[심민 선생] 2019년 제28회 공인노무사 행정쟁송법 기출 - 문제 및 총평(1문. 문제분석)

[흐르는 강물처럼]

안녕하세요. 한림법학원에서 행정쟁송법을 맡고 있는 심민 선생입니다.

2019.09.06.(금) 저녁시간을 할애하여 「2019 공인노무사 2차 시험 행정쟁송법 해설특강」을 별도로 진행할 계획을 세워놓고 있습니다(19:00~22:30). 상세한 문제해설 및 압축한 예시답안(답안작성용)은 이 날 정식으로 배부해 드리도록 하고, 오늘은 간단한 총평 및 문제분석으로 갈음하도록 하겠습니다.

2010년 행정쟁송법 과목이 필수과목으로 전환된 후 우리 시험의 출제경향은 한 해도 거르지 않고 급격한 변화를 보여 왔으며, 결국 2018년은 「제1문(50점.일반사례) + 제2문(25점.일반사례) + 제3문(25점.준사례)」로 출제되어, 3개의 문제가 모두 사례문제(논술형 문제)로 포함되었습니다. 그리고 이번 시험 출제의 형식상 특징은 특별히 없으며, 2018년과 마찬가지로 제3문은 사례의 형식을 띠고 있지만, 결국 단문과 다르지 않은 준사례 문제로 출제되었습니다.

[매직행정법] 2019.08.24.찍기특강-수업내용.pdf

[매직행정법] 행정쟁송법 모의고사 - 문제모음.pdf

【문제 1】

사용자인 乙주식회사는 소속 근로자인 甲에 대해 유인물 배포 등 행위와 성명서 발표 및 기사 게재로 인한 乙주식회사에 대한 명예훼손행위를 근거로 감봉 3월의 징계처분을 하였다. 甲과 A노동조합은 2018. 9. 7. B지방노동위원회에 위 징계처분이 부당징계 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 구제신청을 하였다. 그러나 B지방노동위원회는 2018. 11. 6. 위 구제신청을 모두 기각하였다. 甲과 A노동조합은 B지방노동위원회의 기각결정에 불복하여 2018. 12. 20. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 3. 5. 유인물 배포 등 행위가 징계사유에 해당할 뿐만 아니라 징계 양정이 적정하고, 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호의 부당노동행위에 해당하지 않는다는 이유로 재심신청을 모두 기각하였다. 이에 甲은 중앙노동위원회의 재심에 불복하여 취소소송을 제기하려고 한다. 甲은 중앙노동위원회가 재심판정을 하면서 관계 법령상 개의 및 의결 정족수를 충족하지 않았다고 주장한다. 다음 물음에 답하시오. (단, 행정쟁송법과 무관한 노동법적인 쟁점에 대해서는 서술하지 말 것) (50점)

물음 1) 중앙노동위원회의 재심판정에 절차상 하자가 있음을 이유로 이를 취소하는 판결이 확정되었다. 중앙노동위원회가 이러한 확정판결에 기속되는 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 논하시오. (25점)

물음 2) 중앙노동위원회는 이 소송의 계속 중에 甲과 A노동조합의 유인물 배포행위가 정당하지 않은 노동조합행위에 해당하여 징계사유에 해당한다고 추가적으로 주장한다. 이러한 중앙노동위원회의 주장이 타당한지를 논하시오. (25점)

■ 총  평

노동관계 행정쟁송법(이하 노동행쟁이라 한다) 문제가 다시 출제되었습니다. 행정쟁송법 필수과목 전환 이후 그동안 노동행쟁 출제비중은 30.5%였습니다.

2012노조설립제도, 2012부해구제제도, 2014노조설립제도, 2016노조설립제도, 2016부노구제제도, 2017산재보험제도에 이어 2019년에는 부해구제제도와 부노구제제도를 혼합하여 출제되었습니다.

지난 채점평에서 “행정쟁송법 시험명칭에서 드러나듯이, 노동관계 행정쟁송법까지 출제된다.”고 제시한 바 있듯이, 우리 시험은 노동법의 내용을 담는 그릇이 되는 행정쟁송절차를 묻는 시험이라는 점을 고려하면, 일반사건 외에 노동사건에 관한 쟁송절차 문제를 출제하는 것이 이상하지는 않다고 생각됩니다.

