＜2023년 변호사시험 형사법 사례형 해설＞

아래에 2023년 변호사시험 형사법 사례형 문제에 대한 해설을 게재하니관심있으신 분들은 참고하시기 바랍니다.  아래의 해설은 저의 주관적인 생각을 적은 것에 불과하고, 사람이 하는 일이란 완벽이라는 것은 없습니다.따라서 일응 참조만 하시기 바랍니다.  그리고 오류의 여지가 있는 부분에 대하여는동도제현들께서 실명을 사용하여 적절히 지적해 주시면 수정할 용의도 있으니 이점 참고하시기 바랍니다.   부탁드릴 것은 아래의 자료는 2023년 형사법통합사례 교재에 실릴 내용이므로무단으로 전재하는 것을 금하니 이점 이해있으시기 바랍니다.     <2023년 변호사시험 형사법 사례형 해설> [제1문](1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘ A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. < 문제 > 1. (1)에서 甲의 죄책은? (10점) [해설] 1. 정통망법 제70조 제2항 위반죄 성립甲이 A를 비방할 목적으로 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시한 행위는 정통망법 제70조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄가 성립한다.2. 사문서위조교사죄 불성립甲이 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 작성하게 한 행위는 사문서의 무형위조의 교사에 해당하므로 범죄가 되지 않는다.3. 죄수 관계와 반의사불벌죄허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 게시물에 첨부한 것은 甲이 단일의 의사로 A의 명예를 훼손한 것이므로 정통망법 제70조 제2항 위반의 포괄일죄가 되며, 동죄는 정통망법 제70조 제3항에 의하여 반의사불벌죄이다.  2. (2)에서 동의를 ① ‘양해’로 보는 견해와 ② ‘승낙’으로 보는 견해로 나누어 甲의 죄책을 각각 논하시오. (15점) [해설] 1. ‘양해’로 보는 견해에 따른 甲의 죄책사안에서 동의를 양해로 보는 견해에 따르면 C의 양해가 없었음에도 있다고 오인한 것은 절도죄에서 점유자의 의사에 반한다는 객관적 구성요건요소에 대한 소극적 착오인 사실의 착오(구성요건적 착오)에 해당한다. 따라서 甲의 행위는 형법 제13조 본문에 따라 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위로써 고의가 없으므로 무죄가 된다.2. ‘승낙’으로 보는 견해에 따른 甲의 죄책⑴ 사안에서 동의를 승낙으로 보는 견해에 따르면 C의 동의가 없었음에도 있다고 오인한 행위는 위법성이 조각되기 위한 전제상황에 대한 착오에 해당한다.⑵ 이러한 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 해결에 대하여는 ① 법률의 착오로 보는 엄격책임설 ② 사실의 착오를 유추적용하자는 제한책임설 ③ 이단계범죄체계를 전제로 사실의 착오로 취급하는 소극적 구성요건표지이론 ④ 고의의 이중적 지위를 전제로 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 없어 고의범은 성립하지 않고 과실책임 여부만이 문제된다는 법효과제한적 책임설 등이 대립하고 있다.⑶ 판례는 가정적으로 오상방위 상황을 상정하여 ‘정당한 사유’ 여부로 판단하는 판례와 군부대에서의 오상정당행위와 관련하여 ‘정당한 이유’로 판단하여 위법성이 조각된다는 판례가 혼재하고 있다.⑷ 생각건대 현재 일반적으로 확립된 합일태적 범죄체계인 고의의 이중적 지위를 전제로 하고 있는 법효과제한적 책임설이 ① 구체적 타당성 ② 논리적 우수성 ③ 체계적합성 ④ 악의의 공범자의 처벌가능성을 모두 구비하고 있으므로 가장 타당하다.⑸ 이에 따르면 사안에서 甲의 행위는 구성요건적 고의는 인정되지만, 책임고의가 없어 과실범 성립여부가 문제되지만, 절도죄는 과실범을 처벌하지 않으므로 무죄가 된다.  3. (3)에서 甲의 죄책은? (주거침입의 점 및 특별법 위반의 점은 제외함) (15점) [해설] 1. 절도죄의 불성립사안에서 甲이 회사에서 영업비밀인 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나온 행위가 절도죄가 성립하는지가 문제된다. 