행정처분 위법제청신청...장애인 보조기관련

[산내들]

장애인복지법 행정처분 위법제청신청서

사 건 : 장애인복지법 행정처분위법 제청 신청서.

신 청 인 : 김 완 중 명광 (alpenglow)특수화  주민번호

             주소: 서울시 강북구 송천동   전화 02-983  -83

위 사건에 관하여 신청인 김완중은 다음과 같이 행정처분제청신청

을 합니다.

신청취지

장애인복지법 제86조 제8호는 헌법 제12조 제1항(죄형법정주의 중 명확성

원칙)에, 장애인복지법 제65조 제2항은 헌법 제75조(포괄위임입법금지의 원

칙)에 위배될 소지가 있으므로 위법 제청을 한다.

라는 결정을 구합니다.

신청이유

1. 장애인복지법관련규정의 개요

가. 장애인복지법

제65조(장애인보조기구) ① “장애인보조기구”란 장애인이 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여 사용하는 의지(義肢)·보조기 및 그 밖에 보건복지부장관이 정하는 보장구와 일상생활의 편의 증진을 위하여 사용하는 생활용품을 말한다.

② 보건복지부장관은 제1항에 따른 장애인보조기구의 품질향상 등을 위하여 장애인보조기구의 품목·기준 및 규격을 정하여 고시할 수 있다.

제69조(의지·보조기제조업의 개설사실의 통보 등) ① 의지·보조기를 제조·개조·

수리하거나 신체에 장착하는 사업(이하 “의지·보조기제조업”이라 한다)을 하는

자는 그 제조업소를 개설한 후 7일 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 제조업소의 개설사실을 알려야 한다. 제조업소의 소재지 변경 등 보건복지부령이 정하는 중요 사항을 변경한 때에도 또한 같다.

②의지·보조기 제조업자는 제72조에 따른 의지·보조기 기사(補助器 技士)를 1명

이상 두어야 한다. 다만, 의지·보조기 제조업자 자신이 의지·보조기 기사인 경우에는 따로 기사를 두지 아니하여도 된다.

제86조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역이나

500만원 이하의 벌금에 처한다.

8. 제69조제2항을 위반하여 의지·보조기 기사를 두지 아니하고 의지·보조기제조업을 한 자

나. 장애인보조기구 품목의 지정 등에 관한규정(보건복지부 고시 제

2009-244호)

06 의지․보조기 ( Prostheses and orthoses)

06 33 교정용 신발 (Orthopaedic footwear)

06 33 03 교정용 신발(기성품) (Ready-made, off-the-shelf orthopaedic footwear)

대량 생산된 교정용 신발(구둣골이 깊고 접촉면이 부드러우며 목이 긴 신발 등)

06 33 06 교정용 신발(맞춤형) (Custom-made(bespoke) orthopaedic footwear)

개인의 특수한 요구에 맞추어 제작된 정형용 신발(접촉면이 부드러운 맞춤형 신발 등)

06 33 09 교정용 신발(기성품 개조형) (Customized footwear)

개인의 특수한 요구에 맞도록 개조된 표준형 구두

다. 장애인보장구 보험급여 기준 등 세부사항 별표2 (보건복지부 고시 제

2010-108호

분류	보장구 유형	전문과목
의지·보조기	팔의지, 다리의지, 팔보조기, 척추보조기, 골반보조기, 다리보조기	재활의학과, 정형외과, 신경외과, 신경과, 외과
기타 보장구	저시력보조안경, 콘택트렌즈, 돋보기, 망원경, 의안	안과
	보청기, 체외용 인공후두	이비인후과
	휠체어, 전동휠체어, 전동스쿠터, 정형외과용구두	재활의학과, 정형외과, 신경외과, 신경과, 외과

2. 재판의 전제성이 있는지 여부

가. 이 사건 공소사실 중 신청인 김완중의 장애인복지법위반 

이 사건 공소사실 중 신청인 김완중의 장애인복지법위반은 장애인복지

법 제86조 및 제69조 제2항에 따라 의지보조기 제조업자는 의지․ 보조기

기사를 1명이상 두어야 하고

정형외과용 구두는 정형외과용 구두사업자 등록증과 의료기기판매업 신고증으로

할 수 있음에도 불구하고 의지․ 보조기 기사 자격증 소지자에게 정형외과용 구두를

제조 판매 하라는데서 행정처분요청을 하는 바입니다,

나. 재판의 전제성 요건

위 법률심판제청이 적법하기 위하여서는 문제된 법률의 위법 여부가

재판의 전제가 되어야 합니다.

