공시송달의 의미에 대해서

[정승남세기영어교육연구회장]

공시송달의 의미에 대해서

【추후보완항소의 적법성, 공시송달 및 추완항소】《기간해태로 인한 소송행위추후보완의 요건, 허위주소로 송달한 사위판결, 추완항소제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미, 당사자가 책임질 수 없는 사유, 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 ‘특별한 사정’의 의미》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

출처 : https://yklawyer.tistory.com/m/8940

【추후보완항소의 적법성, 공시송달 및 추완항소】《기간해태로 인한 소송행위추후보완의 요건, 허위주소로 송달한 사위판결, 추완항소제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미, ..

【추후보완항소의 적법성, 공시송달 및 추완항소】《기간해태로 인한 소송행위추후보완의 요건, 허위주소로 송달한 사위판결, 추완항소제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미, 당사자가 책임질 수 없는 사유, 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 ‘특별한 사정’의 의미》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕 1. 공시송달 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.905-921 참조] 가. 총설 ⑴ 공시송달이란 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 민사소송법 191조의 규정...

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1. 공시송달 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.905-921 참조]

가. 총설

⑴ 공시송달이란 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 민사소송법 191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 따라 재판장의 명에 의하여 실시하는 송달을 말한다(민소 194조 1항).

⑵ 재판장은 민사소송법 194조 1항의 경우에 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있고, 직권으로 또는 신청에 의해 법원사무관 등의 공시송달 처분을 취소할 수 있다(3항, 4항).

⑶ 즉 개정 민사소송법에서 법원사무관등의 ‘공시송달처분’은 종전 재판장의 ‘공시송달 명령’에 대응하여 등장한 개념으로서 재판장의 명령 없이도 법원 사무관등의 독자적 판단에 의하여 공시송달을 실시할 수 있게 된 것이다.

⑷ 이 방식에 의한 송달방법은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하게 된다(민소 195조). 개정 민사소송법 194조 1항 및 195조에 따른 법원사무관등의 공시송달 실시행위(공시문 게시)는 법원사무관등의 공시송달처분으로서 그 실시행위에는 공시송달의 요건이 소명되었다는 법원사무관등의 판단이 포함된 것으로 해석된다.

⑸ 공시송달은 송달받을 사람으로 하여금 송달서류의 내용을 알 수 있는 기회를 만들어 줌으로써 송달의 효력을 발생하게 하는 것이므로 교부송달의 원칙에 대한 예외를 나타내는 것이고, 송달이 불가능한 경우 송달 시행을 의도하는 당사자의 권리를 보호하고 절차의 원활한 진행을 기하기 위하여 인정되는 것이기 때문에, 다른 송달방법이 불가능한 경우에 한하여 인정되는 보충적이고 최후적인 송달방법이다.

나. 공시송달의 적용범위

⑴ 공시송달이 가능한 경우

공시송달은 본안소송절차뿐만 아니라 강제집행절차에도 적용된다(민집 23조). 회생절차․파산절차․개인회생절차에도 적용되나(채무자회생법 33조), 공고로써 송달에 갈음하는 경우가 많기 때문에 실제상 필요는 적다.

민법에서도 표의자가 상대방을 알 수 없거나 소재를 알 수 없는 때에는 그 사람에 대한 의사표시는 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있다(민법 113조).

⑵ 공시송달이 허용되는 송달받을 사람

① 공시송달이 허용되는 경우 송달받을 사람은 당사자, 참가인, 소송의 피고지인(민소 84조), 소송인수인(민소 81조, 82조) 등과 이들의 법정대리인․대표자 또는 관리인 등 당사자에 준하는 사람에 한정된다.

그러나 이들을 당사자신문 등의 증거방법이나 석명의 목적을 위하여 출석을 요구하거나 또는 당사자가 출석하여 선서해야 하는 재산명시기일의 출석요구(민집 64조)를 하는 경우 등에는 공시송달에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없으므로 성질상 공시송달은 허용되지 않는다.

② 또한 특별대리인․부재자재산관리인과 같이 위에서 말한 당사자에 준하는 사람 등을 대신하여 송달받을 사람의 자격이 있는 사람이 있던가 또는 이를 선임할 수 있는 경우(예컨대, 민소 62조, 378조, 민법 22조)에는 공시송달이 허용되지 않는다.

⑶ 공시송달이 허용되지 않는 경우

① 먼저, 지급명령의 경우와 같이 공시송달을 허용하면 송달받을 사람에게 형평에 어긋나는 불이익을 야기하게 되는 때에는 공시송달을 할 수 없다(민소 462조 단서). 다만 소촉법 20조의2에 의한 예외가 있음을 유의하여야 한다.

지급명령, 화해권고결정, 이행권고결정, 조정을 갈음하는 결정의 경우와 같이 공시송달을 허용하면 송달받는 사람에게 형평에 어긋나는 불이익을 야기하게 되는 때에는 공시송달을 할 수 없다(민소 462조 단소, 225조 2항, 소액 5조의3 3항, 민조 38조 2항). 다만 2014. 12. 1.부터 시행된 개정 소송촉진 등에 관한 특례법은 은행 등 금융권 채권자가 그 업무 또는 사업으로 취득하여 행사하는 대여금, 구상금, 보증금 및 그 양수금 채권에 대하여 지급명령을 신청하는 경우로서 공시송달의 청구원인을 소명한 후 경우 공시송달을 할 수 있도록 규정하고 있다(소촉 20조의2).

② 공시송달에 의하여 기일이 통지된 경우에는 출석하지 아니한 당사자에게 그 책임을 물을 수 없으므로 자백간주의 효과가 발생하지 않는다(민소 150조 3항 단서).

공시송달에 의하여 소장부본이 송달된 경우에도 피고에게 답변서 제출을 기대할 수 없으므로 자백간주 무변론 판결을 할 수 없다(256조 1항 단서, 257조 1항).

③ 증인․감정인에 대한 출석요구서의 송달이나 제3채무자에 대한 진술최고서의 송달(민집 237조)은 절차상 그들의 출석과 진술이 필요한 경우이므로 그 성질상 공시송달의 방법에 의할 수 없다.

증거보전절차에 관하여는 급속을 요하는 외에 상대방의 지정이 불가능한 경우에도 특별대리인의 선임에 의하여 절차를 진행시킬 수 있으므로, 공시송달을 시행하는 것은 부적당하며 그 필요도 없다.

다. 공시송달의 요건

⑴ 당사자의 주소․거소․영업소․사무소와 근무장소를 알 수 없는 경우

① 송달장소를 알 수 없는지 여부는 일반적인 통상의 조사를 다하였으나 법정의 송달장소 중 어느 한 곳도 알 수 없는 정도의 객관성을 기준으로 판단한다. 즉 당사자의 주소, 거소, 사무소 또는 영업소와 근무장소를 알 수 없는 경우여야 한다.

종래에는 당사자의 주소․거소․사무소 또는 영업소를 알 수 없으면 족하였으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 당사자의 근무장소도 적법한 송달장소로 추가되었으므로, 특히 당사자에게 직장이나 근무장소가 없거나 또는 비록 법률상 행위로 취업하고 있더라도 그 근무장소를 알지 못하는 경우에 한하여 비로소 공시송달의 요건을 갖추게 됨을 유의하여야 한다.

② 따라서 소장의 당사자 표시란 이외에도 청구원인의 기재 내용 등에 근무장소가 나타나 있는 경우에는, 먼저 그 근무장소에 송달을 실시하여 보아야 할 것이지 곧바로 공시송달을 하여서는 안 된다.

또한 당사자의 주소 등을 알지 못하더라도 부동산에 관한 소송에 있어서는 등기부상 주소지에, 어음금 또는 대여금 청구소송에 있어서는 어음 또는 차용증서상의 주소지에 일단 송달을 시도해 보아야 할 것이다.

③ 당사자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 있는지 여부가 그 기준이 된다.

지배인과 같은 법률상의 대리인, 송달영수인과 같은 영수의 권한이 있는 사람의 주소 등이 명백하다면, 당사자나 법정대리인의 주소를 알 수 없다 하여도 공시송달의 요건에는 해당되지 않는다.

④ 법인의 경우 사실상 해산된 상태에 있거나 기타의 이유로 영업소․사무소가 폐쇄되거나 이전해 버렸을 뿐 아니라, 그 대표자의 주소․거소․근무장소 등 어느 것도 알 수 없는 경우에는 공시송달의 요건이 충족된다.

다만, 법인의 대표자가 사망하였고 달리 법인을 대표할 사람이 정하여지지도 아니하였기 때문에 그 법인에 대하여 송달 자체를 할 수 없는 경우에는 공시송달을 할 여지도 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다9985 판결).

이 경우 특별대리인 선임신청(민소 64조, 62조)을 권고하여 선임된 특별대리인에게 송달하여야 할 것이다.

