( 사례 1 )
【 서 론 】
갑과 을은 산간노상에서 자동차를 타고 지나가는 A를 살해하고 금품을 강취할 것
을 공모하였고 갑과 을은 분담하여 을은 차중의 재물을 도취하였고 갑은 A가 살려
달라고 애걸하므로 죽이지 않고 살인미수에 그치고 갑과 을은 재물을 도취하여 같
이 달아났다. 그러나 살아남은 A는 재물을 탈취당하여 물주를 대할 면목이 없다고
생각하고 강중에 투신자살하였다면 강취행위의 미수, 기수를 불문하고 살인미수에
의한 강도살인미수죄에 해당하는지 아니면 피해자의 자살과 연결시켜 결과적 가중
범으로서 처벌할 것인지에 대해서 논의하기로 하겠다.
【 본 론 】
1. 강도살인죄
1) 의 의
①강도살인죄는 강도의 실행중 또는 그 기회에 그 수단인 행위나 기타의 행위에 의
하여 사람을 살해함으로써 성립되는 범죄이다. 형법은 제338조에서 본죄와 강도치
사죄를 병합하여 규정하고 양벌의 법규정을 사형 또는 무기징역으로 가중처벌하고
있다.
②본죄는 강도의 범죄에 잔혹한 행위가 수반되는 경우가 허다함에 비추어 강도치사
죄와 함께 가중유형으로서 설정된 것이나, 재산범죄(강도죄)의 가중유형이라기 보다
는 살인죄의 가중유형으로서의 성격이 농후하다.
2) 구성요건
본죄의 주체는 강도 즉 강도죄으로서, 본죄는 일종의 신분범이다. 여기서 말하는 강
도는 단순강도뿐 아니라 특수강도 준강도 및 약취강도를 포함한다. 또 여기서의 강
도는 기수·미수를 불문하며, 강도의 실행의 착수가 있으면 본죄의 주체가 된다.(대
판 1973.5.30. 73 도 847).
3) 기수 및 기수시기
본죄의 기수·미수는 강도행위에 의하지 아니하고는 살해행위를 기준으로하여 결정
된다. 이는 본죄의 죄질을 재산적 측면보다는 인명침해의 측면에서 파악하기 때문
이다.따라서 강도가 살의를 가지고 가해행위를 하였으나 살해의 목적을 이루지 못
한 때에 본죄의 미수가 된다(제342조). 살인의 범의가 없는 강도치사죄의 경우에는
미수범이 있을 수 없다.
4) 공 범
강도공모자 중의 1인이 살의를 가지고 강도의 기회에 사람을 살해한 경우 다른 공
범자가 어떠한 책임을 부담하는가 하는 문제가 있다. 이 경우에 다른 공범자는 살
의를 갖지 않은 이상 강도살인죄의 공동정범이라고 할 수 없음을 제15조 1항을 보
더라도 알 수 있다. 그러나 살인행위가 폭행을 수단으로 한 것인 때에는 폭행을 포
함하는 것이고, 강도공모자는 강도의 기회에 공모자의 누군가에 의해 폭행이 가해
지리라는 인식을 가진다고 보아야 하므로, 그 한도 내에서는 다른 공모자의 행위에
대하여 책임을 져야할 것이다. 살인이 미수에 그친 때에는 살의를 가진 강도범인은
강도살인미수가 되나, 살의를 가지지 않은 자는 강도치사의 한도내에서 책임을 지
게될 것이므로 차이가 있다.
5) 판 례
〔기수·미수의 판단기준〕강도살인죄에 있어서 범인이 재물강취의 목적과 재물강
취의 목적과 수단으로 사람을 살해하면 강취행위가 미수에 그쳤다고 하더라도 강도
살인죄를 구성한다 할 것이며, 강도살인미수죄에 있어서도 범인이 재물을 강취할
목적을 가지고 그 수단으로 사람을 살해하려다가 살해 행위가 미수에 그쳤다면 강
취행위의 미수, 기수를 불문하고 강도살인미수를 구성한다.(대판 1973.5.30 73 도
847)
2. 결과적 가중범
1) 의 의
결과적 가중범이란 일정한 고의에 기한 범죄행위가 그 고의를 초과하여 행위자가
예견하지 못한 중한 결과를 발생케 한 경우에 그 중한 결과의 발생을 이유로 하여
형사책임을 가중하는 범죄를 말한다.
2) 형벌규정
형법은 제15조 제2항에서 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을
예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.라고 규정하여 간접적으로 결
과적 가중범에 관한 일반원칙을 규정한다.
3) 결과적 가중범의 구조
① 결과책임과 책임주의
원시적 형법에 있어서는 행위자의 주관적·정신적인 면을 고려함이 없이 오직 객관
적 결과만을 중시하여 일정한 행위로 인하여 발생한 모든 결과에 대하여 행위자에
게 죄책을 지웠다(결과적 책임). 그러나 현대의 형법에 있어서는 아무리 중한 결과
가 발생하였더라도 행위자에 대한 법적 비난가능성(책임)이 없으면 그 결과를 이유
로 하여 행위자를 처벌할 수 없다.
4) 구조에 관한 학설
① 결과책임설(조건설)
이 설은 중한 결과를 객관적 처벌조건의 일종으로 이해하여 행위자에게 중한 결과
에 대한 예견가능성(과실)이 없었더라도 중한 결과에 대한 전책임을 져야 한다는
견해로서, 이 설을 따르면 결과적 가중범을 책임주의에 예외로 보게 된다.