그러나 2016년까지 노동행쟁 문제는 사건의 사실관계만 노동사건을 바탕으로 한 노동행쟁일 뿐, 일반행쟁 이론으로 어렵지 않게 해결할 수 있었으나, 틈새함정을 다수 포함한 2017년에 이어 2019년 문제에는 틈새논점이 상당수 포함되어 있습니다. 하여 노동행쟁 모의고사 훈련을 다수 하지 않은 수험생들에게는 그 자체로서 체감난도가 상당했을 것임에도 여기에 한 술 더 뜬 격이 아닌가 싶은 생각이 듭니다.

노동행쟁 사건을 바탕으로 처분사유 추가변경과 기속력 문제가 출제되었습니다. 이 자체는 예상이 가능했던 부분입니다. 2015년 이후 처분사유 추가변경 문제가 잠시 휴지기를 타고 있었으므로, 이것은 1순위 출제예상 테마였다고 봐야 합니다. 그리고 이제는 더 이상 단일 논점으로 출제하지 않는 경향에 있고, 처분사유 추가변경 문제를 출제할 때는 가장 손쉽게 퓨전 문제로 연결할 수 있는 논점이 바로 기속력 문제가 됩니다.

처분사유 추가변경을 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 방향으로 출제한다면, 처분사유 추가변경이 허용되지 않아 취소판결이 내려질 것이며, 그 후에 판결대상에서 제외된 사유를 근거로 다시 재거부처분 등 동일한 내용의 처분을 하더라도 기속력에 위반되지 않는다는 문제로 출제할 수 있습니다. 이것은 양 테마 모두 내용상 하자와 관련하여 출제할 때 그러한 공통분모가 만들어 집니다(필기노트 中 트라이앵글이론).

그런데 이번 문제는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우를 전제로 하여 처분사유 추가변경을 출제하려는 의도를 세우고, 또한 기속력을 절차상 하자의 문제로 연결을 시키려다 보니, 별도의 독립된 문제로 구성되었습니다.

문제의 사건 자체의 파악이 쉽지 않을 것으로 여겨져, 올해는 문제분석 내용을 이 글에 추가하도록 하겠습니다.

■ 문제분석

사용자가 근로자에 대해 행한 감봉처분은 사법상 행위로서 행정처분이 아니며, 따라서 징계처분 자체는 행정쟁송의 대상이 아니다. 노동권리분쟁의 본래적 구제절차는 민사소송에 의하게 되나 근로기준법(이하 근기법이라 한다) 및 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법이라 한다)은 부당해고 등 구제(이하 부해구제라 한다) 및 부당노동행위 구제(이하 부노구제라 한다)를 위한 ‘행정적 구제절차’로서 노동위원회제도를 마련하고 있는바, 근로자 및 노동조합(이하 노조라 한다)은 노동위원회(이하 노동위라 한다)에 구제신청이 가능하다.

이러한 구제신청에 대한 지방노동위원회(이하 지노위라 한다)의 초심은 (공법관계를 대상으로 하는 것이 아니므로, 진정 당사자심판이 아니고, 따라서 초심판정 역시 행정심판의 재결이 아니며) 사법관계를 대상으로 하는 부진정 당사자심판으로서 그 초심판정은 행정처분에 해당한다(처분으로서 재결).

그리고 지노위의 처분(초심판정)에 대한 중앙노동위원회(이하 중노위라 한다)의 재심은 행정심판법 제4조 제1항의 특별행정심판으로서 그 재심판정은 재결처분에 해당한다(행정심판의 재결).

노동위에의 구제신청은 부당해고 등이나 부당노동행위가 있은 날부터 3개월의 제척기간 내에 해야 하고(노동위원회규칙40조), 동 기간이 경과되면 ‘신청권’이 소멸하여(대판 2012.02.23, 2011두31505) 부적법한 구제신청이 되므로(처분신청의 절차요건 흠결) 각하결정의 대상이 된다(이는 신청권이 없으므로, 거부처분이 성립되지 않아 취소심판인 재심신청의 대상이 되지 않음). 사안에서 징계통지를 받은 날이 제시되어 있지 않은바, 구제신청의 3개월 경과여부를 알 수 없으나 단서가 없는 경우에는 정상적인 상황으로 파악하여 적법한 구제신청이 있었다고 문제를 해결해야 한다.

사안의 구제신청은 근로자와 노조가 함께 제기하였다고 하는바, 근로자는 부해구제 및 부노구제를 모두 신청하고 노조는 부노구제를 신청한 것으로 이해된다. 이 경우 불고불리원칙에 따라 관할 지노위는 부당징계 여부(근기법23조) 및 부당노동행위 여부(노조법81조)에 대한 심리를 하여야 한다.