⑤ 송달장소가 명확하지 않더라도 조우송달(민소 183조 3항)이 가능할 때에는 먼저 이를 시도하여 보아야 할 것이므로 곧바로 공시송달을 하는 것은 허용되지 않는다.

따라서 송달받을 사람이 자주 나타나는 특정의 장소를 아는 때에는 우선 그곳으로 통상의 송달을 시도해 보아야 할 것이다.

⑹ 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하므로, 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재이거나 장기출타로 인한 수취인부재로 송달되지 못하는 경우에는 공시송달을 할 수 있는 요건에 해당되지 않는다.

예컨대, 당사자의 사무소와 현재지가 기록상 명백한 경우에는 비록 우편집배원이 2회에 걸쳐 그의 주소지에 갔었으나 그 때마다 수취인이 부재하였다는 사유만으로는 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵다(대법원 1984. 11. 8.자 84모31 결정).

그러나 송달받을 사람이 주소나 거소를 떠나 더 이상 송달장소로 인정할 수 없게 되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당된다고 볼 수 있을 것이다.

⑦ 실무상 공시송달은 통상의 송달을 행한 후 송달이 불능된 경우에 행하는 것이 보통이지만, 공시송달 요건에 대한 소명이 있는 한 반드시 송달이 불능된 일이 있음을 요하는 것은 아니며, 송달이 불능된 경우라 하더라도 그것만으로써 곧바로 공시송달을 실시할 수 있는 것도 아님을 주의하여야 한다.

또한 송달받을 사람의 실제 주소를 알고 있음에도 허위의 주소를 기재하여 송달불능이 되도록 만들고, 공시송달에 의한 소송진행을 통하여 승소판결을 얻어내는 이른바 판결편취 사례가 실무상 적지 아니하므로, 공시송달을 행함에 있어서는 진실한 주소를 확인하는 등 신중을 기할 필요가 있다.

⑵ 외국에서 할 송달이 불가능한 경우

① 예컨대, 송달장소인 당해 외국과의 사이에 외교관계가 없는 경우, 공조의 조약․협정이나 관행도 없고 구체적인 사건에 있어서 우리 나라의 법원의 촉탁을 거절한 사례가 있는 경우 또는 그 나라가 전란․천재지변 중에 있어서 촉탁하여도 실효가 없다고 인정되는 경우가 이에 해당한다.

② 민사소송법 191조의 규정에 의해 외국의 관할 관청에 송달을 촉탁한 후 6월을 경과하였음에도 그 송달을 증명하는 서면의 송부가 없는 등 절차가 지나치게 지연되는 경우에도 이에 준할 것이다.

라. 공시송달의 절차

① 공시송달은 직권이나 당사자의 신청에 의하여 재판장의 명령으로 할 수 있다(민소 194조 1항).

당사자가 공시송달을 신청할 때에는 그 요건이 되는 사유를 소명하여야 하며(민소 194조 2항), 직권으로 하는 경우에도 공시송달을 할 수 있는 요건이 기록상 인정되는 경우가 아니면 직권이나 신청에 의해 조사촉탁 등의 방법으로 요건이 될 사실의 조사를 행한 후에 공시송달을 실시하여야 할 것이다.

② 공시송달 여부를 결정함에 있어서는 뒤에서 설명하는 바와 같은 여러 자료를 구비․제출하게 하고, 이를 검토한 후 다시 직권으로 조사․촉탁하는 등 신중을 기하지 않으면 안 된다.

상소심에서는 전심의 공시송달명령의 효력이 미치지 아니하지만, 공시송달 사유의 소명으로는 전심의 소명자료를 원용할 수 있고, 이 경우 전심의 소명자료가 불충분하다고 인정되는 때에는 다시 보충적 소명을 구할 것이다.

마. 법원사무관 등의 공시송달처분

⑴ 총설

① 법원사무관 등은 독자적인 판단으로 직권이나 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다(민소 194조 1항). 재판장은 직권이나 신청에 따라 법원사무관 등의 공시송달처분을 취소할 수 있다(4항).

② 당사자가 공시송달을 신청할 때에는 그 요건이 되는 사유를 소명하여야 하며(민소 194조 2항), 직권으로 하는 경우에도 공시송달을 할 수 있는 요건이 기록상 인정되는 경우가 아니면 재판장에게 보고하여 직권이나 신청에 의해 조사촉탁 등의 방법으로 요건이 될 사실의 조사를 행한 후에 공시송달을 실시하여야 한다.

③ 공시송달 여부를 결정할 때에는 뒤에서 설명하는 바와 같은 여러 가지 자료를 구비· 제출하게 하고 이를 검토한 후 소명자료가 부족하다고 판단되면 재판장에게 보고하여 조사·촉탁하는 등 신중을 기하여야 한다. 상소심에서는 전심의 공시송달 처분의 효력이 미치지 아니하지만, 공시송달 사유의 소명으로는 전심의 소명은 소명자료를 원용할 수 있고, 이 경우 전심의 소명자료가 불충분하다고 인정되는 때에는 다시 보충적 소명을 구할 것이다.

⑵ 신청에 의한 공시송달

㈎ 신청의 시기와 방법

공시송달의 신청은 법원사무관 등에게 한다.

공시송달의 신청은 소장 제출시부터 소송종료 후 판결 송달시까지 사이에 언제든지 가능하다(다만, 민소 185조에 따라 송달장소변경의 신고를 해태한 당사자 등에 대하여는 발송송달이 가능하므로, 적어도 한 번 이상 통상의 송달이 이루어진 이후에는 공시송달의 필요성이 별로 없게 되었다).

집행권원이 되는 공정증서의 송달에 관하여 공시송달의 요건에 해당하면 채권자는 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 공정증서의 공시송달을 신청할 수 있다(민집규 22조 5항).

신청의 방식은 서면 또는 말로 할 수 있고, 신청서에는 인지를 붙일 필요가 없으며, 공시송달 신청이 있으면 법원사무관등은 전산시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

㈏ 공시송달 사유의 소명

공시송달의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다(민소 194조 2항).

신청의 소명자료로서는 송달받을 사람의 최후 주소지를 확인할 수 있는 자료와 신청인이 송달받을 사람의 주거 발견에 상당한 노력을 한 사실 및 그럼에도 불구하고 이를 찾아낼 수 없었던 사실에 관하여 신빙할 만한 자료를 제출하면 될 것이다.

실무상으로는 통상 송달받을 사람의 주민등록등․초본(주민등록법 2조, 같은 법 시행령 43조. 주거지 이동 후 전입신고를 하지 않은 경우에는 해당 주소이동란에 직권말소의 사유와 그 연월일이 표시된다. 주민등록법 17조의2 제1항내지 5항, 같은 법 시행령 27조 1항) 또는 주민등록지를 알 수 없는 경우에는 호적등․초본(본적지와 주민등록지가 다를 경우 주민등록상황은 본적지에 통보되며 본적지에는 본적지통보접수처리부가 비치되므로 이에 의하여 주민등록지나 그 등록이 말소된 사실을 알 수 있다. 주민등록법 13조의3 제1항․3항)이 최소한 요구되고, 그 밖에 송달받을 사람의 최후 주소지에 대한 근친자 작성의 불거주확인서 등이 제출되기도 한다.

원고가 공시송달신청을 한 때에는 법원사무관등은 공시송달 요건에 해당하는지 여부를 1차적으로 검토한 후 소명이 부족한 경우에는 원고에게 소명자료 등을 제출하도록 보정권고를 한다.

종전 실무에서는 공시송달 요건에 대한 소명자료를 ‘불거주확인서’ 또는 ‘주민등록말소자등본’ 등으로 엄격하게 제한하는 경향이 있었으나, 불거주확인서는 현실 여건상 그 제출을 강제하기 어려운 경우가 대부분이고[“사실확인서 발급지침(행정자치부 예규 제80호, 2001. 7. 20.)” 참조], 또 주민등록말소자등본을 제출하기 위해서는 주민등록법상의 직권말소절차(주민등록법 17조의2)를 거쳐야 하므로 그 절차가 번잡하고 시간이 많이 걸리는 문제점 등이 있다.

그러므로 예컨대, 집행관 또는 법정경위가 실시한 송달통지서에 송달불능사유가 구체적으로 적혀져 있는 때에는 이것을 바로 공시송달의 소명자료로 활용할 수 있다.

법원사무관등은 공시송달의 요건에 해당하는지 여부가 불확실하거나 원고가 보정권고에 따르지 아니하는 때에는 공시송달신청을 불허하거나 다시 주소보정명령을 하는 등의 조치를 취하여야 한다.

㈐ 소명이 불충분한 경우의 조치

소명이 불충분한 경우 법원사무관 등은 신청인에게 소명자료의 보완을 명하여야 하는바, 그럼에도 보완하지 않는 경우에는 무작정 소송을 지연시킬 수 없는 것이므로 재판장에게 보고하여 직권에 의해 조사촉탁(민소 140조 1항 5호, 294조) 등을 할 필요가 있을 수 있다.

