내용을 특정할 수 있어야 하고( 대법원 1987. 3. 24. 선고 85누817 판결 등 참조), 법원이 행정청의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과 공개를 거부한 정보에 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때에는, 위 정보 중 공개가 가능한 부분을 특정하고 판결의 주문에 행정청의 위 거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시하여야 한다고 판시하고 있다.14)

또한 전주교도소에 관한 판례에서 판시하듯이 이때 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다고 함은, 이 두 부분이 물리적으로 분리가능한 경우를 의미하는 것이 아니고 당해 정보의 공개방법 및 절차에 비추어 당해 정보에서 비공개대상 정보에 관련된 기술 등을 제외 내지 삭제하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다고 해석하여야 한다.( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 )

(3) 입법론

이에 대하여 일설은 정보공개법 제14조를 개정하여 구체적인 분리가능성의 기준을 입법하여 부분공개제도의 활용도를 높이자고 주장하는바, 타당하다고 할 것이다.

4. 중간결론

사안의 경우 관련 사안의 원심법원처럼 학교행정의 투명성과 협조적 민주주의를 위하여 공개정보로 보는 것이 타당하므로 갑의 비공개결정은 위법하다. 다만, 관련 사안의 대법원처럼 사익이 더 크다고 보는 경우에는 갑의 비공개결정은 적법하다.

Ⅲ. 처분사유의 추가․․변경 가부

1. 처분사유의 추가․변경의 의의

(1)의의 

처분사유의 추가․변경이란 당초 처분 시에는 존재하였지만 처분이유로 제시되지 아니하였던 사실 및 법적 근거를 소송계속 중에 추가하거나 변경하는 것을 말한다. 이는 처분청이 처분 시에 처분사유로 삼지 않은 새로운 사실 및 법적 근거를 내세워 처분의 적법성을 주장할 수 있는지의 문제이다.

(2) 구별개념

이는 처분의 근거와 사유를 제시하지 않은 이유부기의 하자와 구별된다.

2. 처분사유의 추가․변경의 허용여부

(1) 학  설

(가) 긍정설

 이는 취소소송의 소송물을 행정처분의 위법성 일반으로 보는 입장에서 일회적인 분쟁해결이라는 소송경제적 측면을 강조하며 양당사자는 모든 사실상․법률상의 주장을 할 수 있다는 입장이다.

(나) 부정설

이는 취소소송의 소송물을 그 처분이유에서 특정된 처분의 위법성으로 보는 입장에서도 주장된다. 또한 실질적 법치주의와 상대방의 신뢰보호, 즉 상대방의 방어권을 강조하여 처분사유의 추가․변경을 부인하고 있다.

(다) 제한적 긍정설 

이는 소송능률과 상대방의 방어권을 조화롭게 보장하고자 하는 입장으로서 일정한 요건하에서 제한적으로 긍정한다. 다수설과 판례는 특히 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서 제한적으로 인정된다고 본다. 이하 절충설의 입장에서 사안의 경우 동 요건을 충족하는지 검토하기로 한다.

(2) 판   례

 대법원은, “행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.”고 판시하여(대판 2004.11.26. 2004두4482 ; 대판 2001. 9.28. 2000두8684 등), 제한적 긍정설의 입장을 취하고 있다.

(3) 검  토

실질적 법치주의와 분쟁의 일회적 해결이라는 요청 및 원고의 방어권보장과 신뢰보호의 요청의 조화라는 관점에서 제한적 긍정설이 타당하다. 행정절차법 제23조에서 행정청은 처분 시에 당사자에게 처분의 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때에도, 사후에 처분사유를 추가․변경하는 것은 그 이유와 근거를 보충 내지 정정하는 것 등 제한적으로만 인정되어야 할 것이다.

3. 처분사유의 추가․변경의 요건

(1) 객관적 요건 - 기본적 사실관계의 동일성 등

따라서 이러한 관점에서 판례는 처분사유의 추가ㆍ변경이 인정되기 위한 객관적 요건으로서 ① 취소소송 등이 적법하게 제기된 이후 일 것, ② 기본적 사실관계의 동일성을 들고 있고, ③ 동일한 행정청이 추가ㆍ변경할 것을 요구한다.

1) 기본적 사실관계의 동일성

전술한 바와 같이 판례는 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서는 가능하다고 보고 있는바, 기본적 사실관계의 동일성이란 법률적 평가 이전 단계의 판단으로서 처분사유가 새로운 사실에 기초한 별개의 것이어서 사건의 동일성을 해치지 않는 것을 말한다. 특히 판례는 조세소송과 환경소송 등에서 처분사유의 동일성을 완화해서 인정하는 경향에 있다는 지적이 있다. 다만, 이러한 판례는 직접적인 구체적 기준을 제시하고 있지 못하고 개별적인 경우에 따라 판단하고 있다는 문제점이 지적15)되고 있다.