사안에서 지노위는 위 구제신청을 모두 기각하였는바, 부해구제 및 부노구제의 신청 모두 인정되지 않았다(거부처분). 부해구제 사건(근기법31조①)과 부노구제 사건(노조법85조①) 모두 재심신청은 지노위 처분을 송달(통지)받은 날부터 10일 이내에 제기해야 하는데, 사안에서 (2018.11.06. 지노위의 기각결정이 있었고, 2018.12.20. 재심신청을 하였다고 하나) 초심판정일은 제시되었으나 그 송달(통지)일이 제시되어 있지 않으므로, 역시 정상적으로 적법한 신청기간(행정심판 청구기간) 내에 재심신청이 적법하게 진행된 것으로 보아야 한다.

문제에 의하면 재심신청의 청구인 역시 근로자와 노조 모두가 되며, 중노위 역시 불고불리원칙에 따라 재심에서 부당징계 여부 및 부당노동행위 여부에 대해 심리를 하여야 한다.

여기서 특기할 만한 점은 근로자와 노조가 재심신청을 하면서 구제신청을 함께 하지 않았다는 것인데, 중노위에 구제신청을 하려면 역시 3개월 이내에 해야 하고, 구제신청일과 재심신청일 간에만 3개월이 지난 것이 역수상 명백하므로 구제신청을 할 수 있는 권리(처분의 신청권)이 소멸했다고 보아야 한다.

중노위는 징계사유가 인정되고 징계양정도 재량의 일탈남용이 없다고 함으로써 부해구제 신청을 기각하고, 노조법 제81조 제1호의 부당노동행위에 해당하지 않는다고 함으로써 부노구제신청 역시 기각하는 판정을 내렸다. 다만, 여기서 부노구제 신청을 하면서 제시한 재심판정의 사유가 구체적 이유를 제시하지 않은 추상적 사유에 그치고 있다는 점에서 향후 소송에서 처분사유의 추가 또는 변경의 주장이 제기될 것이라는 복선을 주었다.

결국 초심과 재심에서 부해와 부노의 구제신청이 각각 모두 기각되었다. 그리고 근로자가 중노위의 재심판정에 불복하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

여기서 특기할 만한 점은, 노조는 제소를 포기하고 근로자만 소제기를 하였다는 점인데, 그렇더라도 (부노구제 신청만 가능한 노조와 달리) 근로자는 부해구제 및 부노구제 신청이 모두 가능하며, 근로자가 소송에서 중노위 재심의 절차상 하자를 주장하고 있는바, 중노위의 재심판정 중 일부에 대해서만 불복한 것이 아님을 알 수 있다. 따라서 행정법원은 부해구제 및 부노구제 신청에 관한 사건을 모두 심리해야 하게 된다.

물음 1)

중노위의 재심판정에 절차상 하자가 있음이 인정되어 취소판결이 확정되었다고 하는바, 그에 따른 판결의 효력으로서 (당사자는 중노위 위원장이므로) 관계행정청인 중노위에 부과되는 기속력이 논점이 된다.

다만, 행정소송법(이하 행소법이라 한다) 제30조 제2항과 제3항 중 기속력의 근거로 무엇이 적용되는지 문제된다.

행소법 제30조 제2항의 재처분의무는 판결에 의해 취소되는 처분등이 '당사자의 신청을 거부하는 것(기각결정)'을 내용으로 하는 경우에 주체,절차,형식 그리고 내용상 하자를 불문하고 적용되고, 같은 조 제3항의 재처분의무는 '신청에 따른 처분(인용결정)'이 '절차의 위법'을 이유로 취소되는 경우에 적용된다. 사안은 중노위에의 재심신청이 기각되었으므로, (그것이 절차상 하자의 문제에도) 제2항에 따른 재처분의무가 부과된다고 보아야 한다.

판결의 취지로서 재심판정의 개별적 위법사유는 절차상 하자가 있다는 것이 되므로, 중노위는 의결정족수를 갖추어 위법사유를 시정하고 다시 이전의 재심신청에 대해 심리를 하여야 하며, 다시 기각판정을 내린다고 하더라도 이는 기속력에 위반됨이 없는 행소법 제30조 제2항의 재처분에 해당한다.