다만, 소송비용 부담과의 관계상 가급적이면 신청인에게 조사촉탁 등 신청을 하게 함이 바람직하다.

조사는 송달받을 사람의 본적지 시장․구청장 또는 읍․면장에게 본적지통보접수처리부상에 기재된 주민등록상황을 조회하거나 송달받을 사람의 원주소 또는 전출지의 관할경찰서에 소재수사를 촉탁하는 방법 등이 있다.

내국에 체류하는 외국인인 경우에는 법무부 출입국관리소에 외국인등록의 유무를 조회해 볼 필요가 있다.

이렇게 조사한 결과 송달장소가 판명되면 공시송달을 불허한다.

㈑ 공시송달신청에 대한 처분

공시송달의 요건이 소명되면 공시송달처분을 하여야 한다.

공시송달 요건에 해당한다고 볼 여지가 충분한데도 불구하고 공시송달신청에 대한 허부 재판을 도외시한 채 주소보정의 흠을 이유로 소장각하명령을 하면 위법하다(대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정).

법원사무관의 불허처분에 대하여는 민소법 223조에 의한 이의를 제기할 수 있다.

⑶ 직권에 의한 공시송달

재판장은 공시송달의 요건이 갖추어져 있고 소송의 지연을 피하기 위하여 필요함에도 당사자의 신청을 기대할 수 없는 때에는, 직권으로 공시송달을 할 수 있다.

실무상으로는 원고나 상소인 또는 신청인 등 적극적 당사자의 소재가 처음부터 불명인 경우(예컨대, 소장이나 항소장 등에 적극적 당사자의 주소가 잘못 기재된 경우)에 상대방이 공시송달신청을 하지 않거나 상대방의 소재 역시 불명한 때에는, 상대방에게 소장 등이 송달되기 전이면 공시송달로 소장 등의 보정을 명한 다음 보정기간 경과 후 소장각하명령 등을 행하고(민소 254조), 소장송달 후에는 공시송달로써 기일통지를 2회 한 후 출석하지 아니하는 경우에는 쌍불취하간주(雙不取下看做)로 처리하는 것(민소 268조 2항)이 통례로 되어 있다.

한편 송달이 이루어지던 당사자가 이사 등의 이유로 송달불능이 된 경우에는 바로 직권에 의한 공시송달을 할 수는 없고, 먼저 민사소송법 185조 2항의 규정에 따른 발송송달의 요건을 갖추었는지를 심사하여 등기우편에 의한 발송송달을 실시하여 보아야 한다.

그 밖에 당사자의 한쪽이 사망하고 상속인의 소재가 불명인 경우 등에도 공시송달의 필요가 있으나, 이 경우에는 가급적이면 상대방의 신청을 촉구하여 공시송달을 명하는 형식을 취함이 바람직하다.

직권으로 공시송달을 명하는 경우에도 그 요건에 관하여는 충분한 조사(직권에 의한)가 필요하며 그 범위와 정도 역시 신청에 의한 경우의 예에 준할 것이다.

금융기관 등의 신청에 의하여 진행하는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어서는 공시송달의 특례가 인정되고 있는바, 위 경매절차에서 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 무조건 공시송달의 방법으로 통지 또는 송달을 하게 되어 있다(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항).

바. 재판장의 공시송달명령

① ​재판장은 공시송달이 요건이 갖추어져 있고 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있다(민소 194조 3항). 법원사무관등은 공시송달 요건이 갖추어져 있는지 독자적으로 판단하기 곤란한 경우에 재판장과 협의하여 재판장의 공시송달명령 방식으로 업무를 처리한다면 신속한 절차 진행을 도모함과 동시에 공시 송달이 효력을 둘러싼 후속 분쟁을 방지할 수 있을 것이다.

② 재판장의 공시송달명령의 효력은 그 취소가 없는 한 당해의 심급에 있어서 지속되는 것이므로 그 심급에 관한 한 어떠한 송달서류이든 계속하여 공시송달방법에 의하여 송달할 수 있고, 그 명령 이후의 공시송달은 법원사무관등이 직권으로 행하게 된다.

③ 재판장의 공시송달명령에 대하여는 그 요건에 흠결이 있다고 하더라도 불복할 수 없고, 그 소명자료로 위조된 확인서 등이 첨부되었다 하더라도 그것만으로 독립하여 재심사유가 되지 아니한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다12131 판결).

사. 공시송달처분·명령의 취소

⑴ 취소사유 및 법원의 조치

① 적법한 공시송달 처분이 있은 후 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 때, 예컨대 송달받을 사람의 주소가 판명되거나 그가 출석한 때(이때에는 주소 보정을 명한다)에는 이미 행한 공시송달처분은 유효하므로, 재판장은 원칙적으로 이를 취소할 필요는 없으며 법원사무관등은 이후 송달만 통상의 송달 방법으로 하면 된다. 그 후 송달받은 사람이 다시 소재불명으로 된 때에는 원칙적으로 민사소송법 185조 2항의 규정에 의해 등기우편에 의한 발송 송달을 해야 할 것이다.

이와 같이 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 경우에 법원사무관등은 이후 송달을 공시송달처분으로 진행하지 않도록 특히 주의해야 한다.

② 다만 위와 같은 경우에도 재판장은 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 개개의 공시송달처분을 취소하여 다시 송달을 실시하도록 할 수 있다. 공시송달처분·명령의 취소명령은 재판장의 소송지휘에 관한 재판으로 재판장에게 상당한 재량이 부여되어 있기 때문이다.

③ 공시송달의 요건이 갖춰지지 않았음에도 공시송달처분을 한 후 그 흠이 나중에 발견된 때에는 해당 심급의 재판장은 직권 또는 신청에 따라 법원사무관 등이 행한 개개인의 공시송달처분을 특정하여 명령으로 취소해야 한다. 재판장이 법원사무관등의 공시송달처분을 취소하게 되면 이미 실시된 공시송달의 효력은 상실되므로 법원 사무관등은 다시 송달을 실시하여야 한다.

④ 적법한 공시송달명령이 있은 후 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 때에는 공시송달명령을 명령으로 취소해야 한다. 이때의 취소는 사정변경으로 인하여 더 이상 공시송달명령을 유지할 수 없어서 하는 것이고, 취소 전에 적법한 공시송달명령에 따라 실시된 송달을 소급하여 무효로 하는 취지가 아니다. 따라서 법원사무관등은 원칙적으로 취소명령 이후의 송달만 통상의 송달방법으로 하면 된다. 위와 같은 취지를 명확하게 하기 위하여 공지송달명령 취소명령에 “이 명령 이후 피고 OOO에 대한 송달은 통상의 방법에 의한다”라는 주문을 추가하는 방안도 고려할 만하다. 다만 위와 같은 경우에도 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 취소된 공시송달명령에 따라 공시송달의 방법으로 실시된 송달을 통상의 송달 방법으로 다시 실시하도록 할 수 있음은 앞에서 설명한 바와 같다.

⑤ 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았음에도 공시송달명령을 한 후 그 흠이 나중에 발견된 때에도 이를 명령으로 취소해야 한다. 이 경우에는 취소된 공시송달명령에 의하여 실시된 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 법원사무관등은 다시 송달을 실시해야 한다. 이와 같은 취지를 명확하게 하기 위하여 공시송달명령 취소명령에 “위 공시송달명령에 따라 공시송달의 방법으로 실시된 피고 OOO에 대한 송달은 통상의 방법으로다시 실시한다”라는 주문을 추가하는 방안도 고려할 만하다.

⑵ 공시송달처분의 취소

① 해당 심급에서 재판이 진행 중일 경우 당사자는 공시송달요건의 흠결을 이유로 공시송달처분에 대하여 취소를 신청할 수 있다. 공시송달로 의한 절차진행으로 불이익을 받았다고 주장하는 당사자가 신청하며, 공시송달취소신청서에는 인지를 붙일 필요가 없고 기록에 문건으로 가철한다.

② 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 있는데(민소 191조 4항), 이는 민사소송법 개정으로 추가된 조항이다.

③ 소송절차가 진행 중일 경우에는 재판장은 공시송달처분을 취소하고 법원사무관 등은 일반 원칙에 따라 다시 송달하면 되지만, 소송절차가 종료된 경우 재판장은 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 없고 당사자는 민사소송법 173조의 소송행위의 추후보완에 의한 항소 등을 통하여 법원사무관등이 행한 공시송달처분의 효력을 다툴 수밖에 없다.

⑶ 공시송달명령의 취소

① 재판장의 명령에 의한 공시송달 취소절차는 민사소송법 개정 전과 동일하며, 이미 발한 공시송달명령을 취소하는 별도의 명령을 하게 된다.

