"박근혜 탄핵은 잘못된 사실 인정한 오판"… 법조인들의 헌법·형사법적 분석

[글쎄요]

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윤석열·박근혜의 ‘反이재명 연대’

"박근혜 탄핵은 잘못된 사실 인정한 오판"… 법조인들의 헌법·형사법적 분석

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"박근혜 탄핵은 잘못된 사실 인정한 오판"… 법조인들의 헌법·형사법적 분석
2017년 3월 10일 이정미 헌법재판소장 권한대행은 "피청구인 대통령 박근혜를 파면한다"고 주문을 선고했다. 8대 0 재판관 전원 일치 결정이었다. 이날 대한민국 헌정 사상 최초로 현직 대통령이
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"박근혜 탄핵은 잘못된 사실 인정한 오판"… 법조인들의 헌법·형사법적 분석21일 프레스센터서 '제1회 박근혜 불법탄핵에 관한 법조세미나'… 순수 법학적·법 실무적 토론
김학성 "탄핵 인용 적절치 않았다"… 한석훈 "탄핵은 정치인·헌재의 무책임한 처사"
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노경민 기자
입력 2021-05-22 16:05 | 수정 2021-05-22 16:06

▲ 21일 오후 한국프레스센터에서 열린 '제1회 박근혜 대통령 불법 탄핵에 관한 법조 세미나' 발제자들의 모습이다. ⓒ정상윤 기자


2017년 3월 10일 이정미 헌법재판소장 권한대행은 "피청구인 대통령 박근혜를 파면한다"고 주문을 선고했다.
8대 0 재판관 전원 일치 결정이었다. 이날 대한민국 헌정 사상 최초로 현직 대통령이 파면됐다.


정권을 이어받은 문재인 대통령 임기말이 되면서 정치권에서는 박 전 대통령 탄핵에 대한 논란이 가열되는 양상이다.
탄핵의 정당성을 인정하느냐 마느냐가 논란의 쟁점이다.


이런 가운데 법조계가 박 전 대통령 탄핵과 관련해 처음으로 공개 세미나를 열고 "탄핵은 불법이었다"고 주장하고 나섰다.
박 전 대통령 탄핵에 대한 전 과정을 헌법 및 형사법적 관점, 실무적 관점으로 분석한 결과다.


시민단체 '청년포럼시작'은 21일 오후 한국프레스센터에서 '제1회 박근혜 대통령 불법 탄핵에 관한 법조 세미나'를 개최했다.


순수하게 박 전 대통령 탄핵의 실질과 절차를 법적 측면으로 살펴보기
위한 자리로, 정치 논리를 배제한 채 순수 법학적, 법 실무적 토론을 벌였다.


"헌재, 각 사안의 법적 중대성 따지지 않은 채 여론 재판을 그대로 결과 삼아"


세미나에 참석한 이들은 "박근혜 전 대통령의 경우 헌재가 탄핵 사유로 거론된 각 사안의 법적 중대성을
제대로 따져보지 않고 여론 재판을 그대로 헌법 재판의 결과로 삼았다"며 "그 결과 주요 탄핵 사유들이 추후
진행된 실제 형사 재판에서는 형사 책임조차 묻지 못하는 등 법적으로 많은 문제점이 있다"고 입을 모았다.

▲ 김학성 교수가 "헌재 재판관들은 '정당'의 모양새를 만들기 위해 소신을 꺾었고, '전원'의 형식 뒤로 자신을 숨겼다"고 말하고 있다. ⓒ정상윤 기자


박근혜 전 대통령 탄핵에 대한 헌법적 관점에 대해 김학성 강원대 로스쿨 명예교수·전 한국헌법학회
고문은 "국정 농단 사유는 중대한 헌법 법률위반에 해당하지만 인용은 적절하지 않았다"고 일축했다.


김학성 교수는 2016년 11월 한 일간지에 낸 칼럼에서 최순실
(개명 후 최서원) 사태와 관련해 박 전 대통령을 통렬히 비판했던 인물이다.


이날 김 교수는 탄핵과 관련해 "대한민국의 민주주의가 성숙 정돈되어 발전할 수도 있지 않을까
생각했지만 불안한 예감은 틀리지 않는다고 역시 결과는 전혀 다른 방향으로 흘렀다"고 토로했다.


"탄핵은 국민을 나누었고, 새로운 출발로 이어지지 못했다. 반목과 갈등과 싸움으로 이어지면서
국민화합의 발목을 잡고 있다"고 말한 김 교수는 "'탄핵 논의'가 금기시되면서 나라를 침묵하게 했다.


지금의 고요함은 폭풍 전야일 뿐이다"라고 평가했다.


김 교수는 우선 박 전 대통령의 국정농단 행위를 중대한
'헌법 법률위반'으로 본 것과 형사소추를 중단하지 않은 것은 적절하다고 봤다.