그러나 ① 절도죄의 객체는 관리 가능한 동력을 포함한 ‘재물’에 한정되지만, 사안에서의 ‘도면 파일’은 정보로써 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없으며, ② 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유 하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야 하지만, 사안에서의 ‘도면 파일’을 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 甲에게는 절도죄는 성립하지 않는다.2. 업무상배임죄의 성립(사안에서 甲이 회사에서 영업비밀인 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나온 행위가 업무상배임죄가 성립하는지가 문제된다.)사안에서 X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 회사에 대하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다. 그리고 판례에 의하면 회사직원이 재직 중에 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 타인의 사무를 처리하는 자로서 업무상의 임무에 위배하여 유출 또는 반출한 것이어서 유출 또는 반출 시에 업무상배임죄의 기수가 된다. 따라서 甲에게는 업무상배임죄가 성립한다.3. 배임수재죄에 대한 검토사안에서 甲에게 배임수재죄가 성립할 수 있는지가 문제된다. 배임수재죄에 있어서 “임무”라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위내의 사무도 포함된다. 그러나 사안에서의 甲의 행위는 개발임무와는 관련없는 범죄행위에 불과하므로 배임수재죄는 성립하지 않는다.※ 이 부분은 임무의 범위와 관련하여 논의의 여지가 있으니 참조용으로 확인하시기 바랍니다. 4. (4)와 (5)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (20점) [해설] Ⅰ. 수사사황을 알려 준 행위와 관련된 甲과 乙의 죄책1. 乙의 죄책사안에서 공무인인 乙이 甲에게 수사상황을 알려준 것은 형법 제127조의 공무상비밀누설죄에 해당한다.2. 甲의 죄책⑴ 사안에서 경찰관 乙의 행위는 공무상비밀누설죄에 해당한다. 그런데 경찰관 乙의 누설행위와 이를 누설받은 甲의 행위는 필요적공범 중 대향범의 관계에 있는바, 甲에게 공무상비밀누설죄의 공범이 성립할 수 있는지가 문제된다.⑵ 이에 대하여는 ①긍정설과 ②부정설이 대립하고 있으며, ③판례는 필요적 공범의 내부관여자에게는 상대방을 처벌하는 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다고 판시하여 부정설의 입장이다.⑶ 생각건대 필요적 공범의 처벌에 대한 입법자의 의도 등을 고려하면 판례의 입장이 타당하다. 이러한 판례의 입장에 따르면 (형법 제127조는 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로) 사안에서 甲에게는 공무상비밀누설죄의 공범이 성립하지 않는다. Ⅱ. 허위증언을 한 행위와 관련된 乙과 丙의 죄책1. 丙의 죄책⑴ 사안에서 丙이 적법하게 선서하고 위증한 행위에 대하여는 위증죄가 성립한다. 丙이 피고인인 甲의 동생이어서 친족간의 특례가 적용되지 않는지가 문제되지만, 위증죄의 경우에는 친족에게 증언거부권을 인정하고 있어 친족간의 특례가 적용되지 않는다. 따라서 사안에서 丙이 피고인인 甲의 동생이더라도 위증죄가 성립한다.⑵ 사안과 관련하여 丙이 甲의 동생이므로 기대가능성 여부가 문제되지만, 丙에게 증언거부권이 인정되므로 기대가능성이 없는 경우라고 할 수 없어 책임이 인정된다.⑶ 그리고 사안에서 법원의 증언거부권의 고지 여부가 문제될 수 있지만, 사안에서 丙은 형인 甲을 위하여 증언거부권고지 여부에 관계없이 허위로 증언하였을 것이므로 위증죄가 성립한다. 2. 乙의 죄책사안에서 丙에게 위증죄가 성립한다면 乙의 가담형태가 문제되지만, 위증을 하라고 교사한 정도만으로는 교사범만 성립한다. 그리고 위증죄는 법률에 의하여 선서한 자만 주체가 되는 진정신분범이지만, 신분이 없는 乙도 공범과 신분 규정인 제33조 본문에 따라 위증죄의 교사범이 성립한다.  5. (1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오.가. 재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고, 공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 “‘B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다’는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다. 