② 소송절차가 진행 중일 경우에만 취소가 가능하며, 소송절차가 종료된 경우에는 민사소송법 173조의 소송행위의 추후 보완에 의한 항소 등을 통해 공시송달 효력을 다툴 수밖에 없다.

아. 공시송달의 실시

⑴ 총설

① 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다(민소 195조).

구법에서는 법원게시판에 필요적으로 게시하는 외에 신문에 공고할 수 있고 또 외국 공시송달은 송달을 촉탁하였어야 할 사람에게 등기우편으로 통지하도록 되어 있었다.

② 그러나 2002년 개정 민사소송법은 새로운 전자통신매체의 발달에 부응하여 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법으로 탄력적으로 공시할 수 있게 하였다.

⑵ 공시송달의 공시방법

㈎ 공시송달명령이 있는 때에는 법원사무관등은 송달할 서류를 보관하고 ① 법원게시판 게시, ② 관보․공보 또는 신문 게재, ③ 전자통신매체를 이용한 공시의 세 가지 중 어느 하나의 방법으로 그 사유를 공시하여야 한다(민소규 54조 1항).

법원사무관이 위 방법으로 송달한 때에는 그 날짜와 방법을 기록에 표시하여야 한다(2항).

①의 방법은 종전부터 사용되어 온 공고방법으로 비용이 저렴하고 편리하나 실효성을 기대하기 어렵고, ②의 방법은 종래 주로 일간신문에 공고하여 왔으며 실효성 측면에서는 법원게시판 게시보다 우월하나 상대적으로 비용이 많이 드는 단점이 있으며, ③의 방식은 저렴한 비용으로 높은 공고효과를 기대할 수 있다.

법원은 현재 위 세 가지 공시방법 중 ③의 방식을 선택하여 <대법원 홈페이지의 전자게시판>을 활용하여 공시하고 있다(공고방법예규 2조).

㈏ 게시 또는 공시의 기간은 송달의 효력이 발생할 때까지의 기간 동안 할 것이 필요하고 또 그로써 충분하나, 실무상 불복재판이 허용되는 재판정본 등의 공시송달에 있어서는 그 효력발생 이후라도 불복만료일까지 게시하여 두어야 할 것이다.

송달받을 사람이 송달할 서류의 교부를 요구하는 경우에는 본인임을 확인하고 그에게 교부해 주어야 한다.

법원사무관등은 서류가 송달받을 사람에게 교부되지 아니하는 한 사건이 완결될 때까지 이를 보관하여야 한다.

⑶ 공시송달의 효력발생시기

① 최초의 공시송달은 대법원규칙으로 정한 위 세 가지 방법 중 하나로 실시한 날부터 2주가 지나야 송달의 효력이 생기고(민소 196조 1항 본문), 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 2월이 지나야 효력이 생긴다(민소 196조 2항).

위 기간의 계산은 민법에 규정에 따르게 되므로 초일은 산입하지 않는다. 그리고 말일이 일요일 기타의 일반의 휴일이면 그 다음날에 만료한다.

② 만일 공시송달의 효력이 발생되기 전에 본인이 찾아와 송달서류를 교부받으면 이는 해당 사건에 관하여 출석한 사람에게 직접 송달한 것으로 되어, 영수증을 받은 때에 그 송달의 효력이 발생하게 된다(민소 177조 2항).

그러나 이미 공시송달의 효력이 발생한 뒤에는 당사자에게 서류를 교부하였다 하더라도 이는 사실행위임에 불과하여 이미 발생한 송달의 효력을 좌우할 수는 없다.

따라서 이 경우 항소기간 등 불변기간도 공시송달의 효력이 발생한 날부터 진행되는 것이고, 영수증에 기재된 수령일자로부터 기산하는 것이 아님을 유의하여야 한다.

③ 같은 당사자에 대한 그 뒤의 송달은 실시한 다음날부터 바로 그 효력이 생긴다(민소 196조 1항 단서).

여기서 다음날이란 공시송달을 실시한 다음날의 오전 영시를 말하므로, 판결송달을 2회 이후의 공시송달로 할 경우 게시한 다음날부터 즉시 상소기간이 진행한다.

이 효력발생에 필요한 기간은 늘일 수는 있어도 줄일 수는 없다(민소 196조 3항).

⑷ 민법상 의사표시의 공시송달

① 민법에 의하면 사법(私法)상의 의사표시를 하는 경우에 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 때에는 민사소송법의 공시송달 규정에 의하여 송달할 수 있도록 되어 있다(민법 113조).

관할법원은 과실 없이 상대방을 알지 못하는 경우에는 표의자의 주소지를 관할하는 법원이고(재민 73-1), 상대방이 소재불명인 경우에는 상대방의 최후주소지의 관할법원이다.

② 신청이 있으면 신청사건으로 접수하여 재판사무시스템에 전산입력하고 독립한 기록으로 표지를 붙여 편철한다.

신청은 공시송달 요건의 존재를 소명하여야 하고 허가에 의해 게시하거나 공시하는 것은 민사소송법의 공시송달의 경우에 준한다.

다만, 같은 당사자에 대한 경우일지라도 의사표시를 할 때마다 별개의 신청과 허가가 필요하며 의사표시를 기재한 서면은 원본임을 요한다.

게시사항은 표의자, 상대방, 서류의 내용 등이며 14일의 게시기간이 경과한 후에 효력이 발생하여 당해 의사표시가 상대방에게 도달된 것으로 간주된다.

자. 요건을 갖추지 못한 공시송달의 효력

① 재판장의 공시송달 명령조차 없이 실행한 공시송달은 절대 무효이다.

그렇지만 공시송달이 법정 요건에 해당하지 아니하더라도 재판장이 공시송달을 명하여 일단 공시송달이 행하여진 이상 그 공시송달은 유효하다고 함이 확립된 판례이다(대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체결정, 1994. 10. 21. 선고 94다27922 판결).

② 다만, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 채 이루어진 공시송달은 그 효력이 있다고 하더라도, 각 변론기일에 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결).

③ 요건을 갖추지 못한 공시송달로 인하여 당사자가 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는, 민사소송법 173조에 의한 추후보완 절차에 의하여 구제받을 수 있다.

2. 기간해태로 인한 소송행위의 추후보완의 요건 (= 추완항소, 추후보완항소의 요건) [이하 대법원판례해설 제129호 이영진 P.441-460 참조]

가. 불변기간의 해태

⑴ 추후보완은 당사자가 그 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 인정된다.

따라서 불변기간이 아닌 다른 통상기간에는 추후보완이 인정되지 않는다.

판례는 대체로 법률이 불변기간으로 명시하지 아니한 법정기간은 불변기간이 아니라는 취지이다.

예컨대, 주소보정기간은 불변기간이 아니고(대법원 1978. 9. 5.자 78마233 결정), 민사소송법 268조 2항의 기일지정신청기간도 불변기간이 아니며(대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정), 민사소송법 456조 3항․4항의 재심제척기간도 불변기간이 아니어서(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다4079 판결), 모두 추후보완이 허용되지 않는다고 한다.

또한 상고이유서 제출기간에 대해서도 불변기간이 아니므로 추후보완이 허용되지 않는다는 것이 판례의 주류이다(대법원 1981. 1. 28.자 81사2 결정).

⑵ 또한 소송행위의 추후보완은 불변기간 기산의 기초가 되는 송달이 유효한 경우에 비로소 문제되는 것이므로, 제1심판결을 허위주소에서 다른 사람이 송달받은 경우와 같이 그 송달 자체가 무효인 경우에는 불변기간인 항소기간이 처음부터 진행될 수 없어 항소행위의 추후보완이라는 문제는 생기지 않고, 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다45449 판결).

나. 당사자가 책임질 수 없는 사유

⑴ ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 하는 것은 천재지변 기타 피할 수 없었던 사변보다는 넓은 개념으로서, 당사자가 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004다2083 판결, 1991. 3. 15.자 91마1 결정).

어떠한 사유가 이에 해당하는가의 여부는 결국 법원의 판단에 따라 정해진다.

⑵ 판례에 의하면 서울에서 수원으로 배달증명우편으로 발송한 항소장이 4일만에 배달된 점(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다34509 판결)이나, 자신이 구속되었다는 사정(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결)은 기간을 준수하지 못함에 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않아서 추후보완이 허용되지 않는다고 하였다.

여행이나 지방출장, 질병치료를 위한 출타 등으로 인하여 기간을 지키지 못한 경우에는 당사자 본인에게 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다.

만일 소송대리인이 있는 경우에는 예컨대, 소송대리인이 판결정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 기간을 지키지 못한 경우처럼 그 책임이 소송대리인에게 있는 이상 본인에게 과실이 없다 하더라도 추후보완은 허용되지 않으며(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결), 그 대리인의 보조인에게 과실이 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결).

⑶ 판례에 의하여 추후보완이 허용된 사례로는 다음과 같은 사례들이 있다.

