구 주택법 제40조에 의한 부기등기의 말소와 관련하여 입주예정자 등이 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구할 수 있는지 여부

[레지나]

2013. 7. 25. 선고 2011다7628 판결 〔수분양권확인〕

[1] 구 주택법 제40조에 의한 부기등기의 말소와 관련하여 입주예정자 등이 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 주택조합 조합원의 자격 등에 관한 구 주택법 제32조 제5항, 구 주택법 시행령 제38조, 제39조 등의 규정과 입주자 모집절차에 관한 구 주택공급에 관한 규칙 제8조의 규정이 효력규정인지 여부(소극)

[1] 구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조에 의한 부기등기나 그 말소는 사업주체 단독의 신청에 의하여 이루어지도록 되어 있고, 구 주택법 제40조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항, 제3항에 의할 때 말소된 부기등기의 회복과 관련하여 그 입주예정자나 사업주체를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기도 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는데, 위와 같이 등기권리자가 아닌 입주예정자 등이 등기의무자가 아닌 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다.

[2] 구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항은 주택조합의 설립방법⋅설립절차, 주택조합 구성원의 자격 기준 및 주택조합의 운영⋅관리 등에 필요한 사항 등을 대통령령으로 정하되 다만 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구 안에서 설립인가를 받은 지역주택조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수 순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니 되는 것으로 규정하고 있고, 이에 따라 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것) 제38조는 주택조합 조합원의 자격 요건에 관하여, 같은 시행령 제39조는 주택조합 조합원의 교체와 신규가입에 관하여 각 규정하고 있으며, 구 주택법 제97조 제6호는 제32조의 규정에 의하여 설립된 주택조합(리모델링주택조합을 제외한다)의 조합원이 아닌 자로서 주택조합의 가입을 알선하면서 주택가격 외의 수수료 그 밖의 명목으로 금품을 받은 자를, 제7호는 제32조 제5항 단서의 규정을 위반하여 지역조합의 구성원을 선정한 자를 각 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 구 주택공급에 관한 규칙(2006. 8. 18. 건설교통부령 제531호로 개정되기 전의 것) 제8조는 입주자의 모집절차에 관하여 규정하고 있다. 그러나 그 규정 내용에 비추어 이는 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자 사이에 이에 위반하는 약정을 하였다 하더라도 그 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다.