☞ 이 부분 질문이 워낙 많아서 GS-2순환 수업자료 중 '노동구제 관련법령' 파일 올려드립니다. 노동위원회규칙 제99조 확인하면 됩니다. 개별법령에서 행정쟁송절차 규율하면서, 기속력 규정 두고 있는 경우는 곳곳에서 만나볼 수 있으며, 이 역시 그런 케이스입니다. 세부적인 내용은 이번 주 금요일 기출문제 해설특강에서 차근차근 설명드리고자 시간을 잡아 두었는데요. 위 총평은 하위법령까지 담지 않고, 전반적으로 무리없이 받아들일 수 있는 수준으로 작성하여 올려두었습니다. 특강에선 교수님들이 얼마나 많은 신경을 써서 완성도 높은 문제를 제시하고 계시는지, 그래서 어려워지는 현상을 어떻게 대응해야 하는지 방향을 제시하겠습니다. 중노위에 부과되는 기속력은 재처분의무가 맞습니다. 자세한 내용은 아래 댓글 답변 참고 바랍니다.

[매직행정법] GS-2순환(1회차) - 노동구제 법령자료.pdf

물음 2)

노동권리분쟁의 재심판정 취소소송 사건에서 근로자가 소제기를 한 경우에는 피고 중노위 위원장 또는 피고보조참가를 한 사용자 측에서 처분사유의 추가 또는 변경 주장을 하게 됨이 일반적이다. 그런데 사안은 중노위가 소송의 계속 중에 그러한 주장을 하였다고 하는바, 이는 (당사자인 중노위 위원장의 소송행위로 보고 논의할 수도 있겠으나) 법원이 관계행정청인 중노위를 신청 또는 직권으로 참가시키는 결정을 하였다고 보아야 한다(행소법17조. 행정청의 소송참가). 행정청의 소송참가는 오직 피고의 승소보조를 위해서만 이루어진다.

중노위가 부노구제 신청 부분에 대해 처음에 제시한 당초사유는 노조법 제81조 제1호의 부당노동행위가 아니라는 것이었고, 그 내용은 "근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위"를 사용자가 해서는 안 된다는 것이다. 소송도중 피고보조참가인 중노위가 이 사건 유인물 배포행위가 정당한 노동조합 활동이 아니라는 사유를 추가로 주장하였다.

처분사유 추가변경은 (불측의 손해로 인한 원고의 방어권을 보장하고 처분권주의를 위배되지 말아야 하므로) 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 가능하고, 따라서 당초의 사유와 소송도중 주장하는 다른 사유는 서로 기본적 사실관계의 동일성(이하 기사동이라 한다)이 인정되어야 한다.

그리고 ① (사실관계는 변경하지 않고) 단지 근거법령만을 변경하거나 추가하는 경우 ② 추상적 사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과하거나(구체화 표시) 불명확한 사유를 명확하게 하는 등의 경우에는 기사동이 인정된다. 사안은 ②에 해당하므로, 중노위의 처분사유 추가주장은 허용되며 이는 유효한 소송행위로 보아야 하므로, 법원은 이를 판단대상에 포함하여 심리해야 한다.

☞ 이 부분 관련하여 저희 수강생 외 학생분들의 질문이 많아 부연 설명 덧붙입니다. 사실 엄밀하게 위 풀이는 옳다고 볼 수 없습니다. 이유는 노동권리분쟁의 재심판정 취소소송의 심리에 있어 '간접적 심리방식'이 적용된다는 점을 빼놓고 판단했기 때문입니다.

이 문제는 2016년 이 사건 바탕판례 나온 이후그동안 3-4차례 여러 각도로 모의고사 출제하였던 것이며(맨~ 위에 첨부한 모의고사 모음파일에서 확인 가능함), 맨~ 아래 2019대비 이번 실전모의고사 해설을 보시면, 해당 법리를 적용하고 풀어놓고 있습니다. 그리고 금요일 기출해설 특강 예시답안에는 포함하였으나, 저희 수강생들에게 다른 강사님들 3순환 모의고사 문제를 풀어주면서 이 논점 문제를 출제한 것을 발견하지 못하여, 이곳에 글을 쓰면서 '간접적 심리방식' 법리를 반영하면 필요이상의 혼란을 줄 수 있을 것이란 나름의 판단으로 이를 배제하고 풀었습니다.

위와 같이 풀어놓은 이유는 ① 2011 제20회 공인노무사 기출 1문(관련법령에 의한 어업면허 축소사건) ② 2014 제23회 공인노무사 기출 1문(무자격 노동조합 설립신고 수리사건)의 전례에 비춰보면, 우리 시험은 하나 논점을 잘못 풀더라도 다음 질문 부분에서 별개로 득점이 가능한 구조로 문제를 출제해 왔습니다. ①의 경우 관련법령이 집행적 법규명령으로서 처분에 해당하지만, 이 부분을 못 풀어도 또 하나의 어업면허라는 처분을 제시하여 다음 질문해결이 가능하게 구성했고 ②의 경우 취소심판의 청구인적격이 흠결되어 본안재결의 절차상 하자에 따른 고유위법이 인정되나, 이 부분을 못 풀어도 2010.01.25. 행심법 개정과정에서 폐지된 취소명령재결을 제시하여 형식상 하자에 따른 고유위법이 인정되도록 문제를 구성했습니다.