우편배달원이 상고기록접수통지서를 원고의 마을에 사는 사람 편에 전하였으나 그가 이를 분실하여 원고에게 전하지 못한 경우(대법원 1962. 2. 8. 선고 60다397 판결), 당사자와 갈등이 있고 이해관계가 대립되는 가족인 어머니가 판결정본을 송달받은 후 당사자에게 전달하지 아니한 경우(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다11473 판결), 당사자의 무권대리인이 소송을 수행하고 판결정본을 송달받은 경우(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다55774 판결)에는 모두 당사자가 책임질 수 없는 사유로서 추후보완이 허용되고, 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).

또 채권자가 뒤늦게 소송계속 사실을 알고 제1심 변론종결 직후 채무자의 주장을 다투는 서면을 제출하였고 제1심 법원은 법정 외에서 전화를 통하여 채권자에게 변론재개신청서를 제출할 것을 권고하여 채권자가 우편으로 변론재개신청서를 제출하면서 송달이 가능한 채권자의 주소를 아울러 기재하였는데, 그 변론재개신청서가 선고기일 하루 전에 제1심 법원에 접수되었으나 법원이 그 접수사실을 알지 못한 채 판결을 선고한 경우(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다31410 판결)에도 추후보완을 인정하였다.

그 밖에 다음에서 설명하는 공시송달에서 송달받을 사람이 무과실인 경우도 추후보완이 허용된다.

다. 공시송달로 인하여 항소기간을 준수하지 못한 경우

⑴ 공시송달의 경우에는 그 당사자가 현실적으로 송달서류의 내용을 알 수 있는 경우란 거의 없다.

그러나 제1심 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 하더라도 그 송달은 유효한 것이므로, 항소기간의 도과로 그 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다.

여기서 상소의 추후보완을 허용할 것인지에 관하여, 판례는 공시송달제도의 기능과 송달받을 사람의 이익을 조화롭게 고려하여, 송달받을 사람이 송달사실을 몰랐고 또 모른 데 과실이 없을 것(즉, 선의와 무과실)을 요건으로 하여 추후보완이 허용되어야 한다는 견해를 취하고 있다.

이 경우 원고가 공시송달을 신청할 때에 원고에게 과실이 있었는지 여부는 추후보완의 허부와 관계없는 사항이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87므8 판결).

⑵ 판례는 일단 통상의 방식에 따라 적법한 송달이 이루어져 당사자가 소송계속 여부를 알고 있는 경우에는 소송의 진행상태를 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 의무가 있으므로, 그 후 공시송달로 진행되어 판결이 송달되었더라도 항소기간을 지킬 수 없었던 것에 당사자의 책임을 인정한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다30339 판결, 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결, 1994. 6. 14. 선고 93다62607 판결).

또한 법인인 소송당사자가 법인이나 그 대표자의 주소가 변경되었는데도 이를 법원에 신고하지 아니한 경우나(대법원 1991. 1. 11. 선고 90다9636 판결) 당사자가 주소변경신고를 하지 않아(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004다2083 판결), 결과적으로 공시송달의 방법으로 판결 등이 송달된 경우에도 추후보완이 허용되지 아니한다.

다만, 당사자가 소송계속 여부를 안 경우라 하더라도 법원의 잘못이 개재되어 공시송달이 이루어지게 된 경우에는 추후보완을 인정한다.

예컨대, 법원의 부주의로 주소를 잘못 기재하여 송달한 탓으로 송달불능이 되자 공시송달을 한 경우(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다31410 판결, 1990. 8. 28. 선고 90마606 판결), 당사자가 변론기일에 빠짐없이 출석하였는데 법원이 직권으로 선고기일을 연기하면서 그 통지를 누락하고 판결정본을 한여름 휴가철에 연속 송달하였다가 폐문부재로 송달불능되자 이를 공시송달한 경우(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다19069 판결)가 이에 해당한다.

나아가 원고의 주소가 정확하고 변동이 없음에도 우편집배원의 경솔하고 불성실한 업무처리로 인하여 주소불명이라는 이유로 송달불능으로 반려하거나(대법원 1982. 12. 28. 선고 82누486 판결), 불성실한 우편집배인이 ‘이사간 곳 불명’이라는 이유로 기일통지서를 반려(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1656 판결)한 까닭에 공시송달의 방법으로 진행된 경우에도, 모두 당사자가 그 책임 없는 사유로 인하여 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다.

⑶ 반면, 처음 소장부본 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우라면, 그것이 원고가 허위의 주소를 신고한 때문인 경우는 물론 그렇지 않다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 항소제기기간을 준수하지 못한 것은 당사자의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이어서 추후보완이 허용된다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결, 1981. 3. 24. 선고 80다2739 판결).

이는 당사자가 이사하면서 전출입신고를 하지 아니하여 주민등록 있는 곳에 실제 거주하지 않고 있더라도 마찬가지이다(대법원 1968. 7. 23. 선고 68다1024 판결).

라. 허위주소로 송달한 사위판결의 경우

⑴ 위와 같이 공시송달에 의하여 소송절차가 진행된 결과 판결이 선고된 경우 이외에도, 실무상 흔히 당사자가 법원에 상대방의 주소를 허위로 표시하여 상대방이 모르는 사이에 판결을 얻어내는 경우가 있다.

즉, 원고가 피고의 주소를 허위로 표시하여 그 곳으로 소장부본과 변론기일통지서를 송달하게 한 다음(피고 아닌 타인이 송달을 수령하도록 함) 마치 피고 자신이 송달받고도 불출석한 것처럼 법원을 속여 자백간주에 의한 승소판결을 얻어내는 경우이다.

⑵ 판례는 이 경우 그 판결의 송달 자체가 무효이므로 아직 그 판결이 피고에게 송달되지 않은 상태(즉, 미확정상태)가 계속되는 것으로 보고 있으며, 따라서 피고는 언제든지 통상의 방법에 의한(즉, 추후보완의 방식에 의하지 아니한) 상소를 제기할 수 있고, 상소의 추후보완이라든가 재심청구(민소 451조 1항 11호)는 허용되지 않는다는 입장을 취하고 있다(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결, 1994. 12. 22. 선고 94다45449 판결).

⑶ 또 판례는 원고가 피고의 주소를 알고 있으면서도 허위의 주소 또는 소재불명으로 표시하여 법원으로부터 공시송달명령을 얻어내어 판결을 받아 확정시킨 경우에는 그 판결이 일단 확정된 것으로 보고 재심청구(민소 451조 1항 11호)까지 허용하고 있다(대법원 1974. 6. 25. 선고 73다1471 판결).

따라서 이러한 경우에는 앞서 본 상소의 추후보완과 여기서의 재심청구 중 어느 쪽을 택하여도 무방하다(대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결, 1980. 7. 8. 선고 79다1528 판결).

마. 소송행위의 추후보완(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다19069 판결)

⑴ 판결의 요지

① 피고는 제1심에서 소장부본 및 최초의 변론기일 소환장을 그 주소지에서 송달받고 그 기일에 출석한 이후 계속 변론기일에 출석하여 소송을 진행하였는데, 법원이 직권으로 선고기일을 연기하면서 당사자에게 이를 통지하는 절차를 누락하고 판결을 선고한 후 피고의 주소지를 판결정본을 발송하였으나 1999. 8. 3. 부터 3일간 집배원의 3차에 걸친 배달 시에 모두 폐문부재로 송달불능되자 1999. 8. 6. 판결정본을 공시송달하였고, 그 후 피고가 1999. 9. 9. 법원에 가서 판결정본을 직접 수령한 후 1999. 9. 17. 추완항소장을 제출하였다.

② 원심법원은 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 공시송달의 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이라 할 것인데, 당초 소장부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달한 경우와는 달리 피고로서는 원래 변론종결 당시 고지받았던 선고기일 이후에는 판결이 선고될 것이라는 사실을 알 수 있었을 것이므로 판결선고 여부 및 그 결과를 알아볼 의무가 있다는 이유로 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없다고 판단하였다.

③ 대법원은, 피고는 제1심 소송절차에서 변호사의 도움 없이 직접 소송을 수행하면서 한 번도 빠짐없이 출석하여 소송을 회피하거나 지연하려는 행위를 한 적이 없었는데, 피고로서는 연기된 선고기일에 관하여 통지를 받은 바 없어 이를 스스로 확인하여 보기 전에는 제1심판결 선고를 알 수 없었던 반면, 제1심법원으로서는 선고기일을 직권으로 연기하면서 당사자에게 이를 통지하는 절차를 누락하였고, 나아가 판결정본에 관하여 피고에게 한여름 휴가철인 1999. 8. 3.부터 1999. 8. 5. 사이에 연속하여 송달을 시도한 후 송달불능되자 그 송달불능 사유가 폐문부재로서 피고에게 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당된다고 보기 어려움에도 불구하고 그 다음날 바로 공시송달의 방법으로 판결정본을 송달한 사정을 들어 정상적으로 소송을 수행하여 오던 피고가 원래 예정된 선고기일 직후의 재판진행상황을 그 즉시 알아보지 아니 함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 할지라도 이를 피고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 원심판결을 파기환송하였다.