위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오. (10점) [해설] 1. W의 증언의 성격사안에서 W의 증언은 甲이 범행 후 자신의 범죄사실을 자백하는 진술을 내용으로 하는 전문진술이다. 이러한 W의 증언은 피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 원칙적으로 증거능력이 없다.2. 당사자의 동의와 제316조 제1항⑴ 사안에서의 W의 증언은 원칙적으로 증거능력이 없지만, 제318조 제1항에 따라 甲의 동의가 있고, 진정성이 인정된다면 증거능력이 인정된다.⑵ 만약 甲이 부동의 한다면, 전문진술의 예외 규정인 제316조의 요건을 구비하게 되면 증거능력이 인정된다. 즉 피고인 아닌 자의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우에는 제316조 제1항에 따라 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정된다. 따라서 검사는 甲의 진술이 특신상태하에서의 진술이라는 점을 증명하면 증거능력이 인정된다.   나. 수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자, 동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다. 검사는 공판기일에 E에 대한 진술조서를 증거로 제출하였다. 이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오. (15점) [해설] 1. 논의점사안에서의 직원 E의 진술조서 중 B의 진술 부분은 재전문증거에 해당한다. 이러한 재전문증거에 대하여 증거능력을 인정할 것인가에 대하여 논의가 있다.2. 견해의 대립과 판례의 태도⑴ 이에 대하여는 ① 재전문증거의 증거능력을 긍정하는 명문규정이 없으며, 이를 긍정하게 되면 전문법칙을 무의미하게 하므로 이를 부정하여야 한다는 부정설 ② 전문법칙은 예외를 전제로 하여 발달한 이론이므로 재전문증거가 각각의 전문법칙의 예외의 요구를 충족할 경우에는 증거능력을 인정할 수 있다는 긍정설이 대립하고 있다.⑵ 판례는 재전문증거에 대하여 ① 전문진술을 기재한 서류와 ② 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 서류를 구별하여 전자의 경우에만 각각의 요건을 구비한 경우에 증거능력을 인정하고 있어 한정적 긍정설의 입장이라고 볼 수 있다.3. 검토 및 사안의 해결생각건대 ① 우리나라의 형사소송법은 배심원이 아닌 직업법관이 사실을 인정하므로 전문법칙에 대하여 엄격히 해석할 필요성이 없으며 ② 실체적 진실을 위하여는 가급적 많은 증거를 토대로 심증을 형성하는 것이 바람직하다는 점을 고려하면 긍정설의 입장이 타당하다.이러한 긍정설을 따를 경우에 P2작성의 진술조서 중 B 진술부분이 甲에 대한 증거능력을 인정받기 위해서는 ① B는 피고인이 아닌 자이므로 제316조 제2항의 요건인 필요성과 특신상태를을 구비하여야 하며 ② E가 P2에게 진술할 때 제312조 제4항의 요건인 적법한 절차와 방식, 성립의 진정, 반대신문권의 보장, 특신상태를 구비하여야 한다. 이러한 요건을 구비하게 되면 E의 참고인진술조서 중 B의 진술부분은 甲의 부동의에도 불구하고 증거능력이 인정된다.  6. (4)에서 甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다. 검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다. 위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오. (15점) [해설] 1. 논의점사안과 같이 실체적 경합범으로 기소되어 일부유죄⋅일부무죄의 판결이 선고되자 검사만 무죄부분을 상소하였고, 상소심의 심리결과 기소된 사건 전체가 일죄로 판명된 경우의 상소심의 심판범위에 대하여 논의가 있다.2. 견해의 대립과 판례의 태도이에 대하여는 ① 일부상소되지 않은 유죄판결은 상소기간의 도과로 확정되고 공소사실과 동일성이 인정되는 사실까지 기판력이 미치므로 일부상소된 부분에 대하여 면소를 선고해야한다는 면소판결설 ② 일부상소된 무죄판결부분이 확정되지 않았으므로 유죄판결부분도 상소불가분의 원칙에 의하여 상소심에 전부이심된다는 전부이심설 ③ 일부상소되지 않은 유죄부분은 이미 확정되었으므로 일부상소된 유죄부분만 이심된다는 일부이심설이 대립하고 있으며, ④ 판례는 ‘원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄 부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다’라고 하여 전부이심설의 입장이다.3. 