헌법재판소는 이와 관련하여 “재판의 전제성이라 함은

원칙적으로

① 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고,

② 위법여부가 문제되는 법률이 당해소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며,

③그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하며, 여기서 다른내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라

문제된 법률의 위법여부가 비록 재판의 주문자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는데 관련이 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이고,

당해 사건에 직접 적용되는 것은 아니라고 하더라도

당해사건의 재판에 간접적으로 적용되고 있으며, 심판대상 법조항의 위법여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다면 재판의 전제성 요건을 갖춘 것이다”라고 판시하고 있습니다(헌법재판소

2000. 1. 27. 선고 99헌바23 참조).

다. 이 사건 재판의 전제성을 갖추었는지 여부

1) 이 사건 공소사실의 적용법령인 장애인복지법 제86조 제8호는 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위배되어 위법일 경우 이 사건 장애인복지법 위반이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 재판의 전제성이 있다고 할것입니다(대법원 1992. 5. 28. 91도2825 판결 참조).

2) 장애인복지법 제65조 제2항은 이 사건 공소사실에 직접 적용되지 아니하나, 처벌조항인 제86조 제8호에 규정된 의지․ 보조기가 어떠한 것인지에 관해 보건복지부 장관이 정하는 고시로 정하도록 위임하고 있어 이 사건 재판에 간접적으로 적용된다 할 것이고,

제65조 제2항이 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되어 위법일 경우 이 사건 장애인용 구두가 의지․

보조기에 해당하는지 여부가 불명확하여 귀 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되므로 재판의 전제성 요건을 갖추었다고 할 것입니다.

3. 이 사건 장애인복지법 규정의 위법성

가. 장애인복지법 제86조 제8호

1) 헌법 제12조 제1항 죄형법정주의 중 명확성원칙의 내용

헌법재판소는 명확성의 원칙과 관련하여 “헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다.

이러한 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는 것으로,

이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고,

그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다

(헌법재판소 2000. 6. 29. 98헌가10 참조).

형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를

국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐더러

범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를

보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다

(헌법재판소 1996. 12. 26. 93헌바65 참조).

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한

의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부,

다시 말하면 예측가능성및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데,

법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁,

그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로,

결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다

(헌법재판소 2005.6. 30. 2002헌바83 참조)“라고 판시하고 있습니다.

2) 장애인보조기구의 개념

장애인복지법 제65조 제1항 장애인보조기구란 장애인이 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여

사용하는 의지(義肢)·보조기 및 그 밖에 보건복지부장관이 정하는 보장구와 일상생활의 편의 증진을 위하여 사용하는 생활용품을 말한다고 규정하고 있어 장애인보조기구는

 ➀의지․ 보조기

➁그 밖에 보건복지부장관이 정하는 보장구

➂일상생활의 편의 증진을

위하여 사용하는 생활용품으로 이루어짐을 알 수 있습니다.

위 장애인복지법 제65조 제1항에 의할 경우 ․

➁그 밖에 보건복지부장

관이 정하는 보장구와

➂일상생활의 편의 증진을 위하여 사용하는 생활

용품에 해당할 경우에는 의지․ 보조기 기사를 두지 아니 하더라도

장애인복지법 제86조 제8호에서 처벌하는 행위인 의지·보조기 기사를 두지 아

니하고 의지·보조기제조업을 한 자에 해당하지 아니한다 할 것입니다.