⑵ 분석

소송이 진행되던 도중에 소송서류가 송달불능되어 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 소장부본부터 송달이 불가능하여 소송서류를 공시송달한 경우와는 달리 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로 당사자가 공시송달을 알지 못한 것에 과실이 있다고 하여 추후보완을 허용하지 않는 것이 대법원판례의 태도인데(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카25673 판결 ; 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결 ; 1997. 10. 24. 선고 97다20410 판결 ; 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등), 본판결은 소송당사자가 소송계속 사실을 알고 있었던 경우에는 기본적으로 항소추완의 요건으로서의 당사자의 무과실을 인정하기 어렵다는 기본 원칙을 유지하면서도, 거기에 덧붙여 법원이나 송달관계인의 과실이 당사자의 그 과실보다 현저히 크다고 인정되는 경우에는 당사자의 상대적인 무과실을 인정하여 항소추완을 허용함으로써 당사자에게 권리구제의 폭을 넓힌 점에 그 의의가 있다.

바. 다른 소송에서 선임된 피고 소송대리인이 공시송달로 진행된 이 사건 제1심 판결문을 송달받은 경우가 ‘피고가 책임질 수 없는 사유가 없어진 때’에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다305796 판결)

⑴ 이 사건의 쟁점은, 다른 소송에서 선임된 피고 소송대리인이 공시송달로 진행된 이 사건 제1심 판결문을 송달받은 경우가 ‘피고가 책임질 수 없는 사유가 없어진 때’에 해당하는지 여부(소극)이다.

⑵ 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 그 시점에 제1심 판결의 존재 및 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 알았다고 볼 것이지만, 다른 소송에서 선임된 소송대리인이 그 재판절차에서 위와 같은 준비서면 등을 송달받았다는 사정만으로 이를 당사자가 직접 송달받은 경우와 동일하게 볼 수는 없다.

⑶ 대법원은, 관련사건에서 선임된 피고 소송대리인이 공시송달로 진행된 이 사건 제1심 판결문을 송달받은 시점에 피고도 이 사건 제1심 판결의 존재와 공시송달로 진행된 사실을 알았다고 보아 그로부터 2주가 지나 제기된 추완항소를 부적법하다고 본 원심을 파기하였다.

사. 소장부본과 판결정본 등의 공시송달로 피고가 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 경우 추후보완항소의 허용 및 피고의 과실이 인정되는 특별한 사정의 의미(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다228745 판결)​

⑴ 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었다 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 이내에 추후보완항소를 할 수 있다. 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이란, 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란하게 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 피고가 소 제기 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치하였다는 등의 사정을 말한다.

⑵ 제1심법원이 소장부본과 변론기일통지서를 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 후 피고의 휴대전화번호로 전화하여 ‘소장부본을 피고의 주소지로 송달하겠다.’고 고지하고 변론기일과 장소를 알려주었는데, 이후 피고가 출석하지 않은 상태에서 소송절차를 진행하여 원고 승소판결을 선고한 다음 피고에게 판결정본을 공시송달의 방법으로 송달하였고, 그 후 피고가 판결정본을 발급받아 추후보완항소를 제기한 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 피고는 판결정본을 발급받은 날에야 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하는데, 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란하게 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다고 볼 만한 특별한 사정을 찾을 수 없고, 소장부본 등이 이미 공시송달의 방법으로 송달된 상태에서 제1심법원이 피고에게 전화로 연락하여 소장부본 송달에 관한 내용과 변론기일 등을 안내해 주었다는 정도의 사정만으로는 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 피고가 모른 데 대하여 피고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유가 있다고 섣불리 단정하기 어려우므로, 피고는 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 항소기간을 지킬 수 없었다고 볼 여지가 큰데도, 피고의 추후보완항소를 각하한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

아. 소송계속 도중 수감된 당사자의 송달장소변경신고의무의 존부 및 판결정본이 공시송달된 경우 추완항소의 허부(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다220618 판결)

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 법원이 당사자의 수감 사실을 모르고 판결정본을 당사자 주소 등에 공시송달한 경우 송달의 효력이 있는지(적극), ㈏ 수감된 당사자는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못해 추완항소를 할 수 있는지(적극) 여부이다.

⑵ 당사자가 소송 계속 중에 수감된 경우 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달하였다면, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 하더라도 재판장의 명령에 따라 공시송달을 한 이상 송달의 효력은 있다.

수감된 당사자는 민사소송법 제185조에서 정한 송달장소 변경의 신고의무를 부담하지 않고 요건을 갖추지 못한 공시송달로 상소기간을 지키지 못하게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있다. 여기에서 '사유가 없어진 때'란 당사자나 소송대리인이 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 새로 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.

⑶ 피고가 제1심 법원에 이행권고결정에 대한 답변서를 제출한 직후 교도소에 수감되었고, 제1심은 이러한 사실을 모르고 피고에게 변론기일통지서 등을 발송송달 방법으로 송달하고 원고 청구를 인용하는 판결을 선고한 다음 판결정본을 공시송달 방법으로 송달했으며, 피고가 교도소에서 출소한 후 추완 항소를 하자 원심이 추완 항소를 각하한 사안이다.

⑷ 대법원은, 제1심 법원이 피고에 대해 판결정본을 교도소장에게 송달하지 않고 피고 주소지로 공시송달을 한 것은 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있으나 송달의 효력은 있고, 다만 피고는 과실 없이 제1심 판결의 송달을 알지 못하여 책임을 질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하므로 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 항소를 할 수 있다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기 환송하였다.

3. 추후보완항소(추완항소)의 절차 및 재판 [이하 대법원판례해설 제129호 이영진 P.441-460 참조]

가. 추후보완의 신청

추후보완을 함에는 추후보완을 하는 자(당사자․소송대리인․보조참가인 등)가 해태한 소송행위를 그 방식에 쫓아서 하는 것으로 족하고, 따로 추후보완의 신청 같은 것은 필요 없다.

예컨대, 항소의 추후보완을 하는 경우라면 항소장을 제출하는 것만으로 족한 것이다.

다만, 실무에서는 “추후보완항소장”임을 명기하는 것이 관례이며 또 그렇게 하는 것이 편리하다고 하겠다.

나. 추후보완의 기간

⑴ 추후보완을 하여야 할 시기는 해태의 원인이 된 사유가 없어진 후부터 2주 이내이다(민소 173조 1항 본문).

다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 함으로써, 외국 거주자의 경우 국제우편으로 소송서류를 송달하는 데 소요되는 기간으로 인한 불이익을 구제하기 위하여 소송행위 추후보완 기간을 30일로 연장하였다(1항 단서).

여기서 ‘외국에 있던 당사자’란 장기해외여행 중인 자, 외국거주․체류 중인 자를 의미한다.

위 추후보완 기간은 불변기간이 아니므로 그 기간을 줄이거나 늘일 수 없으며, 부가기간을 정할 수도 없다(2항).

⑵ 여기서 ‘그 사유가 없어진 때’라 함은 천재지변 기타 이에 유사한 사실의 경우에는 그 재난이 없어진 때이고, 판결의 송달사실을 과실 없이 알지 못한 경우에는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다27922 판결).

특히 이혼사건의 경우에는 호적등본의 이혼사실 기재를 확인한 것만으로는 장애사유가 종료되었다고 할 수 없다(대법원 1990. 3. 13. 선고 89므1023 판결).

만약 전화로 판결선고와 송달 사실을 알게 되었다면, 그 때가 장애사유의 종료시기가 된다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다29860 판결).

다. 추후보완 허부의 재판

⑴ 추후보완사유는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.

따라서 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 이에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없고(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결), 당사자가 추후보완사유를 명백히 주장하지 않아도 그 취지가 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 당연히 그 사유에 대하여 판단하여야 한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다1795 판결).

추후보완 사유의 존재, 즉 송달받은 사람이 자기에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 송달 사실을 몰랐다는 사실에 관하여는 추후보완하는 자가 주장․입증하여야 하며, 추후보완된 소송행위를 심리할 법원이 이를 심리 재판한다. 법원은 추후보완사유에 한하여 변론을 제한할 수 있다(민소 141조).

⑵ 추후보완은 별도의 독립된 신청이 아니므로, 법원은 추후보완의 사유가 있다고 인정되면 독립된 재판을 할 필요없이 추후보완을 인정하여 본안에 관하여 재판하면 되고, 만일 추후보완 사유가 없는 때에는 추후보완된 소송행위는 불변기간을 도과한 부적법한 것이므로 이를 각하하는 재판(예컨대, 항소각하․상고각하 등)을 한다(대법원 1966. 3. 22.자 66마71 결정).