② 상당인과관계설
기본행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있으면 중한 결과에 대한 책임을 인
정하려는 견해이다(독일의 다수설) 이 설은 상당성을 판정하는 표준에 따라서 주관
설, 객관설 및 절충설로 나누어진다. 이 설도 결과적 가중범이 책임주의 예외라는
전제 아래 인과관계론으로 결과적 가중범을 설명하려는 입장이다.
③ 이원설
우리 형법상 결과적 가중범이 성립하려면 기본행위와 중한 결과 사이에 상당인과
관계가 존재하고, 중한 결과의 발생에 대한 예견가능성이 있어야 한다는 견해이
다.(판례)
④ 과실설
발생된 제2의 결과에 대한 행위자의 과실이 인정되면 결과적 가중범이 성립
되면, 다시 상당인과관계를 논할 필요가 없다는 견해이다. 결과적 가중범의 결과
는 행위당시에 예견할 수 있었던 결과에 한정된다는 견해도 이설과 같은 입장이
다.
5) 진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범
- 중한 결과의 발생원인에 따른 분류로서, 중한 결과가 반드시 과실에 의하여만
발생하는 경우가 전자이고, 중한 결과가 고의에 의하여서도 발생할 수 있는 경
우가 후자이다.
6) 고의의 결과적 가중범과 과실의 결과적 가중범
- 기본행위가 고의행위인가 과실행위인가에 따른 분류로서, 우리 형법상 후자, 즉
기본행위가 과실로 인한 행위인 경우의 결과적 가중범은 인정되지 않는다. 그러
나 과실의 결과적 가중범을 인정하는 입법례도 있다.
7) 고의 있는 결과적 가중범, 과실에 의한 결과적 가중범 및 우연적인 결과적
가중범
- 중한 결과에 대하여 고의가 있는 경우를 「고의 있는 결과적 가중범」, 과실이
있는 경우를 「과실에 의한 결과적 가중범」과실도 없는 경우를 「우연적인 결과
적가중범」이라고 분류하는 견해가 있다. 그러나 「고의 있는 결과적 가중범」의
개념은 결국 단순한 고의범을 의마하게 되고, 「우연적인 결과적 가중범」의 개
념은 책임주의의 원칙상 허용되지 않는다.
8) 구성요건
① 주관적 구성요건
- 결과적 가중범의 주관적 성립요건으로는 기본범죄에 대한 고의와 중한 결과에 대
한 예견가능성이 요구된다.
② 객관적 구성요건
- 「기본행위」로 인하여「 중한 결과가 발생」한 때에 결과적 가중범이 성립된다.
모든 결과범에 있어서 행위와 결과사이의 「인과관계」가 요구된다.
중한 결과가 발생하였다는 의미의 「직접성」이 요구된다.
9) 개별적 문제
① 공동정범의 경우
과실범의 공동정범을 인정하는 입장에서는 결과적 가중범의 공동정범도 당연히 인
정하나, 과실범의 공동정범 부정하는 입장에서는 이를 부정하기도 하고 긍정하기도
한다. 생각건대 결과적 가중범은 고의범이 가중되는 경우이므로 제1의 고의행위에
대한 공동정범이 성립되면 제2의 결과에 대한 공동책임까지도 물을 수 있다고 본
다. 즉 결과적 가중범의 공동정범을 인정함이 타당하다.
10) 판 례
① (결과적 가중범과 예견가능성)
- 형법 제15조 제2항이 특정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에
그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계
가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다. (대판 1988. 4. 12. 88 도 178)
② (강도의 공범중 1인이 피해자를 살해한 경우 타공범자의 죄책)
- 강도의 공범자중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해
한 경우에 다른 공범자는 강도의 수단으로 폭행 또는 상해가 가해지리라는 점에
대하여 상호 인식이 있어으므로 살해에 대하여 공모한 바가 없다고 하여도 강도
치사죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988. 9. 13 도 1046)
【 결 론 】
따라서 이원설(판례)의 입장에서 본다면 그 기본행위와 중한 결과사이에 상당인과
관계가 존재하고, 형법 제15조 제2항에 의하면 과실로 인하여 형이 중할 죄에 있어
서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다. 라고
규정하는 형법의 근본원칙인 책임주의에 어긋날지라도 피해자가 물주를 대하지 못
할 만큼 심리적 압박감과 정신적 고통으로 자살을 하게 할 정도로 행위자에게 중한
결과의 책임을 물을 수 있음에 그치지 않고 일반경험상 행위자에 대한 법적 비난가
능성이 충분하므로 그 결과로 인하여 갑과 을은 공동정범으로서 형법 제338조에 의
거 강도살인미수죄에 결과적 가중범으로서 처벌할 수 있다고 본다.
( 사례 2 )
【 서 론 】
남자 갑·을·병이 정녀의 강간을 공모한 후 서로 파수보면서 갑과 정은 강간했으
나 병은 정녀의 애원으로 간음하지 않았다. 이 때 을녀가 입은 부상이 누구의 행위
에 의한 것인지 밝혀지지 않은 경우에 갑·을·병의 형법상의 형사책임은?
갑·을·병의 공모가 있었기 때문에 공동정범이 성립한다.