판례에 따르면 문제에서 중노위가 재심판정을 하면서 노조법 제81조 제1호의 부당노동행위가 아니라고 한 것은 법원의 심사대상이 아니며, 이를 당초의 처분사유라 할 수 없습니다. 하지만 굳이 출제자가 판례변형을 하여 이 부분을 언급한 것은 노동사건 행정소송에 '간접적 심리방식'의 적용법리를 몰라도 일반사건 행정소송의 경우처럼 처분사유 추가변경 부분만 제대로 쓰더라도 점수를 주기 위함이라고 진단됩니다.

실제로는 어떻게 풀어야 하는지 맨~ 아래 해당 바탕판례 소개한 추가내용에서 소개하도록 하겠습니다.

[개인적인 생각]

지노위 초심판정과 중노위 재심판정의 법적 성질은 꼭 챙겨놓으라고 했던 것을 사용할 기회가 되어서, 문제에서 단서가 부족할 때 필요한 경우에는 경우의 수를 나누고 그렇지 않으면 정상적으로 취급하라 했던 스킬을 적용할 수 있어서, 중노위에 재심신청과 구제신청을 보통 함께 하지만 3개월이 지나면 재심신청만 할 수밖에 없다고 조심하라던 내용이 문제파악에 쓸모 있어서, 부해구제와 부노구제는 각각 별개의 제도라 별개의 청구로 심리하게 된다는 모의고사 논점이 도움이 되어서, 중노위의 재심판정이 기각결정인 경우에 기속력은 재처분의무가 된다는 모의고사 논점이 그대로 나와서, 거부처분 취소판결의 절차상 하자가 발생하면 행소법 제30조 제3항이 아니고 제2항이 된다는 수업내용이 이런 식으로 등장해서, 절차상 하자는 그 위법사유 시정하고 다시 같은 처분을 해도 기속력 위반이 아니라는 모의고사 논점이 출제돼서, 노동권리분쟁의 재심판정 취소소송은 언제나 소송참가를 하게 된다는 내용이 멋지게 문제로 만들어져서, 처분사유 추가변경이 다시 나오면 이번엔 기사동이 인정될 것이라는 예상이 틀리지 않아서, 모두모두 감사드립니다.

그렇게 보면 출제 교수님께서 참으로 많은 고민 끝에 하나의 문제를 만드셨구나 감탄을 하면서도, 정말 많은 함정 파두셨구나 싶어 학생들이 얼마나 당황했을까 하는 걱정의 마음도 같이 들었습니다.

【문제 2】

A국립대학교 법학전문대학원에 지원한 甲은 A국립대학교총장(이하 ‘A대학총장’이라 함)에게 자신의 최종입학점수를 공개해 줄 것을 청구하였으나, A대학총장은 영업비밀임을 이유로 공개거부결정을 하였다. 甲이 위 결정에 대하여 행정심판을 청구하였고 B행정심판위원회는 이를 취소하는 재결을 내렸다. 그럼에도 불구하고 A대학총장은 위 행정심판위원회의 재결을 따르지 아니하고 甲의 최종입학점수를 공개하지 아니하고 있다. 이에 甲이 행정심판법상 취할 수 있는 실효성 확보 수단을 설명하시오. (25점)

■ 총  평

행정심판 문제가 2018년에 이어 다시 출제되었습니다. 행정쟁송법 필수과목 전환 이후 그동안 행정심판 출제비중은 25%였습니다. 그 어느 시험보다 우리 시험은 행정심판의 출제비중이 높을 뿐 아니라, 2017.04.17. 행정심판법 개정의 여파가 아직 미치고 있다고 보여 집니다. 2018년에는 행정심판법 개정으로 거부처분 취소심판의 재처분의무 인정여부를 둘러싼 논란이 종식되었다는 의미에서 그 적법성을 전제로 한 가구제 수단을 물었다면, 이번에는 행정심판법 개정으로 간접강제 제도가 도입되었음을 묻고 있습니다.