검토 및 사안의 해결생각건대 검사의 무죄부분의 일부상소 이후 일죄로 판명된 경우에는 상소불가분의 원칙과 과형상 불가분의 관계에 있는 죄들이라는 점에서 일부상소되지 않은 부분도 이심된다고 보는 전부이심설이 타당하다. 이러한 전부이심설에 의하면 항소심은 공무집행방해죄와 상해죄 전부를 상상적 경합으로 심판할 수 있다. [제2문]  (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다.< 문제 > 1.가. (1)에서 甲, 乙의 죄책은? (32점) [해설] Ⅰ. 乙의 죄책1. 주거침입죄의 성립사안과 같이 공동주거자가 있는 경우에 일부 공동주거자의 동의가 다른 공동주거자의 의사에 반한 경우에 주거침입죄를 인정할 것인지가 문제된다. 이에 대하여 종래 판례는 긍정설의 입장이었으나, 최근 전합판례를 통하여 (외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에) 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄를 부정하는 부정설로 판례를 변경하였다.이러한 변경된 전합판례에 의하면 사안의 경우 甲이 주거 내에 현재하는 거주자가 아니므로 乙에게는 주거침입죄가 성립한다.2. 살인죄의 성립사안에서 乙은 A의 운전기사 B를 A로 착각하여 B를 살해하고 있다. 이와 같은 착오는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하여 어떠한 부합설에 따르더라도 B에 대한 살인죄가 성립한다.3. 절도죄의 성립⑴ 사안에서 乙은 B를 살해한 후 A의 명품시계를 가지고 나온 행위가 타인의 점유에 해당하여 절도죄에 해당하는지가 문제된다.⑵ 이에 대하여는 ① 사자점유 긍정설 ② 사자점유 부정설 등이 대립하고 있지만, ③ 판례는 피해자를 살해 후 재물을 가지고 나온 사안에서 ‘피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 본다’라고 하여 생전점유계속설을 따르고 있다.⑶ 생각건대 형법상의 점유는 주관적 요소와 객관적 요소 이외에 규범적 요소에 의하여 수정되어 확정된다. 따라서 사자의 점유인정 여부도 규범적인 측면에서 개별적으로 고찰하여 점유를 긍정할 수도 있으므로 사자의 생전점유계속설이 타당하다. 이러한 생전점유계속설에 의하면 사안에서는 B의 점유를 인정할 수 있으므로 乙의 행위는 절도죄를 구성한다.⑷ 그리고 친족상도례는 객관적으로 판단하는 것이므로 乙과 A 및 B와는 친족관계가 인정되지 않으므로 친족상도례는 적용되지 않는다. Ⅱ. 甲의 죄책1. 주거침입죄의 교사범의 성립사안에서 乙에게 주거침입죄가 성립한다면 甲에게는 주거침입죄의 교사범이 성립한다.2. 존속살해불능미수와 보통살인기수의 상상적 경합의 교사범 성립⑴ 사안에서 甲은 乙에게 자신의 양부인 A를 살해할 의사로서 자기 집에서 자고 있는 사람을 살해하라고 교사하였다. 이러한 甲의 죄책에 대하여 판례의 태도인 ① 부합설에 대하여 법정적 부합설 중 죄질부합설을 따르고 ② 가중적 신분을 가진 사람이 신분없는 사람에게 가담한 경우에는 신분의 개별화를 강조하는 입장을 따르고 ③ 위험성의 판단에 대하여 추상적 위험설에 따라 판단하면 다음과 같다.⑵ 먼저 죄질부합설에 따르면 甲에게는 발생사실인 B에 대한 살인교사죄가 성립한다. 그리고 신분의 개별화를 강조하게 되면 존속살해교사가 문제되는데, 사안은 대상을 착오(B가 자고 있는 것을 양부인 A가 자고 있는 것으로 사실을 적극적으로 착오)하여 결과발생이 불가능한 경우이고, 추상적인 위험성이 인정되므로 존속살해불능미수의 교사범이 성립한다. 따라서 甲에게는 존속살해불능미수와 보통살인기수의 상상적 경합의 교사범이 성립한다. 3. 절도죄의 교사범의 불성립사안에서 甲이 乙에게 교사한 것은 주거침입과 살인이므로 乙이 범한 절도죄는 교사의 착오 중 추상적 사실의 착오 중 질적인 착오이다. 이러한 착오에 대하여는 甲은 책임을 부담하지 않으므로 이 부부은 무죄가 된다.  나. (2)에서 乙에 대하여 형사책임을 부인하거나 보다 가볍게 인정할 수 있는 이론적 근거를 모두 제시하시오. (10점) [해설] (Ⅰ. 개 관사안을 전체적으로 보면 甲은 결국 A를 살해하였고, 乙은 甲의 살해행위에 대하여 독극물을 구입하였으나 이후 甲에게 전달하지 않았다. 이하 乙에 대하여 형사책임을 부인하거나 보다 가볍게 인정할 수 있는 이론적 근거를 모두 제시하면 다음과 같다.Ⅱ. 검 토) 1. 존속살해죄의 방조범의 불성립사안에서 甲은 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하고 있다. 