【 본 론 】
1. 공동정범
1) 의 의
공동정범이란 2인 이상이 공동하여 범죄를 실행하는 것을 말한다. 공동정범은 광의
의 공범의 일종으로서 2인 이상이 모두 정범으로 행동하므로 공범의 특질인 의사의
강화작용과 행위의 이용보충작용이 가장 강하게 나타나며 분업의 원리에 의하여 지
배돤다. 즉 전체로써 하나의 범죄를 각자가 분담하여 실행함에도 불구하고 각자는
그 종합된 전체에 대하여 형사책임을 진다는 점에 공동정범의 특질이 있다.
공동정범은 본래 정범이면서 광의의 공범에 포함되므로 그 본질에 관하여는 공범이
론의 대립에 따라서 다음과 같은 견해가 대립되고 있다.
2) 학 설
① 범죄공동설
수인이 공동하여 특정의 범죄를 실행하는 것 바꾸어 말하면 객관적으로 특정의 범
죄사실을 예정하고, 그 사실을 공동으로 실현하는 것이 공동점범이라는 견해이다.
② 행위공동설
공동점범은 수인이 행위를 공동으로 하여 각자의 범죄를 수행하는 것이므로, 특정
의 구성요건을 떠나서 사실적인 행위 자체에 관하여 공동성을 논하여야 한다는 견
해이다.
③ 공동의사주체설
수인의 공범자 사이에 공동목적이 존재하고, 이 목적에 의하여 공범자들이 이심동
체가 되었으면 여기에는 공동의사주체가 성립하는 바, 그 중 일부의 자의 실행은
이 공동의사주체의 행위라고 볼 수 있으므로, 실행에 가담하지 않은 나머지 공모자
도 공동정범으로서의 죄책을 져야 한다는 견해이다.
④ 공동행위주체설
공모에 의하여 공동의사주체가 성립한 이상, 반드시 기본적 구성요건을 실행하는
행위가 아니더라도 공동의사를 실현하는 행위가 있으면 공동정범이 성립되나, 실행
행위를 전혀 분담하지 않은 공모자는 공동정범이 아니라 교사범 또는 종범이 될 뿐
이라는 견해이다.
2. 성립요건
- 공동정범이 성립되려면 주관적으로는 범죄를 공동으로 실행한다는 의사의 존재가
필요하고, 객관적으로는 실행행위의 공동이라는 사실의 존재가 필요하다.
1) 주관적 요건 -공동실현의 의사
- 행위자 상호간에 범죄를 공동으로 범한다는 의사의 연락이 있어야 한다. 의사의
연락이 없으면 동시범이 된다. 수인간의 의사의 연락은 직접적이든 간접적이든,
명시적이든 묵시적이든 불문한다. 문제가 되는 것은 다음과 같다.
ⓛ 편면적 공동점범의 문제
공동실행의 의사가 행위자들 중의 일부분에게만 있는 경우를 말한다.
행위공동설의 입장에서는 공동정범에 있어서의 공동실행의 의사는 반드시 쌍면적일
필요가 없고 편면적이라도 족하며, 다만 이 경우에는 공동의사를 가진 자에게만 공
동책임을 지우면 된다고 주장한다.
② 의사연락의 시기
공동자간의 의사의 연락은 반드시 실행행위 이전에 존재할 필요는 없고, 행위의 과
정에 있어서 존재하면 족하다. 실행행위 이전에 의사의 연락이 있는 경우를 예모적
공동정범이라 부르고, 실행행위 당시에 우연히 의사가 연락되는 경우를 우연적 공
동정범이라 부른다.
③ 공동의사의 범위
연락되어야 할 의사는 범죄의 실현의사이다. 따라서 행위자 사이에 고의의 범위내
에서 의사가 일치되어야 한다. 그러나 행위공동설은 공동의사는 행위를 공동으로
할 의사이면 족하고, 고의가 공동임을 요하지 않는다고 주장한다.
〔가〕 공동정범의 착오
① 공동실행사실이 공동실행의사보다 적은 때에는 실행사실의 범위내에서 책임을
진다.
② 공동정범의 1인이 다른 공동정범의 고의를 초과하여 실행행위를 하였을 경우에
는 착오의 일반이론에 의하여 해결하여야 한다. 예컨대 갑·을이 공동하여 절도를
행함에 있어서, 을은 출입구에서 망을 보고 있는데, 갑은 강간행위를 하였다면, 갑
이 절도행위에 착수하지 않는 한, 강간죄는 물론 절도죄의 책임도지지 않으나, 만약
갑이 강도행위를 하였다면, 을은 절도기수의 책임만을 지게 된다.
③ 공동정범의 1인의 행위로 인하여 결과적 가중범이 성립한 경우에는 그 행위를
담당하지 않은 다른 공동정범도 그 결과의 발생을 예견할 수 있는 한 결과 전체에
대하여 책임이 있으므로 결과적 가중범의 책임을 져야한다.
〔나〕과실범의 공동정범
- 공동정범은 고의의 공동이 있어야 성립되므로 과실범의 공동정범이나 고의범과
과실범의 공동정범은 인정할 수 없다. 그러나 행위공동설은 위 공동정범을 모두
인정하며, 우리 대법원 판례는 행위공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정
하고 있다.
2) 객관적 요건- 공동실행의 사실
공동실행의 사실이 있어야 한다. 분설하면 다음과 같다.
