절도죄에서 점유에 대해 알아보자

[조문달달]

절도죄는 형법 제329조에서 규정하고 있고 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것입니다.

여기에서 점유란 무엇인가? 민법에서 점유와 같은것인가?

요것에 관한 얘기를 해보려 합니다.

판례에 의하면

2010도6334: "‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다.“

라고 하여 민법에서 말하는 점유와는 다르다는 것을 알 수 있습니다.

종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없다고 하고(2010도6334), 93도2143에서는 "피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다."라고 하여 사망자에 대한 점유가 누구에게 있는지 명시하고 있습니다.

절도죄와 혼동할 수 있는 것이 횡령죄와 점유이탈물횡령죄인데 두 판례를 보겠습니다.

88도409: “어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.

”

92도3170 : “고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.”

88도409판례에서는 그 잃어버린 물건의 점유를 당구장관리자(예를들어 주인이라던지)를 물건의 점유자로 보는 듯 합니다.

이 경우 다른 손님이 훔쳐가면 당구장주인의 점유를 침해한 것으로 절도죄가 성립한다고 볼 수 있겠네요.

당구장 주인이, 그 물건을 처분하거나 원소유자가 왔을 때 반환청구에 불응하면 횡령죄가 된다고 보아야 할 것입니다.

횡령죄관련 판례에서 2010도15350: “횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다.” 를 보면 묵시적인 임치로 해석됩니다. (사무관리는 의무없는 일이어야 하는데, 당구장 주인이 유실물을 보관하는 것은 엄연한 의무이기 때문에 사무관리는 아닐것으로 생각합니다.)

점유가 당구장주인에게 있다고 보면, 종전에 물건을 두고간 소유자는 당구장주인에게 반환청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 이 경우 당구장 주인이 그 물건을 선의취득한 것이 아니므로 민법 제250조 적용은 안될 것 같네요.

종전에 물건을 두고간 소유자도 저렇게 적법하게 하지 않고 당구장 문 닫은 시간에 몰래 들어가서 자기 물건을 가져온다던지 그러면 타인의 점유를 침해한 것으로 절도되가 성립할 것으로 생각합니다.

92도3170판례에서는 88도409판례와 다른 상황으로 보입니다. 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.라는 부분에서 버스기사의 점유를 인정하지 않고 있는 것을 알 수 있습니다. 둘의 차이는 무엇인가?

“어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때”에서 관리 아라 있을 때 이 부분이 주목됩니다. 당구장판례는 관리 아래 있어서 점유를 인정하고, 버스판례에서 버스기사는 단지 관수자 정도로만 인정하는 것이 차이로 보입니다.

2010도6334판례에서 “‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서”부분을 보면 어느정도 이해가 가는 부분입니다.

마지막으로 지난달에 얘기했던 강도살인 판례
https://cafe.daum.net/studylaw/Rev8/5726?svc=cafeapi

이것에 관하여 좀더 해볼 얘기가 있습니다.

강도살인이 성립한다는 것은 생략하고 그 뒤에 “술집 주인을 살해하고 곧바로 피해자가 소지하던 현금을 탈취한” 이 부분에 대한 분석을 해보려 합니다.

형법교재에서는 점유이탈물횡령으로 인정하고 있습니다. 물론 교재에서 얘기하는 상황은 강도살인이 성립하지 않은 상황이고, 위 판례는 이미 강도살인이 성립한 시점 이후에 관한것이라 조금 다를수도 있겠지만, 피해자를 살해한 이후 훔쳤다는 점은 같은 상황이라고 볼 수 있겠습니다.

형법교재에서는 피해자가 사망하면 점유를 상실하고 점유일탈물횡령으로 보아야 한다라는 주장을 하는 것으로 생각됩니다.

저는 조금 다르게 생각합니다만......

93도2143에서는 "피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다."라고 하여 피해자가 사망해도 그 점유를 계속한다고 하였으며 이 법리를 강도살인 판례에 적용해보면

술집 주인을 살해하고 곧바로 피해자가 소지하던 현금을 탈취한 행위는 절도죄 라고 생각합니다.

그렇다면 강도살인판례 99도242는 강도살인죄와 절도죄의 실체적 경합범이라고 생각이 드네요.

당시 검사는 강도살인죄만 기소한 것으로 보이는데, 강도살인죄와 절도죄 경합범으로 기소하든 강도살인죄만 기소하든 형량의 차이는 없을 것으로 보이기에 그랬을까 라는 생각이 듭니다. 강도살인죄가 사형 또는 무기징역밖에 없으니 절도죄를 경합하더라도 달라질 것은 없다고 봐야겠지요.

[카페지기]

형법상의 점유에 대해서 이해를 잘 하고 있고 분석을 대단히 잘한 것으로 생각됩니다. 다만 당구장에 두고온 자기의 물건을 몰래 가져오는 경우에는 절도죄가 아니라 형법 제323조 권리행사방해죄에 해당할 가능성을 검토해야 되지 않겠나 생각합니다. 자기 소유의 물건에 대하여는 절도죄가 성립하지 않을 것으로 보입니다. 절도죄의 행위의 객체 = "타인이 점유하는 타인의 재물"(이재상 형법각론 참조)이라면 "당구장 주인이 점유하는 고객의 재물"을 그 고객이 몰래 가져간들 그 물건은 애당초 절도죄의 행위의 객체가 아니기 때문입니다.

[조문달달]

자기의 물건에 대한 점유, 권리행사방해죄 요건 생각 못해봤네요. 나중에 한번 또 생각해보겠습니다.

[카페지기]

사자의 점유 문제는 이재상 형법각론에서는 "사망 후에도 사자의 점유를 인정할 수 있는가?"에 관하여 적극설과 소극설이 대립하고 있다고 설명합니다. 판례는 적극설(사자의 점유 인정)로 보이는데, 점유이탈물횡령죄로 보는 학자들은 소극설의 입장에 서 있다고 봐야겠죠.