그러나 乙은 甲의 살해행위에 대하여 독극물을 구입하였으나 이후 甲에게 전달하지 않았으므로 방조의 인과관계가 인정되지 않아 乙에게는 존속살해죄의 방조범은 성립하지 않는다.2. 예비의 공동정범의 불성립사안에서 乙이 甲의 살해행위를 위하여 독극물을 구입한 것이 예비죄의 공동정범이 되는지가 문제되지만, 乙은 甲과 공동으로 A에 대한 살해행위를 하려고 한 것이 아니므로 예비죄의 공동정범은 성립하지 않는다.3. 타인예비의 불성립사안에서 乙이 甲의 살해행위를 위하여 독극물을 구입한 것이 타인예비가 인정되어 예비죄에 해당하는지가 문제된다. 그러나 준비하는 행위와 준비에 도움을 주는 행위는 구별되어야 하므로 예비죄는 성립하지 않는다.4. 예비의 방조 불성립사안에서 乙이 甲의 살해행위를 위하여 독극물을 구입한 것이 甲의 예비행위에 대한 방조죄가 성립하는지가 문제된다. 그러나 판례에 의하면 예비의 방조는 인정하지 않으므로 乙도 예비죄의 방조범이 성립하지 않는다.  다. (3)에서 甲의 죄책은? (13점) [해설] 1. A 명의의 인감도장을 가지고 나온 행위사안에서 甲이 A 명의의 인감도장을 가지고 나온 행위는 甲에게 인감도장에 대한 불법영득의사가 없다고 보여지고, 명확하지는 않지만 제자리에 갖다 두었다는 것을 전제로 하면 甲에게 절도죄는 성립하지 않는다.2. A 명의의 위임장을 작성한 행위⑴ 사안에서 A는 이미 사망하였으므로 甲이 A 명의의 위임장을 작성한 것이 사문서위조죄가 성립하는지가 문제된다. 종래 판례는 부정하였으나, 2005년 전합 판례를 통하여 사자나 허무인 명의의 사문서의 경우에도 사문서위조죄의 성립을 인정하여 종전의 판례를 변경하였다. 이러한 판례의 입장에 따르면 A에게는 사문서위조죄가 성립한다.⑵ 사안에서 甲이 A 명의의 인감증명서를 작성할 때 A 명의의 인감도장을 찍은 행위는 사인부정사용죄에 해당한다. 그러나 사안에서 甲에게 사문서위조죄가 성립하면 사인부정사용죄는 이에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다.3. 위조사문서행사죄의 성립사안에서 甲이 위조된 위임장을 주민센터 담당 직원 C에게 제출한 행위는 위조사문서행사죄가 성립하고 사문서위조죄와 동행사는 실체적 경합관계에 있다.4. 인감증명서를 발급받은 행위에 대한 평가⑴ 신용에 관한 죄의 성부 검토사안에서 인감증명서를 발급받은 행위에 대하여는 ① 주민센터 담당 직원 C는 작성권한이 있으므로 공문서위조죄의 간접정범은 성립하지 않고, ② 甲은 작성권한 있는 공무원이 아니므로 (정범적격이 없어) 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않고, ③ 인감증명서는 공정증서가 아니므로 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 않는다.⑵ 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립사안에서 甲은 공무원은 주민센터 담당 직원 C를 기망하여 A 명의의 인감증명서를 발급받았으므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.  2. (1)과 관련하여, 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오. (15점) [해설] 1. 乙의 임의제출사안에서 긴급체포된 乙이 범행 등을 순순히 인정하면서 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계를 임의제출하는 경우 이를 압수할 수 있다.2. 제216조 제1항 제2호에 의한 압수제216조 제1항 제2호에 따른 체포현장에서의 압수에서 체포현장의 범위에 대하여 체포행위에 시간적⋅장소적으로 접착되어 있으면 족하며 체포의 전후를 불문한다는 시간⋅장소적 접착설을 따를 경우에는 乙을 체포한 장소가 乙의 주거지 앞이므로 乙의 주거지와 시간⋅장소적 접착되어 있으므로 영장없는 압수를 할 수 있다. 다만 지체없이 또는 체포한 후 48시간 이내에 사후영장을 받아야 한다.3. 제217조 제1항에 의한 압수사안에서 乙을 적법하게 긴급체포하였으므로 제217조 제1항에 따라 체포한 때로부터 24시간이내에 영장없이 A의 시계를 압수할 수 있다. 다만 지체없이 또는 체포한 후 48시간 이내에 사후영장을 받아야 한다.4. 제215조에 따른 압수사안에서 긴급체포된 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 영장을 발부받아 이를 압수할 수 있다. 