2) 판례의 검토

(가) 긍정한 판례

① 북한산공원 주변의 건축허가를 위한 대지변경시인 신청사건에서 미수립으로 인한 유보사유와 국립공원환경보전 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 판시하였다. ② 또한 법인의 이익금이 임원 또는 주주에게 사외유출되었다는 대표이사나 출자자에게 현실적 소득으로 귀속되었다는 주장간에는 위 동일성이 있다고 판시하였다. 또한 ③ 액화석유가스판매사업허가거부의 사유인 허가기준 위반과 이격거리 기준 위반사이도 위 동일성이 인정된다고 하였다.

(나) 부정한 판례

① 그러나 자동차사업관리사업불허처분의 사유로서 거리제한규정저촉사실과 최소주차용지미달사실은 기본적 사실관계가 다르다고 판시하였으며, ② 설문의 배경이 되는 도우주류판매주식회사에 대한 주류도매면허취소사유로서 무자료주류판매금액한도초과사유와 무면허판매업자에 대한 판매사유는 다르다고 판시한 바 있다.

(2) 시간적 요건

1) 법원의 위법성 판단시

(가) 처분시설

처분시설은 판결시설은 권력분립에 반하고 법원은 객관적인 사후심에 그쳐야 한다고 본다. 다수설과 판례의 입장인 처분시설이 타당하다고 보여 진다.

(나) 판결시설

판결시설은 취소소송의 목적이 현행법규에 처분이 위법한가를  판단하기 위한 것으로서 판결당시를 기준으로 하여야 한다고 본다.

2) 처분당시에 존재하는 사유일 것

따라서 법원이 판단할 수 있는 추가ㆍ변경사유는 처분 당시에 존재하는 사유들만 가능하다고 보아야 한다.

4. 사안의 적용

(1) 객관적 요건

 사안의 경우 소송도중에 추가된 사유의 내용은 정보공개법 제9조 제7호의 기업체의 영업상 비밀에 관한 것인데, 이는 제9조 제6호와 비교할 때 단순히 법조문만의 열거에 지나지 않는 것이 아니라 기본적 사실관계가 달라서 별개의 사유라고 보는 것이 타당하다. 따라서 소송물을 달리하는 별개의 사유는 동일한 소송절차에서 심리될 수 없으므로 교장 갑은 경영상의 비밀을 새로운 처분의 사유로 추가할 수 없다.

(2) 시간적 요건

사안의 경우 개인의 프라이버시와 관련된 것과 법인 및 단체의 경영상의 비밀에 관한 것은 모두 업무추진하는 과정에서 일어난 사유들로서 처분당시에 존재하는 것들이므로 시간적 요건은 문제되지 않는다.

4. 중간결론

결국 교장인 갑은 법인․단체의 경영상의 비밀을 새로운 사유로서 추가할 수 없다.

Ⅴ. 결  론

[제 3 문]

Ⅰ. 논점의 정리16)

Ⅱ. 불문경고의 법적 성질 및 징계와의 관련성

  1. 불문경고의 의의

불문경고란 국가공무원법 제79조의 징계처분의 종류에는 포함되지 않으나, 행정규칙에 근거하여 그동안의 표창경력 등을 감안하여 경고로 그치고 더 이상의 징계를 하지 않는 조치를 말한다.

2. 불문경고의 처분성 관한 이론적 검토

(1) 처분개념 일원설17)과 이원설의 대립

① 행정행위와 행정소송법 제2조의 공권력은 일치한다는 일원설이 처분개념의 이론적 순수성을 유지하기 위하여 주장되며, 권력적 사실행위는 그밖에 이에 준하는 작용이므로 취소소송의 대상이 된다고 본다. 판례는 일원설의 입장이다.

② 그러나 행정소송법 제2조의 공권력이 행정행위보다 더 넓게 규정되어 있다는 이원설이 다수설의 입장이나, 이에는 다음에서 보듯이 행정지도와 같은 형식적 행정행위까지 포함되는가 여부에 따라 견해가 나뉜다.

생각건대, 일원설이 이론적 순수성을 유지하면서도 취소소송 이외의 다양한 쟁송형태를 통한 권리구제도 가능하다고 보고 있으므로 타당하다고 생각된다.18)

(2) 형식적 행정행위인정여부

행정지도와 같은 형식적 행정행위의 처분성을 인정할 수 없다는 부정설이 다수설과 판례의 입장이나, 이에 대하여 긍정설이 대립한다. 이에 대하여는 다음의 논의를 통하여 분명하게 파악될 수 있다.