① 공동실행의 의미
- 공동실행이란 각자가 상호 협력하여 구성요건에 해당하는 행위를 분담·실행함을
의미한다. 따라서 어떠한 행위가 실행행위인가는 각 구성요건의 해석에 의하여 결
정될 문제이지만, 가 관여자의 행위를 분리하여 관찰할 것이 아니라, 2인 이상의 행
위를 전체적으로 관찰하여 사실행위인지 아닌지를 판단하여야 한다. 예컨대 망을
보는 행위는 일반적으로 실행행위라 할 수 없고 방조에 불과하나, 구성요건에 따라
서는 행위 전체를 관찰하여 실행행위로 인정할 수도 있다.
이상의 통설에 대하여 행위공동설은 공동실행은 반드시 동종의 구성요건적 행위일
필요가 없고, 전법률적·비구성요건적 행위라도 공동으로 실행하면 족하다고 주장
하고 있다.
② 공동실행의 태양
공동실행의 사실은 동시적 또는 이시적으로 동종의 행위를 행하거나 또는 이종의
행위를 보충적으로 상호 분담함으로써 성립하게 된다. 따라서 공동실행의 사실은
작위와 부작위에 의하여 성립될 수도 있다.
③ 수인이 범죄실행을 상호 모의하고 그 공모자 중의 일부인으로 하여금 실행행위
를 담당하게 한 경우에 직접 실행행위에 가담하지 않은 자도 공모사실만으로써 공
동정범이 될 수 있는가? 이것이 이른바 공모공동정범의 문제로서, 판례는 일관하여
이 경우에는 공모사실만으로써 공동정범의 성립을 인정하며, 학설로는 공동의사주
관설과 목적적 행위지배설이 이를 시인하고 있다.
그러나 실행행위의 분담이 없는데도 단지 공모사실만 있으면 모두 공동정범이 된다
는 것은 형법 제30조를 무시하여 공동정범개념을 부당하게 확대한 견해라고 아니할
수 없다. 현행형법 제30조의 해석론으로는 단순한 공모자는 그 공모의 성질에 따라
교사범 또는 종범이 된다고 이해함이 타당하다.
④ 인과관계
공동정범에 있어서는 2인 이상의 행위 전체를 종합하여 인과관계의 유무를 결정하
여야 한다. 따라서 공동정범이 되는 수인의 행위 전체와 결과 사이에 인과관계가
인정되면, 결과 사이에 인과관계가 인정되면, 결과에 대한 원인행위가 판명되지 않
더라도, 공동정범 전원이 그 결과에 대한 책임을 져야 하며, 이 점에서 동시범과 현
저하게 다르다.
3) 처 분
- 공동정범이 성립되면, 그 각자를 공동행위로 인하여 실현된 사실에 관하여 그 죄
의 정범으로 처벌한다(제30조). 물론 형의 가중·감경사유는 각 행위자에 대하여 고
려되고, 또 구체적인 형의 양정도 각 행위자에 따라 달라질 수 있다.
【 결 론 】
갑·을·병은 강간치상죄의 공동정범이 된다. 병의 행위가 중지미수로 되는가 하
는 것이 문제가 되나, 비록 병이 자의로 자기의 실행행위를 중지하였지만, 다른 공
범자의 실행행위와 그로 인한 결과의 발생을 정지하지 못하였으므로 중지미수는 성
립되지 않는다. 그리고 갑·을·병은 강간죄의 공동정범이고, 강간행위로 인하여 처
녀를 치상케 한다는 것은 사회관념상 일반적으로 예상가능한 사정이므로, 정녀의
부담이 누구의 행위에 기인한 것이든 갑·을·병은 강간치상죄의 공동정범이 된다.
(사례 3-1) 갑은 을을 교사하여 병의 물건을 절취하라고 했는데,을이 실행도중에
병에게 들키자 병을 살해한 경우
갑에게는 절도 교사죄, 을에게는 강도 치사죄가 적용된다.
(사례 3-2) 갑은 을을 교사하여 병의 물건을 절취하라고 했는데, 을이 병에게 폭행
을 가하여 물건을 강취한 경우
갑에게는 절도 교사죄, 을에게는 강도죄가 성립된다.
【 서 론 】
교사범이란 타인을 교사하여 범죄를 실행하게 하는 것을 말한다. 형법은 "타인을
교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다"라고 규
정한다. (제 31조 ①항) 이와같이 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 하는 것이
므로 스스로 실행행위를 하지는 않으나, 범인을 만들어낸다는 점에 특색이 있다.
따라서 교사범은 자기 스스로 실행행위를 분리하지 않는 점에서 공동정범과 구별되
고, 또 새로운 범의를 인증하는 점에서 이미 범의를 가지고 있는 자의 종범(특히 무
형적 종범)과 구별된다. 학설에 따르면 교사범의 본질에 관한 이해는 공범이론설상
의 독립성설과 종속성설 중 어느 설을 취하느냐에 따라 달라진다.
즉 공범독립성설에 의하면 피교사자로 하여금 범죄의 실행을 결의하게 하는 것 자
체가 반사회적 악성의 표시이므로 교사행위는 정범과는 관계없이 독자적으로 범죄
를 구성한다고 하여, 교사행위 자체를 범죄의 실행으로 본다. 그러나 공범종속성설
에 의하면 교사행위 범죄의 실행행위가 아니라 그것이 범죄가 되려면 피교사자(정
범)의 실행행위가 있어야 한다고 이해한다. 이러한 양설의 대립은 교사범의 시 소
죄수등 성립범위등에 관하여 특히 현저하게 나타난다.