이번에 도입된 행정심판법상 간접강제는 기존의 행정소송법상 간접강제 제도를 본 따서 만든 것으로 그 요건과 성질에 있어, 기속력에 위반되는 재거부처분 역시 재처분을 하지 않은 것이나 마찬가지로 간접강제 신청이 가능하고, 이것은 재처분의 지연에 따른 제재로서 행하는 손해배상제도가 아니라 금전을 무기로 심리적 압박을 가하는 이행강제금 제도에 해당합니다.

※ 노무사랑 카페 ‘행정심판법 제50조의2(위원회의 간접강제)’ 게시물의 사실관계 그대로 출제되었습니다.

http://cafe.daum.net/nomu-love/kzkE/91

【문제 3】

甲은 부동산의 취득으로 인한 취득세 및 농어촌특별세의 납세의무부존재확인소송을 제기하려고 한다. 이러한 납세의무부존재확인소송의 법적 성질에 관하여 설명하시오. (25점)

■ 총  평

이 문제는 점수를 주려고 내셨다고 보여 집니다. 아래의 판례 이상은 없어 보입니다. 형식상으로만 사례의 형태를 띠고 있을 뿐 실질적으로 단문에 해당하고, 아무래도 학생들은 텍스트보다는 시각적인 것으로 기억을 잘 하므로 필기노트 당사자소송에 관한 내용의 소개로 갈음합니다.

【바탕판례】

대판 2000.09.08, 99두2765

[1] 납세의무부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 당사자소송이라 할 것이므로 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다.
[2] 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호 (가)목, 제53조, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항을 종합하여 볼 때, 구(구)가 특별시세인 취득세를 신고 납부받아 특별시에 납입하는 것은 특별시 사무의 처리에 불과하여 구가 취득세를 신고 납부받는다고 하더라도 이로 인한 취득세의 귀속주체는 특별시라 할 것이고, 국세기본법 제2조 제1호 (거)목, 농어촌특별세법 제3조 제5호, 제5조 제1항 제6호, 제7조 제4항, 제5항, 제10조, 같은법시행령 제6조 제1항, 제10조 제1항, 제2항을 종합하여 보면, 구가 국세인 농어촌특별세를 지방세인 취득세에 부가하여 신고 납부받아 국고에 납입하는 것은 국가 사무의 처리에 불과하여 구가 농어촌특별세를 신고 납부받는다고 하더라도 이로 인한 농어촌특별세의 귀속주체는 국가라 할 것이다.

시험 당일 확인해야 할, 출제예상 논점10

01. 피청구인의 원고적격
02. 행정심판의 기속력 확보수단으로, 직접강제와 간접강제
03. 거부처분 취소재결 취소소송
04. 처분사유 추가변경
05. 부작위위법확인소송과 거부처분 취소소송 간의 소변경과 소병합
06. 이의신청제도
07. 정보공개제도
08. 사익보호 취지와 조리상 신청권
09. 노동권리분쟁의 행정적 구제절차와 권리보호이익
10. 휴업수당사건

※ 모의고사 적중문제 내역은 ‘노무사랑’ 카페에 별도로 제시해 드리도록 하겠습니다.

이번 2019대비 수강생 여러분들은 제게 공부의 정석이 무엇인지를 알려준 스승이고 감사한 분들이었습니다. 노동행쟁 나온다고 강변(?)해도 무조건 믿고 끝까지 따라와 주시고, 행정심판 문제 다시 나온다고 따로 특강을 해도 군말업이 와주셨던 그런 여러분이 있었기에 끝까지 포기하지 않고 저의 갈 길을 걸어볼 수 있었습니다.

찍기특강 때 이제 다 준비됐다고 감사인사 하며 보여주신 여러분의 감동적인 모습들, 그리고 이젠 8월의 마지막 날 랜선강의에서 만나자며 헤어지고, 혼자 학원에 나와 카메라와 독대하며 편지글을 읽고 유튜브에 올릴 수업을 만들었던 지난 주... 그 모든 것들이 주마등처럼 지나갑니다.

모두모두 정말 정말 잘 했습니다. 잘 견뎌주었습니다. 길벗이 되어 주셔서 감사했습니다. 행복한 동행이었습니다.

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위 파랑글씨 부연설명 덧붙인 부분에 대한 내용입니다.

'문제 1 - 물음 2'의 처분사유 추가변경 논점 관련하여 질문이 많은 관계로 해당 문제의 바탕판례 및 관련법리, 그리고 해당 논점 다수의 모의고사 문제 중 한림법학원 2회 실전 모의고사 문제로 출제했던 문제와 해설을 추가로 올려드립니다.