그러면서도 김 교수는 "다만 대통령 탄핵으로 인한 후폭풍에 대한 인식이 부족했다"며
"헌법수호 의지가 부족했고, 민주적 정당성으로부터 지나치게 벗어났다"고 지적했다.


박 전 대통령의 국정농단 행위가 국민을 실망시키고 신뢰를 저버린 것은 맞지만,
대통령 파면으로 초래될 국가적 대혼란과 국민분열을 상쇄하고도 남을 정도는 아니라는 것이다.


김학성 "탄핵으로 인한 정치적 혼란 예상치 훨씬 뛰어넘어"


김 교수는 "헌재는 대통령 탄핵으로 인한 정치적 혼란은 자유민주적 기본질서를 지키기 위해 불가피하게 치러야
하는 민주주의의 비용이라고 했지만, 그 비용은 예상치를 훨씬 넘는 과잉이었다"며 "나도 당시 박 전 대통령이
탄핵을 당해도 싸다고 생각했지만, 탄핵 이후의 대한민국을 돌아보면 탄핵 인용은 피했어야 했다"고 목소리를 높였다.


대통령 탄핵의 경우 일반 탄핵과 달리 소극적이고 방어적으로 접근할 때 도리어 헌법수호의
효과가 더 클 수 있다는 점에 대한 헌법재판소의 인식이 매우 미흡했다고도 김 교수는 비판했다.


김 교수는 또 "헌법재판소의 탄핵 이용은 조속한 시일 내에 결론을 낼 것을 요구하는
상황에서 이뤄졌는데, 헌법재판소에 부여된 엄중한 헌법수호 사명을 온전히 감당했다기보다는
여론에 떠밀려 소신 없이 이루어진 인민재판이라는 비판에 대해 자유로울 수 없다"고 단언했다.


재판관 8명 전원 일치 결정에 대해 김 교수는 "비겁했다. 국가적으로 중대한 사안이기에
일치된 결론을 내는 것이 필요했겠지만, 반대의견 없는 헌재의 결정은 '맛 잃은 소금'에 불과하다"며
"재판관들은 '정당'의 모양새를 만들기 위해 소신을 꺾었고, '전원'의 형식 뒤로 자신을 숨겼다"고 힐난했다.


'박근혜 대통령이 탄핵을 당해도 싸다고 생각했던 근거가 무엇이냐'는 질문에
김 교수는 "당시 최순실 사태를 보며 고래가 새우에게 먹힌 나라라는 칼럼을 쓴 적이 있다.


당시 박 전 대통령이 중대한 위법 위헌 행위를 했다고 생각했기 때문이다.
헌법재판소가 변론준비기일하고 변론을 통해 많은 사실조사를 했다.
그것이 상당한 윤곽을 제시했다 보기 때문에 그 당시에는 개인적으로 분개했고 그런 생각을 했다"고 답했다.


이에 "헌법재판소 판결과 형사처벌 판결문을 보면 내용이 굉장히 다른데 헌법재판소 판결만 보면
박 전 대통령이 굉장히 큰 잘못을 했다고 보이는 것이 사실"이라고 사회를 맡은 유정화 변호사는 부연했다.

▲ 한석훈 교수가 박근혜 전 대통령 탄핵을 형사법적으로 분석한 결과를 발표하고 있다. ⓒ정상윤 기자


한석훈 성균관대학교 법학전문대학원 교수는 탄핵을 형사법적으로 분석한 결과
"탄핵사건에서 대통령을 파면한 결정은 잘못된 사실인정을 전제로 한 오판으로 보인다"고 판단했다.


헌법재판소가 대통령을 파면하면서 탄핵사유로 내세운 핵심내용은 대통령이
최서원의 사익추구를 지원하기 위해 구속력 있는 행위로 기업체로 하여금 금품 출연,


계약 체결 또는 직원 채용을 하게 함으로써 기업의 재산권 및 경영의 자유를 침해하였다는 것인데 이후 법원 재판에서는 정작 박 전 대통령이 직권을 행사하면서 최서원의 사익추구를 알고 있었는지는 증명되지 않는 등 모두 무죄선고를 받았기 때문이다.


한석훈 "충분한 사실조사없이 성급히 탄핵소추 의결"


특히 한 교수는 "탄핵사건은 사실인정을 위한 충분한 사실조사가 필요한 사건이었음에도 불구하고 국회가
문화체육관광부 등의 기관보고 1회, 청문회 2회만 가졌을 뿐, 검찰수사나 국정조사가 종료되지 않았고 특검수사는
시작되기도 전에 국회 본회의의 토론절차도 없이 성급하게 탄핵소추를 의결한 것은 무책임한 처사였다"고 질타했다.