라. 상소의 추후보완과 판결의 집행력

판결은 상소기간이 도과되면 바로 확정되어 집행력이 발생하므로, 추후보완 소송행위를 하는 것만으로는 대상판결의 집행력․기판력이 배제되는 것은 아니다(대법원 1978. 9. 12. 선고 76다2400 판결).

따라서 패소한 당사자가 추후보완을 하면서 그에 의한 집행을 저지하려면, 민사소송법 500조에 의한 강제집행정지를 신청하여 강제집행의 일시정지나 강제처분의 취소를 받아야 한다.

4. 공시송달 및 소송행위의 추후보완 (= 추후보완항소, 추완항소) [이하 대법원판례해설 제129호 이영진 P.441-460 참조] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1219-1222 참조]

가. 관련규정

● 제173조(소송행위의 추후보완) ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.

② 제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다.

● 제194조(공시송달의 요건)

① 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관 등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다.

② 제1항의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다.

③ 재판장은 제1항의 경우에 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있다.

④ 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관 등의 공시송달처분을 취소할 수 있다.

● 제195조(공시송달의 방법)

공시송달은 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다.

● 제196조(공시송달의 효력발생)

① 첫 공시송달은 제195조의 규정에 따라 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생긴다. 다만 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다.

② 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 제1항 본문의 기간은 2월로 한다.

③ 제1항 및 제2항의 기간은 줄일 수 없다.

나. 추후보완항소가 가능한 경우 (= ‘소장 부본’부터 공시송달에 의하여 송달된 경우)

⑴ 소장 부본부터 송달되지 않아 계속 공시송달로 진행된 경우 원칙적으로 추완항소 가능하다. 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이므로 추후보완상소를 제기하는 것이 가능하다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004다67561 판결).

소장 부본 송달은 적법하게 되었는데 그 후 송달불능으로 공시송달을 통해 판결이 확정된 경우에는 원칙적으로 추완항소 불가하나, 예외적으로 인정되는 경우가 있다.

⑵ 판례의 태도

① 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결 : 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이다.

② 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004다67561 판결 : 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결정본의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었다 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 제기할 수 있다. 그리고 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이라 함은, 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란케 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 관련 사건의 절차를 통해 소제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치하였다는 등의 사정을 말하나(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다41484, 41491 판결 참조), 피고가 적극적으로 송달을 회피한 것이 아니라면 주민등록상 주소에서의 송달불능을 이유로 공시송달이 행하여졌다고 하여 전출신고를 하지 아니한 피고에게 판결의 공시송달 후의 상고기간 도과에 대한 과실이 있다고 할 수는 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93므324 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다15485 판결 등 참조).

나. 소송의 중간 단계에서부터 공시송달로 송달된 경우 (= 추후보완상소 제기 불가)

⑴ 소송의 중간 단계에서부터 공시송달로 송달된 경우 추후보완상소를 제기하는 것이 불가하다. 피고가 재판 진행 중인 사실을 알았다고 볼 수 있어 피고에게 과실이 있기 때문이다.

⑵ 공시송달이라고 해서 다 추완항소를 받아주는 것은 아니다. 소장부터 공시송달로 진행되면 확실히 추완항소가 인정된다.

그러나 소장이 피고에게 적법하게 송달된 후 재판 진행 중에 송달불능이 되어 공시송달이 시작된 경우에는, 송달장소 변경 신고의무의 해태로 추완항소가 허용되지 않는다는 것이 판례이다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다211886 판결).

송달장소가 변경된 당사자는 새로운 송달장소를 법원에 신고할 의무가 있다.

● 민사소송법 제185조(송달장소변경의 신고의무)

① 당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다

◎ 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다211886 판결

가. 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없고, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 참조).

나. 기록에 의하면, … 피고들은 소장 등을 송달받은 사실, 피고 1이 … 제1심법원의 감정인지정결정등본을 각 송달받은 사실, 제1심법원은 피고들에 대한 송달이 이사불명으로 송달불능이 되어 이 사건 건물의 주소지로 등기우편에 의한 발송송달의 방법으로 기일통지를 하여 … 2회의 변론기일을 거친 다음 … 판결을 선고하였는데, 피고들은 그 사이 제1심법원에 주소변경신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 소가 취하되었는지 여부도 확인하지 아니한 사실을 알 수 있다. … 피고들은 이 사건 소가 제기된 사실과 감정절차 등 소송이 계속 진행되고 있었던 사실을 알고 있었음에도 상당한 기간 동안 주소변경신고를 하지 아니하고 소송의 진행상황을 조사하지 아니하여 항소기간을 지키지 못하였으므로, 피고들이 항소의 불변기간을 지키지 못한 데에 과실이 없다고 할 수 없다.

⑶ 다만 사안에 따라 추후보완상소를 허용해준 케이스가 있어 사안에 따라 추후보완상소 허용 여부를 판단하여야 한다. 기록상 피고에게 송달한 만한 주소가 드러나 있고, 법원이 이를 찾아보았는지도 확인할 필요가 있다.

⑷ 그러나 교도소 등에 수감된 경우에는 송달장소만이 변경되는 것이 아니라 송달 대상자 자체도 변경되는 것이므로, 송달장소 변경 신고의무가 없다.

다. 추후보완항소의 요건과 주장·증명책임

⑴ 추후보완항소가 적법한 것으로 인정되기 위해서는 ① 책임질 수 없는 사유(= 수송달자의 부지와 무과실)로 불변기간을 지킬 수 없었다는 것과 ② 그 사유가 없어진 날부터 2주일(외국에 있는 경우에는 30일) 내에 게을리한 소송행위를 보완하였다는 것, 2가지의 요건을 모두 갖추어야 한다.

추후보완항소의 2가지 요건과 관련하여 판례 사안들에 의하면, 소장부본부터 공시송달된 사안의 경우는 특별한 사정이 없는 한 ① 요건이 충족되므로, 대부분 ② 요건의 충족이 문제 된다.

⑵ 한편 소장부본과 변론기일통지서 및 판결선고기일통지서 등이 모두 동거인인 소외인(피고의 동생)에게 송달되었음이 분명하고 그 소외인이 피고에게 위 소송서류를 전달하지 아니하였다는 사정 등을 알 수 있는 자료는 현출되지 않은 사안에서, 추후보완사유(판결 선고 및 송달 사실에 대한 부지와 무과실의 사정)의 주장․증명책임은 소송행위를 추후보완하는 자(추후보완항소를 제기한 사람)에게 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결).

⑶ 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록을 열람하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다38471 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다2005 판결 등 참조).

⑷ ‘판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다.’고 대법원이 인정한 사례로는 ① 상대방 당사자로부터 판결문 사본 등을 받은 경우(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결), ② ‘경매사건의 기록을 열람함으로써 판결이 공시송달된 사실을 알았다.’고 인정한 경우(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40660 판결) 등이 있고, ‘판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었음을 인정하기에 부족하다.’고 대법원이 인정한 사례로는 ① 유체동산 압류조서에 제1심판결의 사건번호가 기재되어 있었다거나, 압류집행 후에 피고의 집행문부여에 대한 이의신청이 기각된 사실이 있다는 사정만으로 판결정본까지 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알았다고 단정할 수 없다고 한 사례(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결), ② 제1심판결문을 제시받으면서 재판 및 강제경매신청의 경위를 설명받아 그 무렵 자신에 대한 제1심판결이 선고된 사실을 알게 되었다 하더라도, 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실까지 알게 되었다고 단정하기 어렵다고 본 사례(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다39734 판결)가 있다.

라. 공시송달과 추후보완항소의 허용

⑴ 송달받을 사람의 부지와 무과실을 요건(당사자가 책임질 수 없는 사유)으로 삼아 추후보완을 허용함으로써 해결을 모색하고 있다.

판례는 추후보완항소의 ① 요건에 관하여 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못하였다고 보고 있다.

즉 판례는 일관되게, 소송이 처음부터 공시송달의 방법으로 진행된 경우라면, 그것이 원고가 허위의 주소를 신고한 때문인 경우는 물론이고 그렇지 않은 경우라 하`더라도, 특별한 사정이 없는 한, 항소 또는 상고 제기기간을 준수하지 못한 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 보고 있다(대법원 1976. 4. 27. 선고 76다170 판결, 대법원 1981. 9. 8. 선고 80므53 판결, 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 88므5 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다6621 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결).