【 본 론 】
Ⅰ.성립요건
1.교사자의 교사행위
(1) 교사행위
① 의 의
- 교사행위란 애당초 범죄를 저지를 의사가 없는 정범에게 범행의 결의를 불러
일으키는 것을 말한다. 그러므로 이미 구체적인 범행을 결의하고 있는 자에게는 교
사행위가 성립 할 수 없다. 이 경우에 단지 방조 혹은 교사미수가 가는할 뿐이다.
그러나 정범자의 결의가 확고하지 않거나 막연한 일반적 범죄계획을 가지고 있을
정도인 때에는 교사가 될 수 있다. 이미 범죄의 결의를 하고 있는 정범에게 가중적
구성요건을 실현하도록 교사한때에는 단지 초과부분만이 아니라 전체에대한 교사행
위가 성립할 수 있다. 예컨대 강도를 결의한 정범에게 흉기를 가지고 강도하도록
만든경우에는 특수강도교사가 된다. 그러나 이미 범죄결의를 가진 자에게 그보다
경미한 죄를 범하도록 한 경우에는 방조가 성립할뿐이다.
(판 례)갑이 을과 병이 절취해온 물건을 상습적으로 매수하여 취득해 오던 중,을
과 병에게 드라이버를 사주면서 "동료가 구속되어 도망다니려면 돈도 필요할텐데
열심히 일하라"고 말했다. 이는 종전의 절도를 다시 계속하면 그 장물을 매수해 주
겠다는 것으로 갑의 을과 병에 대한 절도의 교사가 있었다고 보아야 한다. (대판
1991.5.14.91 도 542)
(판 례)평소 지리산 내 국유림에서 부정임산물 등의 제재업을 해오던 자에 대하여
구체적으로 도발하여 해태상자를 생산해 달라고 부탁하고 그 도벌자금을 제공한 경
우에는 산림법위반의 교사죄가 성립한다.(대판1969.4.22.69 도 255)
② 수 단
- 교사행위의 수단에는 제한이 없다. 예컨대 명령,지시,설득,애원,요청,유혹,이익제공,
기망,위협등이 가능하며 명시적이든 묵시적이든 상관없다.(대판1969.4.22,69도
255;1967.12.19.67도 1281) 단, 강요,위력 또는 기망에 의한 경우 이것이 의사지배의
정도에 해당 할 때에는 간접정범이 성립 할 뿐이다.또한 교사는 특정범죄에 대한
결의를 갖게 하는 것임을 요하며, 막연히 죄를 범하라고 하는 것처럼 범죄일반을
교사하는 것은 교사라고 할수없다.
(판 례) 막연히 범죄를 하라거나 절도를 하라고 하는등의 행위만으로는 교사행위
가 되기에 부족하다. 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행한 결의를 생기게 하는
행위를 해야 하며,교사의 수단방법에는 제한이 없다. 따라서 교사범이 성립하기 위
해서는 범행일시,장소,방법등의 세부적 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없으며,
정범으로 하여금 일정한 범행사실을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립한
다.
뿐만아니라 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로 교
사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에서 범죄의 습벽이 있
어 그 습벽 과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사
범의 성립에는 영향이 없다.(대판 1991.5.14 91 도 542)
③교사가 불가능한 경우 부작위에 의한 교사 또는 과실행위에 의한 교사가 가능한
가에 대해 양자모두 성립 할 수 없다는 것이 통설의 입장이다. 과실범에 대한 이용
행위로서이 교사는 간접정범이 될 뿐이다.
④공동교사의 경우 교사자가 2인 이상일때는 기능적 범행지배의 관점을 원용하여,
피교사자의 범행결의의 유발에 본질적인 기능을 공동으로 수행한한, 비록 기여도가
낮은 사람도 공동교사죄로 인정 할수 있다.
(2)교사자의 고의
교사자의 고의는 한편으로 피교사자에게 범해결의를 갖게하고, 다른 한편으로 피교
사자로 하여금 범행의 종료(기수)에 까지 이르게 한다는 점에 미쳐야 한다.이런의미
에서 교사자의 고의는 이중의 고의라야 한다. 단, 미필 적 고의로도 충분하다.과실
에 의한 교사는 있을 수없으며, 경우에 따라 과실범의 정범으로 처벌 될 수 있을
뿐이다.교사자의 고의는 특징성이 있어야 한다.즉 특정한 범죄와 특정한 정범에 대
한 인식이 있어야 한다. 또한, 교사자의 고의는 범죄의 기수, 즉 구성요건결과를 실
현할 의사가 아니면 안된다. 애당초 미수에 그치게 할 의사를 가졌음에 불과한 때
에는 고의가 있다고 할 수 없다. 즉, 교사의 미수는 처벌되지만, 미수의 교사는 불
가벌이다. 교사자의 미수를 교사하였으나 그의 기대와는 달리 피교사자의 실행행위
가 기수에 이르렀을 경우 결과 발생에 대한 교사자의 과실 유무에 따라 과실책임을
지울 수 있다. 왜냐하면 미수의 고의로서 미수만을 고사 했으나 정범이 기수에까지
나아간 경우 교사자에게 적어도 고의는 있었으므로 인식있는 과실의 성립을 인정할
수 있기 때문이다.