한 교수는 이날 세미나 참석 이유에 대해 "정계에서는 대통령을 배출하였던 야당조차도
사법부의 판단에 대한 냉철한 분석과 평가를 거치지 않은 채 그저 형식적으로 사법부의
판단을 존중한다고 말하거나 사법부의 판단을 전제로 정치적 해법을 주문하고 있을 뿐"이라며


"그런데 법원 판단은 하급심과 상급심 판단이 다르고 같은 심급에서도 담당
사건 재판부에 따라 결론이 상이하였으며, 대법원에서도 다수의견과 소수의견이 대립했다.


이제 사법부의 재판이 마무리된 만큼 이 사건의 사실관계나 법리판단에 대한 법적 분석이 필요한 시기가 됐다"고 설명했다.


한 교수에 따르면, 헌재는 대통령에 대한 탄핵사유는 중대한 헌법 또는
법률 위배가 있는 경우여야 한다고 전제하면서 다음과 같은 탄핵사유에 대해 평가했다.


① 국정에 관한 문건 유출(공무상비밀누설),
② 최서원 추천에 따른 공직자 인선,
③ 현대자동차에 대한 케이디코퍼레이션의 납품 알선(직권남용권리행사방해 및 강요),
④ 미르 및 케이스포츠 설립에 대기업들의 출연 요청(직권남용권리행사방해, 강요),
⑤ 최서원의 플레이그라운드를 통한 사익추구 지원(직권남용권리행사방해, 강요),
⑥ 최서원의 더블루케이를 통한 사익추구 지원(직권남용권리행사방해, 강요) 등이다.


먼저 한 교수는 "박 전 대통령이 최순실(개명 후 최서원)씨가
했던 일들을 알고 있었어야 모든 혐의가 인정되는 것"이라고 설명했다.


"비밀의 누설이란 비밀사항을 그 내용을 모르는 제3자에게 알리는 것을 말한다"고 설명한 한 교수는 "그러나 비밀의
개념을 넓게 해석한다면 비밀에 관한 직무수행을 위해서 필요한 보조자에게 알리는 것은 그 비밀 수비(守備)로 보호해야
할 국가기능을 침해할 위험이 없는 행위이기 때문에 비밀의 '누설'에 해당하지 않는 것으로 보아야 할 것"이라고 강조했다.


"박근혜가 최순실 했던 일 알고 있었어야 모든 혐의 인정되는 것"


박 전 대통령이 최서원에게 보낸 14개 문건 중 중국 특사단 추천 의원 명단, 청와대 비서진 교체내용, 한반도 통일을
위한 구상 연설문, 체육특기자 입시비리 근절방안, 케이스포츠재단과 더블루케이의 스포츠클럽 지원사업 전면개편
방안, 로잔 국제스포츠 협력거점 구축 추진현황 등의 문건이 과연 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있느냐는 것이다.


기업들에 대한 직권남용 및 강요 혐의에 대해 "공익목적 행위임에도 불구하고 행위의
필요성·상당성이 없다거나 법령상 요건을 충족하지 못하였다는 등의 사유로 직권남용
으로 보는 것은 직권남용의 의미를 과도하게 확장해석하는 것"이라고 한 교수는 전제했다.


한 교수는 "모두 대통령 등이 중소기업 지원이나 문화·체육 진흥과 같은 공익 명목으로 적법하게 직권을 행사한 사안이었다"
면서 "그 행위가 직권부여의 목적에 반하는 직권남용에 해당하려면 대통령 등이 그 직권을 행사할 당시 최서원의 사익추구를 알면서 직권을 행사한 경우라야 할 것이고, 그 사익추구를 알지 못하였다면 직권남용으로 볼 수 없을 것"이라고 강조했다.


미르 및 케이스포츠 재단 설립 문제와 관련해서는 한 교수는 '박 전 대통령이 각 재단 설립 당시
최서원의 사익추구 사실을 알았는지 여부에 관해서는 법원 판결에 아무런 언급이 없다는 점'에 주목했다.


한 교수는 "박 전 대통령이 이 사건 당시 최서원의 사익추구 목적을 알고 있었던 점이 증명되지
않는다면 이 사건과 관련한 각 재단 설립자금 출연요구가 문화의 융성이나 스포츠의 발전이라는
공익목적을 넘어서는 위법·부당한 직권행사인 '직권남용' 행위라고 평가할 수는 없을 것"이라며 "


그뿐 아니라 '직권남용' 행위가 아니라면 대통령에게 '직권남용' 행위에 대한
고의나 최서원과의 직권남용 공모사실도 인정할 수 없게 될 것"이라고 목소리를 높였다.


법원이 각 재단 설립자금 출연요구를 '직권남용' 행위로 본 것은 직권남용죄의 '직권남용'에 관한 법리를 오인했다는 것이다.