(3) 취소소송의 성격과 기능

이러한 다수설과 판례는 법적인 작용만을 대상으로 하는 형성소송설을 취하기 때문이며, 이와 달리 법적인 작용과 사실적 작용 을 모두 대상으로 하여야 한다는 확인소송설이 대립한다.

생각건대, 취소소송은 형성소송으로 그 성격과 기능을 파악하는 것이 타당하므로 법적인 것만을 대상으로 보아 설문의 행정지도와 같은 형식적 행정행위는 이에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 타당하다.

(4) 판례의 추가요건

판례는 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하는지 여부에 따라 판단하는데, 이에 대하여는 처분개념의 당연한 요소인 ㉠규율성과 ㉡ 외부적 직접효를 판시한 것으로서 타당하다는 찬성평석이 있으며, 처분개념에 부합한다고 생각된다.

(5) 행정소송법 개정논의

대상적격확대론은 취소소송을 통한 권리구제의 도모를 추구하는데 반하여, 대상적격축소론은 처분에 대하여만 항고소송을 인정하고 나머지 행정작용은 다양한 쟁송형태를 통하여 권리를 구제하고자 한다. 이는 입법정책의 문제이지 논리의 문제가 아니기는 하나, 현행 주관적 쟁송체계를 유지하면서도 점진적인 권리구제를 도모하는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다.

3. 불문경고의 징계와의 관련성 및 처분성에 관한 구체적인 논증

(1) 처분개념의 요소 구비 여부에 의한 전통적인 판단방식에 의하는 경우

1) 이론적 검토

전술한 바와 같이 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 처분성을 구비하는 지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.

2) 사안의 경우

불문경고는 그 법적 근거가 국가공무원법에 없음에도 불구하고 불문경고에 의하여 그 동안의 표창받은 경력을 제거하고 더 이상 당해 년도 동안 상점을 부과받지 못하게 되어 공무원의 인사상의 권리와 의무에 ‘직접적인 영향’을 미치므로 처분성이 인정된다할 것이다. 즉 불문경고는 행정청의 단순한 의사표시가 아니라, 규율성(Regelung)과 직접적 외부효(Unmittelbare Aussenwirkung)를 가지므로 처분성을 충족하며 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하여 취소소송 등 항고소송의 대상적격을 충족하고 있다.

(2) 행정규칙의 법규성 도출에 의한 예외적인 판단방식에 의하는 경우

1) 행정규칙의 법적 성질

행정규칙의 법적 성질과 관련하여 전통적인 비법규성설, 내부법으로서의 법규성설, 외부법으로서의 법규성설, 준법규성설 등이 논의된다. 외보관계와 내부관계로 나누어 전자의 경우는 간접적 법적 구속력을 인정하지만, 후자의 경우는 직접적 법적 구속력을 인정하는 것이 타당하다.

2) 내부법으로서의 법적 구속성

행정규칙은 비록 국민에 대하여는 외부적 간접적 구속성 밖에 없으나, 공무원에 대하여는 내부적 직접적 구속성이 있다. 공무원은 행정규칙이라도 국가공무원법상 법령준수의무와 복종의무의 대상이 되며, 이를 위반할 때에는 국가공무원법과 지방공무원법상 법적 책임을 지게 된다. 따라서 공무원에 대하여는 행정규칙상의 불문경고도 법적인 구속력을 가지게 되며, 따라서 법적인 작용으로서 취소소송 등 항고소송의 대상적격인 처분성을 충족하게 된다. 설문의 배경이 되는 판례는 이례적으로 이러한 맥락에서 처분성을 긍정한 것으로 생각된다.

3) 관련 판례의 태도와 이에 대한 평가

(가)  판례의 태도

(ⅰ) 원심의 태도19)

원심은 불문경고의 처분성을 부정하고 징계와의 관련성을 간접적으로만 파악하였다.

원심에 따르면 불문경고는 지방공무원법상의 징계에 해당하지 아니하고, 지방공무원징계및소청규정 제8조 제1항 및 제17조의 각 위임규정에 따라 함양군 지방공무원의 징계양정기준과 가중·감경사유 등에 관한 구체적 사항을 정한 함양군규칙에서 견책의 징계를 감경할 경우 불문(경고)으로 한다는 취지는, 불문경고조치를 또 하나의 감경된 징계처분으로 본다는 것이 아니라 징계의 종류 중 가장 가벼운 견책을 감경할 때에는 이를 불문에 붙여 아무런 징계처분을 하지 않고 그 대신 경고를 한다는 뜻으로 보아야 한다고 판시하였다.