3) 의지․ 보조기 개념의 불명확성

장애인복지법은 제6장 장애인보조기구에서 장애인보조기구에 관해 위

와 같이 규정할 뿐 어떠한 것이 그에 해당하는지에 관해 전혀 규정하지

아니하면서 제86조 제8호에서 의지․ 보조기기사를 두지 아니하고 의지․

보조기제조업을 하는 경우를 처벌하고 있습니다.

위 제65조 제1항에 의할 경우 그 밖에 보건복지부 장관이 정하는 보장

구, 일상생활의 편의 증진을 위하여 사용하는 생활용품에 비해 의지․ 보

조기가 기능적으로 보다 중등도의 장애를 보조하는 기구라는 점만을 유

추할 수 있을 뿐 위 3가지를 구분하는 기준이 전혀 없어 어떠한 기능을

가지고 어떠한 장애를 보조하는 기구가 의지․ 보조기에 해당하는지 알 수

없습니다.

일반적으로 의수, 의족 등이 의지에 해당하는 것은 비교적 명확하다고

할 것입니다.

그러나 보조기의 경우 신체장애를 보조하는 기능이 있기만

한다면 보조기에 해당하는 것인지, 기계적인 작동이 있는 도구이어야 하

는지, 손가락보조기, 손목보조기, 척추보조기 등과 같이 명칭 자체에 의하

더라도 보조기임을 명확하게 알 수 있어야 하는지 여부 등이 불명확하여

어떠한 것이 이에 해당하는지 알 수 없고,

장애인복지법 제65조 제1항에서 규정한 기타 보장구 및 일상생활의 편의증진을 위하여

사용하는 생활용품과의 구분이 모호한 것입니다.

4) 소결

결국 처벌조항인 제86조 제8호는 의지․ 보조기가 무엇인지, 금지된 행

위가 무엇인지 불분명하여 통상의 사람에게 예측가능성을 주지 못하고

있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다 할 것입니다.

나. 장애인복지법 제65조 제2항

1) 헌법 제75조 포괄위임입법 금지 원칙의 내용

헌법재판소는 포괄위임입법금지의 원칙과 관련하여 “일반적으로 헌법

에 의하여 위임입법이 용인되는 한계로서, 법률에서 구체적으로 범위를

정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용

및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률

로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을

의미한다.

위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는

문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임

은 물론이고,

그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항

하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계

적으로 종합판단하여야 하며,

각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적

으로 검토하여야 한다.

특히 처벌법규에 관하여는 앞에서 본 바와 같이

그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 하는 것이므로,

처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정

할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며 이러한 경우

일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이

라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한

과 폭을 명백히 규정하여야 한다”라고 판시하였습니다(헌법재판소 2000.

7. 20. 99헌가15 참조).

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받

은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발

할 수 있다”라고 규정하여 법률이 대통령령에 위임하는 경우에 관해 규

정하고 있으나 이는 법률이 하위법령에 위임을 할 경우 법률에서 구체적

으로 범위를 정하여 위임하여야 한다는 것으로서 포괄위임입법금지 원칙

의 일반조항이라 할 수 있고,

법률이 대통령령보다 하위법령인 보건복지

부장관 고시에 위임하는 경우에는 포괄위임입법금지의 원칙이 보다 엄격

하게 적용되어야 할 것입니다.

2) 처벌법규의 위임과 같은 엄격한 기준에 의한 판단

이 사건 처벌조항인 장애인복지법 제86조 제8호는 의지․ 보조기 기사

를 두지 아니하고 의지․ 보조기제조업을 하는 경우 처벌한다고 규정하여

어떠한 것이 의지․ 보조기에 해당하느냐에 따라 처벌여부가 결정됩니다.

따라서 의지․ 보조기 개념의 규정에 관한 위임은 곧 처벌되는 행위를 위

임하는 것과 같다고 할 것입니다.