따라서 사법경찰관 K는 검사에게 신청하여 법원으로부터 발부받은 영장에 의하여 A의 시계를 압수할 수 있다.   3. (1)과 관련하여, 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오. (15점)  1. 검증조서와 참여인의 진술의 증거능력⑴ 검증조서는 제312조 제6항에 따라 ① 적법한 절차와 방식 ② 작성자의 성립의 진정의 요건을 구비하면 증거능력이 인정될 수 있다. 그리고 검증조서에 기재된 참여인의 진술에 대하여는 다수설과 판례는 현장지시와 현장진술을 구별하여 전자는 검증조서와 일체를 이룬다고 보아 제312조 제6항에 따라 증거능력을 인정하고, 현장진술은 검증조서의 작성주체와 진술자에 따라 제312조 내지 제313조를 적용하여 증거능력을 인정하자는 구별설을 따르고 있다.⑵ 범행 현장을 촬영한 사진의 증거능력사안에서 범행 현장을 촬영한 사진은 제49조 제2항의 ‘검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 도화나 사진을 첨부할 수 있다.’는 규정에 의거한 것으로 현장지시에 불과하므로 검증조서와 동일한 요건하에 증거능력이 인정된다.⑶ 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진의 증거능력을의 범행재연장면을 촬영한 사진은 피의자의 현장진술이므로 이는 실질적으로 검사이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 해당한다. 따라서 동 사진이 증거능력이 인정되기 위해서는 제312조 제3항에 따라 ① 적법한 절차와 방식 ② 내용 인정의 요건을 구비하면 증거능력이 인정될 수 있다.  2. 감정의뢰회보서의 증거능력국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서의 증거능력에 대하여 판례는 ① 제315조 제1호에 따른 공권적 증명문서로로 당연히 증거능력이 인정된다는 판례와 ② 제313조 제3항의 요건을 구비해야 증거능력이 인정된다는 판례가 혼재하고 있다. 생각건대 공무원의 서류라도 수사과정에서의 서류는 당연히 증거능력이 인정되는 것은 아니므로 감정의뢰회보서에 대하여도 제313조 제3항을 적용하는 것이 타당하다. 따라서 감정의뢰회보서는 제313조 제1항과 제2항 또는 제314조의 요건을 구비하면 증거능력이 인정된다.   4. (4)와 관련하여, 甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오. (15점) [해설] 1. 임의제출의 위법제218조의 임의제출은 소유자, 소지자, 보관자만이 할 수 있다. 그런데 사안에서 D는 甲의 휴대전화에 대한 소유자, 소지자, 보관자가 아니어서 甲의 휴대전화를 임의제출할 수 없으므로 甲의 휴대전화는 증거능력이 없다.2. 임의제출물의 압수의 범위 제한 위법수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 따라서 사안에서 사법경찰관 K가 甲의 휴대전화인 정보저장매체 전체를 압수한 것은 위법하므로 증거능력이 없다.3. 당사자의 참여권의 보장 미비 위법수사기관이 피의자로부터 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 섞인 매체를 임의제출 받아 사무실 등지에서 정보를 탐색·복제·출력하는 경우 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보가 특정된 목록을 교부해야 한다. 따라서 사안에서 사법경찰관 K가 甲의 휴대전화를 탐색할 때 甲이나 甲의 변호인을 참여시키지 않은 것은 위법하므로 증거능력이 없다.4. 정보저장매체 탐색 중 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우의 위법임의제출된 전자정보에 대한 압수⋅수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수⋅수색영장을 발부받아야 한다. 그런데 사안에서 사법경찰관 K는 별도의 증거를 우연히 발견하였음에도 추가 탐색을 계속한 것은 위법하므로 증거능력이 없다.5. 사후영장에 의한 위법성의 치유 불가수사기관이 피압수자 측에게 참여의 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수·수색 과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다. 따라서 사안에서 사법경찰관 K가 별건의 마약류를 투약 사건에 대한 증거를 시디(CD)에 복제한 후 사후에 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하더라도 위법성은 치유되지 않으므로 증거능력이 없다.