또한  단지 앞으로 유사한 잘못을 되풀이하지 않도록 업무에 더욱 충실할 것을 권고하거나 지도하는 행위에 불과하고, 그로 인하여 설사 원고의 승진이나 호봉승급 등에 어떠한 영향이 미친다고 하더라도, 이는 원고가 불문경고를 받았다는 사실 그 자체보다는 그 원인이 된 비위사실이 승진이나 호봉승급 등 인사평정상의 참작사유로 고려되는 데서 기인한다고 보았다.

따라서 이러한 인사상의 불이익은 이 사건 처분으로부터 직접적으로 발생하는 법률상 효과가 아니라 사실상 또는 간접적인 효과에 불과하다고 봄이 상당하며, 달리 이 사건 처분으로 인한 법률상의 효과로서 원고의 신분에 직접적으로 불이익을 끼치는 사유가 있다고 인정할 수 없다고 판시하였으며, 이는 이 사건 처분시에 징계처분사유 설명서(갑 제1호증의2)를 교부하였고, 그 설명서의 참고란에 불복시에 소청을 제기할 수 있다는 기재가 있다거나, 전치절차에 관한 지방공무원법 제20조의2의 규정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니라고 보았다.

(ⅱ) 대법원의 태도20)

이와 달리 대법원은 원심을 파기하면서 불문경고의 처분성을 긍정하였다. 다만 논증방식은 통상적인 처분성에 관한 논증의 방식을 따르지 아니하고. 동 판례는 이례적으로 행정규칙의 내부적인 법적 구속성을 인정하는 이론적 논증 위에 공무원에게는 불문경고가 처분성을 가질 수 있다고 논증하는 점에 특색이 있다.

 즉, 대법원은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 할 것이라고 판시하였다.( 대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결, 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결 등 참조).

이 사건의 경우 관련 법령들을 보면 우선 함양군규칙 제4조 제1항에 의하면, 징계의결이 요구된 자가 정부표창 규정에 의하여 국무총리 이상의 표창을 받은 공적(비위행위 당시 6급 이하 공무원 등이 도지사 이상의 표창을 받은 공적 포함) 등이 있는 경우에는 징계양정 감경기준에 따라 징계를 감경할 수 있으나, 다만 당해 공무원이 징계처분이나 경고를 받은 사실이 있는 경우에는 그 징계처분이나 경고처분 전의 공적은 감경대상 공적에서 제외하도록 규정하고 있고, 한편  지방공무원징계등기록말소제도시행지침에 의하면, 불문(경고)에 관한 기록도 말소대상으로 규정하면서, 징계위원회의 불문(경고)의결 통고를 받은 기관장이 당해 공무원에게 경고처분을 한 날부터 1년이 경과한 때 말소하도록 규정하며, 나아가 정부포상및장관ㆍ도지사표창지침에 의하면, 재직 중 불문경고를 포함한 징계처분을 받은 자로서 징계기록이 말소되지 않은 자 등은 장관표창이나 도지사표창 대상자의 선정에서 제외하도록 규정하고 있다.

동 대법원 판례에 따르면 이들 규칙이나 예규 및 지침 등은 법규명령이 아니라 행정조직 내부에서 행정의 사무처리기준으로 제정된 일반적ㆍ추상적 규범인 행정규칙이어서, 일반 국민이나 법원에 대한 대외적인 구속력은 없지만 행정조직 내부에서는 구속력 있는 규범으로 적용되고 있는바, 이들 규칙이나 예규 및 지침 등에 의하면, 이 사건 처분이 비록 법률상의 징계처분은 아니라 하더라도, 이 사건 처분에는 적어도 이 사건 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있음을 알 수 있다고 논증한다.

따라서  이 사건 불문경고는 그 근거와 법적 효과가 위와 같은 행정규칙에 규정되어 있다 하더라도, 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적 효과를 발생하게 하는 등으로 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

(나) 판례에 대한 평석

(ⅰ) 결론에 관한 부분

불문경고가 공무원의 권리와 의무에 직접적인 여향을 미치므로 처분성이 있다는 대법원의 결론은 구체적인 법적 효과를 검토하였을 때 타당하다.