2.피교사자의 실행행위
(1) 피교사자의 결의
정범이 범죄실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사범이 성립하지 않고 형법31조 3항
에 따라 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. 교사행위와 피교사자의 결의사이에는
인과관계가 있어야 한다.
(2) 피교사자의 실행행위
정범(피교사자)은 적어도 실행의 착수단계를 지나 현실로 실행행위를 하여야 한다.
실행행위를 한 이상 그것이 미수이건 기수이건 완수이건 불문하다.
정범의 실행행위가 없으면 교사범은 성립하지 않으며 제 31조 2항에 따라 음모 또
는 예비에 준하여 처벌된다. 교사행위와 실행행위간에 인과관계 없는 때에도 동일
하다. 정범의 행위는 구성요건에 해당하고 위법해야 하지만 유책할 것을 요구하지
않는다. 그리고 신분범 및 목적범에서는 정범에게 그러한 신분 또는 목적이 있어야
한다.
Ⅱ.교사의 착오
교사의 착오란 일반적으로 피교사자에 대한 교사자의 착오와 피교사자의 실행해위
에 대한 교사자의 착오를 내용으로 한다.
1.실행행위의 착오
교사자의 교사내용과 피교사자 현실로 실행한 행위과 일치하지 않는 경우를 실행행
위의 착오라 한다.
(1)교사내용보다 적게 실행한 경우
피교사자가 교사받은 것보다 적게 실행한 경우 교사자는 교사자는 피교사자가 실행
한 범위 내에서 책임을 진다.(공범 종속성의 결과). 특히 기수를 예상했는데 미수에
그쳤거나 가중구성요건을 실현하도록 교사했는데 기본적 구성요건을 실행한 경우에
그렇다. 예컨대 살인의 교사받은 정범이 살인미수에 그친 경우에 교사자는 살인 교
사의 미수범으로 책임을 지고, 특수강도의 교사를 받은 정범이 단순강도죄를 범한
경우 또는 존속살인의 교사를 받은 정범이 보통살인을 저지른 경우 교사자는 단순
강도죄의 교사범또는 보통살인죄 교사범의 죄책을 진다. 그러나 형법해석상 이러한
원칙이 엄격히 관철 될 수 없는 경우가 있다. 특히 양자사이에 유사성은 있지만 양
적감소와 질적감소가 발생한 것이 아니때에는 실패한 교사와 실행범죄의 교사사이
에 관념적 경합이 된다.
(2)교사내용을 초과하여 실행한 경우
①양적 초과의 경우 실행된 범죄의 공통의 요소가 있지만 정도를 초과한 경우를 양
적 초과라 한다. 이 경우 교사자는 교사된 내용을 초과하는 부분에 대해서 책임을
지지 아니 한다. 예컨대 절도를 교사받고 강도를 범한 경우에 교사자는 절도교사의
책임만을 질 뿐이다. 한편 피교사자가 결과적 가중범의 중한 결과를 실현 한 경우
교사자는 중한 결과에 대한 과실이 있는 때에(제 15조 2항)결과적 가중범의 교사가
성립한다. 이때에는 과실의 유무는 교사자를 기준으로 판단하여야 하며,피교사자인
정범의 결과에 대한 고의 또는 과실의 유무는 고려의 대상이 되지 않는다.
②질적 초과의 경우 실행된 범죄가 교사의 범죄와 전혀 다른 범죄인 경우, 이를 질
적 초과라 한다. 상해를 교사받고 절도를 범한 경우 및 강도를 교사받고 강간을 범
한 경우가 그 예로서 실행된 범죄가 교사자의 고의에서 벗어난 것이므로 교사자는
이에 대한 책임이 없다. 교사자는 단지 형법 제 31조 2항에 의하여 교사한 범죄의
예비,음모에 준하여 처벌 될 수 있을 뿐이다.
그러나 질적 초과로 인한 교사범의 면책은 질적 차이가 근본적인 경우에 한정한다.
예컨대 사기를 교사했는데 기망를 근거로 공갈을 하였거나 공갈을 교사했는데 강도
를 범한 경우처럼 질적초과에 본질적인 상위가 없는 경우에는 양적 초과와 마찬가
지로 교사한 범죄에 대한 교사범이 성립한다.
(3)동일 구성요건 내의 착오
교사자의 교사내용과 실행이 구체적으로 일치하지 않아도 양자가 동일한 구성요건
범위 내에 있을 때에는 양자의 불일치로 인하여 교사자의 고의가 조각되지 않는다.
따라서 피교사자의 범행이 일시, 장소 또는 방법에서 교사자의 예상과는 다르다 할
지라도 교사자의 고의 성립에 아무 지장이 없다.
피교사자의 각체의 착오는 교사자에게 방법의 착오가 되어 의도한 사실의 미수에
대한 교사범으로 돌아간다. 피교사자의 방법의 착오는 교사자에게도 방법의 착오가
된다.
2.피교사자에 대한 착오
피교사자의 책임능력에 대한 인식은 교사자의 고의의 내용에 포함되지 않는다는 점
에서 이에 대한 착오는 교사범의 조각하지 아니한다. 그러므로 피교사자를 책임능
력자로 알았으나 책임 무능력자인 경우 및 그 반대되는 경우에도 교사범의 성립에
는 지장이 없다.