▲ '박근혜 불법 탄핵 법조 세미나' 참석자들이 '파이팅'을 외치고 있다. ⓒ정상윤 기자


특히 한 교수는 "박 전 대통령의 부탁으로 각 재단의 설립 및 운영에 최서원이 관여한 점 외에는 달리 직권남용
공모를 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 대통령을 최서원과 공모한 것으로 보고 유죄 선고한 것은 범죄사실
인정에 합리적 의심이 없는 정도의 증명을 요구하는 증거법칙(형사소송법 제307조 제2항)에도 위배된다"고 비판했다.


대기업들에 대한 부정청탁 및 뇌물수수 혐의에 대해서도 한 교수는 "혐의가 인정되지 않는다"고 말했다.


묵시적 의사표시에 의한 부정청탁이 있다고 하려면, 당사자 사이에 청탁 대상이
되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품 등 이익이 그 직무집행의 대가라는
점에 대한 공통의 인식이나 양해가 있어야 하는데 이런 점이 발견되지 않는다는 것이다. 


"박근혜 대부분 혐의는 무죄… 헌재 탄핵 결정 납득 어려워"


한 교수는 "그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처해 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에
의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 할 수 없다"고 꼬집었다.


한 교수는 "박 전 대통령의 혐의 중 공무상기밀누설죄, 최서원 등과 공모해 범했다는 기업들에 대한
직권남용죄, 롯데그룹 제3자뇌물수수죄 및 직권남용죄를 제외한 상당 부분은 무죄 선고를 받았다"고 재차 강조했다.


한 교수는 "박 전 대통령이 최씨에게 보낸 문건이 법령에 의해
비밀로 분류된 것이 아니므로 공무상비밀누설죄가 성립될 수 없고,


설령 비밀에 해당하더라도 대통령이 자신의 국정수행에 조언을 구하기 위해 신뢰할 수
있다고 여기는 조력자에게 문건을 보낸 것일 뿐이므로 대통령의 국정수행이라는 국가기능에
지장을 줄 위험이 있는 '누설' 행위로 볼 수 없고 누설의 고의도 인정할 수 없다"고 설명했다.


아울러 "직권남용 역시 박 전 대통령이 최씨의 사익추구를 알면서도 그 행위를 했을 때 비로소 '직권남용'
행위를 인정할 수 있는데 법원은 증명도 없이 이를 인정해 직권남용죄의 '직권남용'에 관한 해석을 그르쳤다.


또 논리칙 및 경험칙에 반하는 증명력 판단으로 롯데그룹의 묵시적
부정청탁을 인정해 대통령의 제3자뇌물수수죄를 인정했다"고 한 교수는 질타했다.


한 교수는 "이런 점들을 종합하면 헌재가 박 전 대통령 파면 탄핵결정 이유로 대통령이 그 지위를 이용하여 강요행위로 기업에 공익재단 설립 등 공익 명목 아래 거액의 출연이나 계약체결을 요구하고 최서원이 추천하는 사람의 채용을 요구하는 방법으로 최서원의 사익추구를 도왔다는 사실을 전제로 한 것은 모순"이라고 결론지었다.


또 대통령이 최서원에게 국정에 관한 문건을 유출하여 최서원의 의견을 비밀리에
국정에 반영하고 최서원의 사익추구를 도움으로써 공무원의 비밀엄수의무
(국가공무원법 제60조)를 위배하고 대의민주제 원리와 법치주의 정신을 훼손했다는 헌재 판단에 대해서도


한 교수는 "박 전 대통령은 최서원의 사익추구를 인식하지 못한 상태에서 국정운영을
잘하려고 자신이 신뢰할 수 있다고 여기는 조력자에게 자문이나 조언을 받기 위해
비밀로 분류되지 않은 자료를 건넨 것"이라며 "헌재의 판시를 도저히 납득하기 어렵다"고 말했다.


"국회·헌재 성급한 결정으로 깊은 국론분열"


한 교수는 "국회가 국정조사와 특검에 의한 수사를 실시하기로 의결하고도 그 조사·수사가 제대로 이루어지기 전에
성급하게 재통령에 대한 탄핵소추를 의결한 것은 정치인으로서 책임 있는 자세가 아니었다"며 "헌재도 탄핵심판
청구 사유와 동일한 사유로 형사소송이 진행되던 중임에도 불구하고 성급하게 탄핵결정을 한 것은 매우 부적절했다.


심지어 헌법재판소법이 예정하는 심판기간 180일
(헌법재판소법 제38조 본문)도 절반 밖에 지나지 않았음에도 탄핵결정을 선고한 것"이라고 비난했다.


이어 한 교수는 "그 결과 사실관계를 가릴 필요가 있는 사건에서 충분한 사실심리 없이 나온 탄핵심판은 국민 대부분을 설득하는 데 실패하고 이는 그 후 깊은 국론분열의 계기가 된 것으로 보인다"고 개탄했다.

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