실전 모의고사의 경우 수강생 외 다수 인원이 응시를 하는 관계로 매우 상세한 해설로 작성하였으며, 시험이 종료된 시점이므로 꼼꼼히 읽어보시면 이후 2020대비 시험을 대비하시는 분들에게 도움이 여러방면으로 될 것이라 생각됩니다.

이번 총평 역시 (해당 법리를 적용한 모의고사를 그간 여러차례 출제하였으나) 수강생 외 다수의 수험생분들의 이해를 쉽게 하기 위해 해당 판례의 '간접적 심리방식'의 원리를 빼고 작성을 하였으나, 댓글 질문을 하나하나 답하기보다는 판례의 1문 사건과 그 법리를 그대로 소개하고 '간접적 심리방식'을 적용한 결론을 제시해 드리는 것이 낫겠다고 판단하였습니다.

[매직행정법] 2회 실전 모의고사-해설. 기출1문 비교자료.pdf

위 2019 대비 실전 모의고사 문제와 비교해 보겠습니다.

① 실전 모의고사의 경우, 사용자는 근로자에 대한 징계사유로 서로 기사동이 부정되는 A사유와 B사유를 제시하였고, 중노위는 그 중 재심판정에서 A사유만 제시했고, 소송도중 피고보조참가인 사용자가 소송도중 A,B 사유와 기사동이 부정되는 C사유를 제시하였습니다. 따라서 처분사유의 추가가 허용되지 않습니다.

② 이번 기출문제의 경우, 사용자는 근로자에 대한 징계사유로 서로 기사동이 부정되는 A사유와 B사유를 제시하였고, 중노위는 그 중 재심판정에서 A사유와 함께 D사유를 제시했고, 소송도중 피고보조참가인 중노위가 소송도중 A,D사유와 기사동이 인정되는 C사유를 제시하였습니다. 따라서 처분사유의 추가가 허용됩니다.

처분사유의 추가 또는 변경은 당초의 사유 중 하나와라도 기사동이 인정되면 허용이 될 수 있습니다.

기사동에 대한 판단기준을 살펴봅니다.

① 전혀 ‘다른 사안’에 대한 규율이 행해진 것과 같은 결과를 초래하는 경우는 물론 ② ‘동일 사안’에 대한 것이기는 하나 전과 ‘다른 규율’이 행해진 것과 같은 결과를 초래하는 경우(전연 별개의 규율)에는 기본적 사실관계의 동일성이 부정됩니다.

그리고 ① (사실관계는 변경하지 않고) 단지 근거법령만을 변경하거나 추가하는 경우 ② 추상적 사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과하거나(구체화 표시) 불명확한 사유를 명확하게 하는 등의 경우에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정됩니다. 이 경우에는 동일 사안과 동일 규율로 인정됩니다.

① 동일 사안 & 동일 규율: 기사동 인정
② 동일 사안 & 다른 규율: 기사동 부정

③ 다른 사안               : 기사동 부정

A사유: 유인물 배포 등 행위가 징계사유에 해당한다.
B사유: 성명서 발표 및 기사 게재가 징계사유에 해당한다.

D사유: 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호의 부당노동행위에 해당하지 않는다.

C사유: 甲과 A노동조합의 유인물 배포행위가 정당하지 않은 노동조합행위에 해당하여 징계사유에 해당한다.

우선 기사동 여부를 봅니다. 우선, 적용법령을 변경한 사실이 없으므로, '동일 사안' 여부만 판단하면 됩니다.

A사유와 C사유는 동일한 행위를 가지고 징계사유가 인정된다고 하는 것이므로 전혀 달라진 부분이 없으며, 따라서 기사동이 인정됩니다. C사유에서 A노동조합의 행위가 추가 된 것처럼 보이나, 이 문제는 근로자에 대한 징계사유 문제를 심사하는 것이므로, 노조의 행위 내용의 포함은 의미를 가지지 않습니다.

D사유와 C사유 역시 추상적 사유를 구체적으로 명확히 설명하는 것으로 기사동이 인정됩니다(이런 식의 정보공개 판례 다수 있음). 그러나 중노위가 제시한 재심판정의 처분사유는 법원의 심사대상이 아니므로, D사유와의 비교는 처분사유 추가 가능여부를 판단함에 있어 아무 의미를 가지지 않습니다.

문제 1. 바탕판례 / 대판 2016.02.29, 2015두38917

【판결요지】

사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 ‘부당해고 등’이라 한다)을 하지 못한다(근로기준법 제23조 제1항). 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있고(근로기준법 제28조 제1항), 지방노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 다시 중앙노동위원회에 재심신청을 할 수 있다(근로기준법 제31조 제1항). 아울러 사용자나 근로자는 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 행정소송법 규정에 따라 소를 제기할 수 있다(근로기준법 제31조 제2항).