Ⅲ. 처 벌
교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌한다(31조1항) 피교사자가 미수에 그쳤을 때
미수처벌규정이 있는 한 교사자도 미수로 처벌된다. 진정신분범에서는 비신분자도
교사범이 될 수있으나(제 33조 본문),신분관계로 인한 형의 가중,감면은 당해
신분자에게만 적용된다
【 결 론 】
사례3-1에서 갑은 을을 교사하여 병의 물건을 절취하라고 하였는데,을이 실행도중
에 병을 살해하였다. 실행된 범죄가 교사자의 고의에서 벗어난 것이므로 교사자 갑
은 살해에 대한 교사 책임은 없다. 교사자는 단지, 형법 제31조 2항에 의하여 교사
한 범죄의 예비.음모에 준하여 처벌 될 수 있을 뿐이다. 그렇기 때문에 갑은 절도교
사의 책임으로써 절도교사죄이다. 이유는 앞에서 언급했듯이 을의 살해에 대한 책
임은 갑이 교사한 범위를 질적으로 초과한 부분으로 을의 단독행위로 보아야 한다.
을은 갑이 교사한 내용과 완전히 다른 범죄를 저 질 렀으므로 강도 치사죄에 해당
한다.
사례3-2에서 갑은 을을 교사하여 병의 물건을 훔치라고 했는데, 실행된 범죄가 갑
이 요구한 범죄와 공통의 요소를 띠고 있지만 정도를 초과 하였다.
이를 양적 초과라 한다. 이 사례에서 갑은 병의 물건을 절취하라고 교사한 부분에
대해서만 형법의 적용을 받고, 을이 병에게 가한 폭행에 대해서는 책임을지지 아니
한다. 갑에게는 절도 교사죄가 을에게는 강도죄가 성립한다.
( 사례 3 ) 3-3
【 서 론 】
표제: 결과적 가중범에 대한 종범과 공범의 형법상 택일
주요쟁점
1. 공범 즉 을의 경우
- 뇌혈관 경화증이 있는 병이 을의 구타를 피하고자 하다가 혈압상승에 의해 사
망한 경우 병의 사망과 을의 행위 사이에 인과관계가 있는가의 문제와 또 그 결과
를 을에게 귀속할 수 있는가의 문제
2. 공범 즉 갑의 경우
- 갑이 을에게 폭행을 교사하였는데 을이 결과적 가중범으로서 폭행치사를 범한
경우에 갑에 대한 교사범의 성립범위
【 본 론 】
1. 을의 죄책
- 결과적 가중범에 있어서 요구되는 인과관계의 범위에 관해서 여러학설이 있다.
①조건설
- 행위와 결과 사이에 조건관계만 있으면 인과관계를 인정한다. 조건관계에 관여하
는 conditio의 공식이 적용되므로 그 행위가 없었더라도 결과가 발생하지 않았을 것
이라는 관계가 인정되면 인과관계를 인정한다. 이에 의하면 설문의 경우에도 인과
관계를 인정할 수 있다. 그러나 조건설은 인과관계를 직접규명하지 않고 인과관계
가 존재한다는 전제에서 가설적 사고과정의 제거절차를 밟고 있다는 점에서 방법론
상 잘못이 있고, 그 결과 가설적 인과관계나 이중적 인과관계를 설명하지 못할 뿐
만 아니라 인과관계의 범위가 지나치게 넓게 된다는 비판을 받고 있다.
② 상당인과관계설
- 상당인과관계설은 결과를 발생시키는 것이 경험칙상 상당한 조건, 즉 결과에 상
당한 조건에 대하여만 인과관계를 인정하는 설로 이설에 의하면 설문의 경우 행위
와 병의 사망 사이의 인과관계는 부정될 수 밖에 없다. 상당인과관계설의 경우에도
결과귀속과 인과관계는 구별되는 것임에도 불구하고 규범적인 결과귀속을 인과관계
의 범위속에 넣어서 함계 판단하려는 방법론상의 잘못을 범하였고 그 결과 상당성
의 판단이 명확하지 못하게 되었을 뿌 아니라 형법15조 2항의 규정과도 일치하지
않는다는 비난을 받고 있다.
③ 합법칙적 조건설
- 인과관계를 행위와 결과 사이의 합법칙적 연관의 문제로 이해하여 행위와 결과사
이에 합법칙적 연관이 있을 때에 인과관계를 인정해야 한다는 입장
조건설의 결합을 시정하기 위하여 주장된 상당인과관계설이냐, 원인설 및 중요설
등이 모두 부당하다는 반성적 고려에서 조건설의 내부에서 그 결함을 시정한 이론
으로 행위가 결과발생을 위한 유일한 조건일 것을 요하지 않기 때문에 설문의 경우
을의 행위와 결과사이의 합법칙적 연관이 긍정된다.
그러나 합법칙적 조건설에 의한 인과관계는 결과귀속의 전제에 불과하며 그것이 결
과귀속을 위한 충분한 판단자료는 될 수 없다. 따라서 객관적 귀속이론과의 결합이
필요하다.
④ 객관적 귀속
-정당한 처벌이라는 관점에서 결과를 행위자에게 귀속시킬수 있는가라는 법적·규
범적인 판단을 말하는 것으로, 위험증가와 회피 가능성이라는 기준에 의하여 판단
하여야 한다.
설문에서 병의 사망은 을의 폭행에 연결되어 발생한 것이므로 인과관계가 인정되고
허용될 수 없는 위험을 야기한 이상 특이체질의 경우에도 발생한 결과는 행위자에
게 귀속된다고 보아야 한다.
