＜2023년 변호사시험 감정의뢰회보서 관련＞

[이재철]

2023년 변호사시험 해설 중 감정의뢰회보서와 관련하여 논란이 있는 듯하여 다음의 두 판례를 거시하며 저의 생각을 밝힙니다.

아래에 있는 두 판례는 모두 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서와 관련된 판례입니다.

<국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서는 제315조 제1호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다는 판례> 원심은 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서와 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서를 유죄의 증거로 거시하고 있는바, 기록에 의하면 피고인이 위 각 서류를 증거로 함에 동의하지 않았음은 소론과 같으나 위 회보서는 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 할 것이므로 당연히 증거능력있는 서류라고 할 것이고 또한 위 실황조사서는 원작성자인 공소외 1의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었으므로 위 각 서류를 유죄 인정의 증거로 채택한 것은 적법하다(대판 1982.9.14. 82도1504).

<국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보서는 제313조의 요건을 구비하여야 증거능력이 인정된다는 판례> (아. 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보) 필적감정의뢰 회보 역시 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없고, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 형사소송법 제313조에 따라 공판기일에서 작성자인 감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되는 때에 한하여 증거능력을 가지는 것인데, 이에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았음은 기록상 명백하므로, 그 증거능력이 없다. 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙을 위배한 것이다(대판 2000.12.22. 99도4036 판결).

국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서에 대하여 첫 번째 판례는 제315조 제1호의 서류로 보았고, 두 번째 판례는 제313조 제3항의 서류로 보았습니다. 그리고 솔직히 말씀드리면 두 판례 중 첫 번째 판례는 경찰시험 문제 해설과정에서 알고 있었으나, 두 번째 판례는 너무 긴 판결이유 속에 숨어있는 문구이므로 알지 못했습니다. (제가 강의시간에 장난삼아 하는 말이 있습니다. “제가 여러분보다 형사법에 대하여 모르는 것이 더 많습니다. 그런데 여러분들은 무엇을 모르는지도 모른답니다.”)

개인적인 생각으로는 두 번째 판례의 결론이 더 타당하다고 생각하며, 저의 강의를 들으신 분들은 제가 강의시간에 감정서에 대한 제313조 제3항의 규정을 강조한 것을 기억하실 것입니다. 따라서 저의 강의를 들으신 분들은 제313조 제3항을 따라갔을 가능성이 높으므로 한편으로는 다행스러운 일이라고 생각합니다.

문제와 관련하여 살펴보면 두 번째 판례로 인하여 첫 번째 판례가 폐기된 것은 아니므로 이 문제는 판례의 태도를 밝힘에 있어 논란의 여지가 있습니다. 부연할 것은 많이 있지만 사례형 시험이므로 증거능력 여부에 대하여 얼마나 논리적인 서술을 하였는지가 중요할 것이라고 생각합니다.

명심보감에 다음과 같은 말이 있습니다.

萬事分已定 浮生空自忙 (만사분이정 부생공자망)

약간 의역을 하면 “이미 결과는 정해져 있는데, 부질없이 마음만 번거롭구나”라는 정도가 될 수 있을 것입니다. 따라서 결과는 하늘에 맡기고 지금 할 수 있는 일에 최선을 다하는 것이 바람직합니다.

2023년 변호사시험 형사법 사례형 시험에 대한 해설은 지금 Law Man 형사소송법(오늘 겨우 원고를 넘겼습니다)과 핵심암기장 그리고 Law Man 형법(다음 주 초에 원고를 넘길 예정으로 있습니다)과 핵심암기장 등의 작업으로 인하여 다음 주 중에 게재할 예정에 있으니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.