(ⅱ) 구체적인 논증에 관한 부분

그러나 불문경고의 처분성을 논증하기 위하여 법적 효과가 규정된 행정규칙의 법적 성질을 검토하여 결론에 이른 것은 논증의 경제성에 반하는 것이라고 생각한다. 행정청의 의사표시가 처분성을 가지려면 규율성과 직접적 외부효를 가지면 되는데, 이를 위한 판단기준인 ‘국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는지 여부’만을 가지고 판단하는 것이 보다 논증이 처분의 본질에 부합하고 경제적인 것이었다고 비판받아야 할 것이다.21)

3. 중간결론

불문경고도 징계애 관한 직접적인 관련성이 있고 전체적으로 평가할 때 징계의 정도는 차이가 있지만, 국가공무원법 제79조에 규정되어 있는 파면, 해임. 강등, 정직, 감봉, 견책 등과 마찬가지로 징계처분의 종류에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

Ⅲ. 불문경고에 대한 갑의 행정쟁송상 권리구제수단

1. 소청심사청구와 예외적 필요적 전치주의

국가공무원법 제75조에 따른 공무원에 대하여 징계처분을 할 때나 강임·휴직·직위해제 또는 면직처분을 할 때에나, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.(국가공무원법 제16조 제1항) 이러한 개별규정이 있으므로 사안의 경우는 개별법상 필요적 행정심판전치주의의 적용이 있는 경우이다.

2. 취소소송이나 무효확인소송

(1) 소의 적법성

전술한 바와 같이 불문경고의 처분성이 긍정되고, 갑의 경우 불문경고의 상대방으로서 직접적인 공무담임권과 직업의 자유가 침해되므로 행정소송법 제12조나 행정소송법 제35조의 법률상 이익이 인정되어 원고적격이 있다. 소의 이익이나 제소기간 등도 특별히 문제가 없으나, 전술한 바와 같이 예외적인 행정심판전치주의가 적용되므로 소청심사를 반드시 거쳐야 하며, 재결소송은 재결고유의 위법이 있어야만 가능하다.(행정소송법 제19조 단서)

(2) 소의 이유유무 
 갑이 아파트에 대하여 주택건설촉진법 제33조의2 제1항 단서에 따른 동별 사용검사를 받도록 하여 주면, 사용검사와 동일한 법적 효력이 있는 동별 사용검사를 받게 되면 기부채납을 제때에 이행하지 아니할 가능성이 커지는 만큼, 갑으로서는 면밀히 검토하여 사용승인을 하였어야 하고. 이와 관련된 민원이 제기되지 않도록 하였어야 하므로, 갑에게는 지방공무원법과 국가공무원법에서 정한 성실의무를 위반한 징계사유가 있다.

다만, 그 비위의 정도는 가볍고 경과실이 있는 정도에 지나지 아니하므로, A군 규칙에 의하여 견책을 선택한 다음 포상공적을 참작하여 불문경고로 감경한 인사위원회의 의결에 따라 군수가 이 사건 처분을 한 것은 정당한 것으로 보이고, 비례의 원칙에 비추어 재량의 일탈과 남용이 있다고 보기는 어렵다고 보아 청구기각판결을 함이 타당하다고 생각한다. 갑이 취소소송이나 무효확인소송을 권리구제수단으로 동원하기는 어려울 것이다.22)

3. 보전소송으로서 집행정지와 가처분

(1) 집행정지

갑의 경우 행정소송법 제23조의 집행정지를 신청할 수 있다. 갑의 경우  적극적 요건으로서 ① 취소소송이나 무효 등 확인소송이 적법하게 계속되어 있고, ② 처분성 있는 직위해제나 직권면직에 대한 것이므로 문제가 없고, ③ 금전으로 회복할 수 없는 손해인 공무원의 명예․신용․지위 등이 관련되어 있으므로 긍정되어야 하고, ④ 긴급성이 있다. 소극적 요건으로서 ⑤ 갑에 대한 불문경고를 정지함으로써 공공복리에 현저히 반한다고 볼 수 없고, ⑥ 본안청구의 이유없음이 명백하지 않다. 따라서 갑은 집행정지를 신청할 수 있고, 인용될 것이다.

(2) 가처분

견해의 대립이 있지만, 본안소송에서 의무이행소송이 인정되지 않으므로 행정행위에 대한 가처분이 인정되기는 곤란할 것이다. 다만 입법론으로 이들에 대한 도입이 요구된다.

4. 당사자소송으로서의 국가배상

국가배상청구소송을 판례는 민사소송으로 보나 다수설은 이와 달리 손해발생의 원인을 강조하여 당사자소송으로 파악한다. 따라서 다수설에 따르면 행정쟁송상의 권리구제수단이 될 수 있다. 그러나, 사안에서 불문경고가 위법하다고 보기 어렵다면, 국가배상법 제2조의 요건은 충족될 수 없으므로 기각될 것이다.

Ⅴ. 결  론

[나아감]

감사합니다. 궁금했었는데.