2. 갑의 죄책 (교사와 실행행위의 착오)
- 교사와 실행행위의 착오에는 정범이 교사내용보다 적게 실행한 경우와 그 이상으
로 실행한 초과의 경우가 있다. 정범이 교사받은 것보다 적게 실행한 때에는 교사
범은 정범이 실행한 범위에서 처벌받게 된다. 이에 반하여 정범이 교사받은 이상으
로 실행한 때에 교사범은 정범의 실행행위가 그의 고의와 일치하는 범위에서만 책
임을 지므로 원칙적으로 초과부분(EXZESS)에 대하여는 공범이 성립하지 않는다.
다만 공범에게 초과한 행위의 결과에 대하여 과실이 있는 때에는 결과적가중범의
공범이 될 수 있다.
설문의 경우 갑이 폭행을 교사하였는데 을이 폭행치사죄를 범한 것이므로 을의 양
적초과에 해당한다. 다만 을의 초과가 결과적 가중범의 중한 결과이므로 갑에게도
을이 발생케한 중한 결과에 대하여 과실이 있을 때에는 갑도 결과적 가중범인 폭행
치사죄의 교사범이 된다도 보아야 한다.
갑이 병을 구타하라고 한 것은 병이 뇌혈관 경화증을 앓고 있음을 몰랐다 하더라도
평균적으로 병의 나이를 볼때 이미 사망의 결과에 대하여 갑에게도 과실이 있다고
볼 수 있다. 갑은 폭행치사의 교사범이 된다.
【 결 론 】
을의 폭행에 방어하기 위해 몸을 격하게 움직이다가 병이 사망하였고 병의 사망은
을에게 귀속되는 것이므로 을은 폭행치사의 죄책을 면할 수 없다.
갑은 을에게 폭행을 교사하였으나 을이 폭행치사죄를 범하여 교사내용을 초과실행
하였다.
그러나 을의 초과부분은 양적초과에 불과하고 이에 대한 갑의 과실을 부정할수 없
으므로 갑은 폭행치사죄의 교사범이 된다.
( 사례 4 )공무원 甲이 자기의 부하 乙에게 丙의 구타를 명령하여 乙이 丙에게 폭
행을 가하려다가 오히려 丙을 보호하려던 丁으로부터 구타를 당한 경우에 관련자의
형법상의 형사책임은?
위의 사례는 공무원이라는 신분에 있는 갑이 부하 을에게 병의 폭행을 사주. 즉, 폭
행을 교사함으로써 범죄를 야기 시켰다. 그러나 병의 보호인인 정이 을의 폭행을
폭행으로써 제지 시켰다. 일단 갑은 상사라는 직책에. 을은 부하라는 신분이라는 특
수한 상황에 접해있다. 이는 부진정 신분범으로써 가중처벌을 받게되며. 병에 대한
을의 행위는 피교사자라 할수 있으며 을의 폭행기도에 정의 위와 같은 행동은 병의
암묵적 긍정으로 받아들일 수 있다. 그러나 병이 평균적 일반인이라 생각할 때 정
의 폭행이 없었더라도 을의 폭행기도를 저지시킬수 있었다 생각되므로 정의 그러한
행동은 정당방위가 아닌 과잉방위라 생각된다.
갑의 형사책임:(특수교사 및 방조)
신분이란"일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태"라
고 정의된다. 일신성과 특수성과 계속성이 요구되는데 을에 대한 상사로써 이러한
상태는 형벌 가중적 책임이 요구된다. 일반적으로 상사의 명령은 부하인 입장에서
는 절대성과 강제성이 요구된다. 하지만 을에게 지시했더라도 을의 범행이 완성되
지 않았으므로 결과가 반가치성이 있다하더라도 교사의 미수로 생각된다. 그러므로
형법 제34조 2항, 자기의 지시, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과
를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의
1가지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
을의 형사책임:(피교사자)
당시의 상황이 전시와 같은 상황이라면 상관의 명령이 위법하더라도 구속력이 부여
되지만 일반적으로 보았을 때 그러한 상황이 아님을 추정 하므로 상관의 명령은 위
법한한 명령이지만 구속력이 결여된다 생각하므로 부하의 행위는 위법성이 인정되
며 책임또한 귀속된다 할수 있다. (형법 제 20조[정당방위]법령에 의한 행위 또는
업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.) 그
러나 를 갑에게 교사받아 범죄를 기도했다하더라도 결과 발생이 미수로써 끝났으
므로 결과의 발생은 없으므로 범행미수로써 을의 책임성은 감경된다 생각된다.
병:(방조죄)
을이 병을 폭행하기 위한 의사로써 행동을 하려 했다하더라도 을에 대한 정의 폭행
을 방관하고 있었다면 병은 폭행에 대한 저지행위가 요구되었으나 그 행위의 불이
행으로 정의 폭행을 방관 했으므로 이는 폭행 방조죄가 인정된다.
정:(폭행죄)
병에 대한 보호의지로 병에 대한 을의 폭행 예비행위를 알고 을보다 먼저 정이 을
에게 폭행을 했다면 을의 폭행은 일어나지 않는 상태에서 폭행이므로 을의 행위는
예비행위이므로 조각되며 정의 행위는 을에 대한 폭행죄가 성립된다고 생각된다.