그런데 장애인복지법 제65조 제2항은 “보건복지부장관은 제1항에 따른

장애인보조기구의 품질향상 등을 위하여 장애인보조기구의 품목·기준 및

규격을 정하여 고시할 수 있다”고 규정하여 의지․ 보조기를 포함한 장애

인보조기구의 품목·기준 및 규격에 관해 보건복지부장관 고시에 위임하고

있으므로,

결국 이 사건 심판대상인 장애인복지법 제65조 제2항이 포괄

위임입법금지의 원칙에 위반되는지 여부는 처벌법규의 위임과 같은 기준

으로 판단하여야 할 것입니다.

3) 보건복지부 장관 고시에 포괄위임

장애인복지법 제86조 제8호는 “제69조제2항을 위반하여 의지·보조기

기사를 두지 아니하고 의지·보조기제조업을 한 자는 1년 이하의 징역이나

500만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고,

제65조 제1항은 “장애

인보조기구란 장애인이 장애의 예방·보완과 기능 향상을 위하여 사용하는

의지(義肢)·보조기 및 그 밖에 보건복지부장관이 정하는 보장구와 일상생

활의 편의 증진을 위하여 사용하는 생활용품을 말한다”라고 규정하고 있

으며

제2항은 “보건복지부장관은 제1항에 따른 장애인보조기구의 품질향

상 등을 위하여 장애인보조기구의 품목·기준 및 규격을 정하여 고시할 수

있다”라고 규정하고 있어 결국 의지․ 보조기가 어떠한 것인지에 대한 규

정에 관해 보건복지부장관 고시에 위임하고 있습니다.

의지․ 보조기는 처벌 여부를 결정하는 중요한 개념이나 이 사건 조항은

보건복지부장관이 정하는 고시에서 규정될 ‘의지․ 보조기’가 어떤 종류나

범위의 것이 될 것인지에 관한 대강의 기준을 제시하지 않고 있으고

장애인복지법의 전반적 체계와 관련 규정을 보아도 이를 예측할 만한 단서

가 없습니다.

다만 앞서 본 바와 같이 그 밖에 보건복지부 장관이 정하는

보장구, 일상생활의 편의 증진을 위하여 사용하는 생활용품에 비해 의지․

보조기가 기능적으로 보다 중등도의 장애를 보조하는 기구라는 점만을

알 수 있습니다.

이와 같이 의지․ 보조기의 기준이 불명확하여 같은 보건복지부장관이

정하는 고시 내에서도 의지․ 보조기가 어떠한 것인지에 관해 서로 다르게

규정되어 있습니다.

“장애인보조기구품목의 지정 등에 관한규정”에서는

교정용 신발을 의지․ 보조기에 포함하여 규정하고 있으나

“장애인보장구

보험급여 기준 등 세부사항”에서는 팔의지, 다리의지, 팔보조기, 척추보조

기, 골반보조기, 다리보조기만을 의지․ 보조기로 규정하고 정형외과용 구

두는 이에 해당하지 않는 ‘기타 보장구’로 규정하고 있습니다.

장애인복지법이 보건복지부장관이 정하는 고시에 의지․ 보조기의 규정

을 위임하려면 어떠한 것이 위 세가지 중 의지․ 보조기에 해당할 것인지

에 관해 대강의 기준을 제시하여야 할 것임에도 그러한 기준이 없어 고

시마다 달리규정하고 있는 것입니다.

4) 소결

결국 의지․ 보조기에 어떠한 것이 포함되는지에 관한 기준을 정함이 없

이 하위 법규에 포괄적으로 위임하는 것이어서 위임입법의 한계를 규정

한 헌법 제75조에 위반된다고 할 것입니다.

4. 결론

이상과 같이 장애인복지법 제86조 제8호는 의지․ 보조기의 개념이 불명확

하여 헌법상 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위배되고, 장애인복지법 제65조 제2항은 의지․ 보조기에 관한 규정을 보건복지부장관 고시에 포괄적으로 위임하여 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다고 할 것이므로 위법제청을 하여주시기 바랍니다.

2012. 4.

신청인의 김완중

국민신문고 .보건복지부 귀중