⑵ 한편 우편집배원이 우편송달통지서의 ‘배달 못한 사유’란에 기재한 송달불능 사유가 단순히 수취인 부재나 폐문부재인 경우에 송달받을 자의 주소 자체가 불명인 것은 아니므로 공시송달은 할 수 없는 것이 원칙이지만(대법원 2011. 10. 27. 자 2011마1154 결정) 실무상으로는 위와 같이 폐문부재 등으로 송달이 불능인 경우, 공시송달을 하면 ① 소송행위의 추후보완 법리에 의하여 당사자가 구제받을 수 있는 길이 있을 수 있고, ② 나중에 당사자가 법원에 찾아오는 경우 판결정본 등의 소송서류를 분실됨이 없이 직접 교부할 수 있으며, ③ 공시송달절차에 흠이 있어도 일단 송달의 효력은 발생한다는 것이 판례(대법원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정)의 태도인 점(판결정본의 송달이 하자 있는 공시송달에 의한 경우, 그 효력을 인정하지 아니하면 소송기록이 상소심에 와 있음에도 아직 원심의 판결이 송달되지 아니하여 이심의 효력을 부정하여야 하므로, 더욱 복잡한 문제가 발생할 수 있는 바, 일단 공시송달의 효력을 인정하고, 그로 인한 문제는 경우에 따라 소송행위의 추후보완 등으로 바로잡을 수 있다) 등을 고려하여 공시송달을 하는 경우도 더러 있다.

따라서 위와 같이 폐문부재 등으로 송달불능된 사안에서 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 당사자의 추후보완항소를 허용할 필요성이 더욱 크다고 볼 여지도 있다.

마. ‘① 책임질 수 없는 사유’에 대한 판례

대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다228745 판결의 사안은 소장부본부터 공시송달된 사안임에도 쟁점이 되는 부분은 ① 요건이다.

이에 관한 판례들은 다음과 같다.

⑴ 공시송달을 알지 못한 것에 과실이 있다고 한 판례(추후보완 불허)

① 대법원 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결(처음에는 송달되다가 송달불능으로 공시송달에 이른 경우)

② 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다41484, 41491 판결(당사자가 소송을 회피하거나 이를 곤란케 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 관련 사건의 절차를 통해 소제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치한 경우)

③ 대법원 1994. 2. 25. 자 93마1851 결정(당사자가 스스로 신고한 주소에 송달되지 않아 공시송달된 경우)

④ 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010므2082 판결(당사자가 제1심의 사건번호, 사건명, 청구취지, 원고와 피고의 성명 등을 포함하여 소제기가 된 사실을 알고, 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치한 경우)

⑵ 공시송달을 알지 못한 것이 무과실이라고 한 판례(추후보완 허용)

① 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다75000 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다8964 판결 등 다수 : 처음부터 공시송달로 진행된 경우

② 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 : 항소심에서 항소장부본 송달부터 공시송달된 경우

③ 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다19069 판결 : 법원의 부주의가 있는 경우

④ 대법원 2011. 10. 27. 자 2011마1154 결정 : 법원의 부주의가 있고, 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았던 경우

바. ‘① 책임질 수 없는 사유’ 요건 불충족을 이유로 추후보완항소를 각하한 원심을 파기한 최근의 대법원 판례

⑴ 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다41484, 41491 판결은 소장부본과 판결정본 등이 모두 공시송달된 경우이기는 하지만, 추후보완항소를 제기한 피고의 악의적 행태(소송을 회피하기 위하여 의도적으로 송달을 받지 아니한 것이 아닌지 의심할 소지가 충분하다)의 정도가 심한 반면, 원고는 소장을 피고에게 송달하기 위하여 상당히 많은 노력을 다했다고 보기에 충분한 예외적 사안에서 추후보완항소가 적법하다고 본 원심을 파기한 사례이다.

⑵ 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010므2082 판결 역시 소장부본과 판결정본 등이 모두 공시송달된 경우이기는 하지만, 피고가 제1심의 사건번호, 사건명, 청구취지, 원고와 피고의 성명 등을 포함하여 소제기가 된 사실을 알고, 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치하였다면 원고가 피고의 송달장소를 송달이 가능한 곳으로 하지 아니한 점에 과실이 있는지 여부에 불문하고, 피고가 항소제기기간을 준수하지 못한 것이 피고의 책임 있는 사유로 인한 것으로 볼 소지가 크다고 할 것임에도, 추후보완항소가 적법하다고 한 원심을 파기한 사례이다.

⑶ 위와 같은 판례들은 소장부본과 판결정본 등이 모두 공시송달된 경우 피고의 책임 있는 사유를 인정할 만한 특별한 사정이 인정되어 예외적으로 피고의 추후보완항소를 불허한 것인바, 일반적인 사안에 폭넓게 적용할 수 있는 판례가 아니다.

최근 선고된 일련의 판례들은 소장부본과 판결정본 등이 모두 공시송달된 사안에서 이러한 원칙을 분명하게 다시 확인하면서 추후보완항소를 차단하는 것은 신중해야 함을 강조하고 있다.

① 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다204138 판결 : 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란하게 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 관련 가사사건의 절차를 통해 원고의 이 사건 지급명령신청 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 방치하였다고 단정하기 어렵다고 본 사안

② 대법원 2021. 7. 8. 선고 2021다219949 판결 : 소장부본 등을 송달하려는 집행관과 피고가 휴대전화로 통화한 사실이 있음에도 송달이 이루어지지 않자, 제1심법원은 공시송달의 방법으로 피고에게 소장부본 등을 송달하고, 피고의 휴대전화번호로 전화하여 피고에게 제1심 소송 계속 중인 사실과 변론기일을 알려준 사례에서, 피고의 과실이 없다고 판단하고, 추후보완항소를 각하한 원심을 파기함.

③ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다266559 판결 : 원고가 피고를 상대로 원고의 배우자와의 부정행위를 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기하자 제1심법원은 피고 주소지로 소장부본 등 송달을 실시하였는데, 제1심법원 소속 집행관은 ‘본인을 만나 송달 취지를 설명하고 전달하려 하였으나 본인이 저항하며 서류를 받을 의사가 없다고 하여 송달할 수 없었다.’는 내용의 송달불능보고서를 제출하였고, 이후 여러 차례 폐문부재 등의 송달불능에 따라 소장부본과 판결정본 등이 모두 공시송달의 방법으로 송달되자 피고가 추후보완항소를 제기한 사례에서, 피고의 과실이 없다고 판단하고, 추후보완항소를 각하한 원심을 파기함.

사. 추완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미

⑴ ㈎ 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다.

㈏ 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결 등 참조).

대개는 판결문을 받아보았으면 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 알았다고 볼 수 있다. 소장 부본부터 공시송달되면 판결문의 형식적 기재사항에 피고의 주소가 ‘최후주소’로 기재되어 있기 때문이다.

㈐ 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우, 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 그 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다43533 판결 참조).

이 경우 ‘당해 판결이 있었던 사실을 알게 된 것’과 더불어 ‘판결의 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정’이 인정되어야 한다.

⑵ ㈎ 특별한 사정을 인정한 사례로는, ① 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다25670 판결), ② 제1심판결이 있었던 사실을 알게 된 후 그 대처방안에 관하여 변호사와 상담을 하거나 추완항소 제기에 필요한 해외거주증명서 등을 발급받은 경우(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다21222 판결) 등이 있고,

㈏ 부정한 사례로는 부정한 사례로는, ① 유체동산 압류집행을 당하였다는 등의 사정(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019다217179 판결), ② 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다17836 판결(제1심법원이 소장부본과 판결정본 등을 공시송달의 방법으로 피고에게 송달하였는데, 그 후 원고로부터 채권추심을 의뢰받은 회사 직원이 피고와 통화를 하면서 ‘제1심판결에 기한 채권추심을 한다고 말하였고, 이어 원고가 제1심 판결문에 기해 피고의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되자 피고가 제1심판결 등본을 발급받은 후 추완항소를 제기한 사안에서, 제반 사정에 비추어 채권추심회사 직원과의 통화 과정에서 판결문에 기하여 채권추심을 할 것이라는 이야기를 들었다는 사정만으로 피고가 제1심판결이 있었던 사실을 알았고 또한 소송기록 열람 등을 통하여 제1심 소송 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 발생하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례) 등이 있다.

아. 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 ‘특별한 사정’의 의미

⑴ 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다41484, 41491 판결 : 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란케 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 관련 사건의 절차를 통해 소제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치하였다면 공시송달에 의하여 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 하더라도 그 모른 데 대하여 피고에게 과실이 있다 할 것이므로 피고의 추완항소는 부적법하다 할 것이다.

⑵ 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010므2082 판결 : 피고가 소제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치하였다거나 스스로 신고한 주소로 송달이 되지 않아 공시송달이 되었다면 공시송달에 의하여 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 하더라도 그 모른데 대하여 피고에게 과실이 있다 할 것이므로 피고의 추완항소는 부적법하다 할 것이고(대법원 1970. 5. 29.자 70마312 결정, 대법원 1994. 2. 25.자 93마1851, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다41484, 41491 결정 등 참조), 공시송달의 방법으로 이루어진 원고 승소의 판결에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피고가 그 판결에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 원고가 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87므8 판결 참조).

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