부당해고 등의 구제절차는 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지를 심리하고, 부당해고 등으로 인정되면 적절한 구제방법을 결정하여 구제명령을 하는 제도로서, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 심사 대상이다.

그리고 부당해고 등의 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 재심판정 취소소송의 소송물은 재심판정 자체의 위법성이므로, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지를 심리하여 재심판정의 위법성 유무를 따져보아야 한다. 한편 근로자에 대한 징계처분에 정당한 이유가 있는지는 징계위원회 등에서 징계처분의 근거로 삼은 징계사유에 의하여 판단하여야 한다.

위와 같은 부당해고 등의 구제절차 관련 규정, 재심판정 취소소송의 소송물, 심리 방식, 심판 대상이 되는 징계사유 등을 종합하면, 재심판정이 징계처분의 정당성에 관한 판단을 그르쳤는지를 가리기 위해서는 징계위원회 등에서 징계처분의 근거로 삼은 징계사유에 의하여 징계처분이 정당한지를 살펴보아야 한다. 따라서 여러 징계사유를 들어 징계처분을 한 경우에는 중앙노동위원회가 재심판정에서 징계사유로 인정한 것 이외에도 징계위원회 등에서 들었던 징계사유 전부를 심리하여 징계처분이 정당한지를 판단하여야 한다.

【피 고】 중앙노동위원회위원장

【피고보조참가인, 상고인】 삼성물산 주식회사(2014년 변경 전 상호: 삼성에버랜드 주식회사, 2015년 변경 전 상호: 제일모직 주식회사)

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 관한 판단

가. 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 ‘부당해고 등’이라 한다)을 하지 못한다(근로기준법 제23조 제1항). 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있고(근로기준법 제28조 제1항), 지방노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 다시 중앙노동위원회에 재심신청을 할 수 있다(근로기준법 제31조 제1항). 아울러 사용자나 근로자는 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 행정소송법 규정에 따라 소를 제기할 수 있다(근로기준법 제31조 제2항).

부당해고 등의 구제절차는 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지 여부를 심리하고, 부당해고 등으로 인정되면 적절한 구제방법을 결정하여 구제명령을 하는 제도로서, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 심사 대상이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96누15718 판결 등 참조).

그리고 부당해고 등의 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 재심판정 취소소송의 소송물은 재심판정 자체의 위법성이므로, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지 여부를 심리하여 재심판정의 위법성 유무를 따져보아야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두902 판결 등 참조). 한편 근로자에 대한 징계처분에 정당한 이유가 있는지 여부는 징계위원회 등에서 징계처분의 근거로 삼은 징계사유에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95누16684 판결 등 참조).

위와 같은 부당해고 등의 구제절차 관련 규정, 재심판정 취소소송의 소송물, 그 심리 방식, 심판 대상이 되는 징계사유 등을 종합하면, 재심판정이 징계처분의 정당성에 관한 판단을 그르쳤는지 여부를 가리기 위해서는 징계위원회 등에서 징계처분의 근거로 삼은 징계사유에 의하여 징계처분이 정당한지 여부를 살펴보아야 한다. 따라서 여러 징계사유를 들어 징계처분을 한 경우에는 중앙노동위원회가 재심판정에서 징계사유로 인정한 것 이외에도 징계위원회 등에서 들었던 징계사유 전부를 심리하여 징계처분이 정당한지 여부를 판단하여야 할 것이다.

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 원고에게 이 사건 유인물 배포 등 행위(이하 ‘제1징계사유’라 한다)와 원고의 이 사건 성명서 발표와 기사 게재로 인한 참가인의 명예훼손행위(이하 ‘제2징계사유’라 한다)를 근거로 감급(봉급감액을 의미한다) 3월의 징계처분(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)을 하였다.

(2) 원고와 삼성노동조합은 2012. 9. 7. 경기지방노동위원회에 이 사건 징계처분이 부당징계 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하여 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2012. 11. 6. 위 구제신청을 모두 기각하였다.

(3) 원고와 삼성노동조합은 위 기각결정에 불복하여 2012. 12. 20. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2013. 3. 5. 제1징계사유만 징계사유에 해당한다고 인정하면서도 징계 양정이 적정하고, 노동조합법 제81조 제1호의 부당노동행위에 해당하지 않는다는 이유로 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

다. 원심은 이러한 사실을 토대로 이 사건 재심판정 취소소송에서 제2징계사유에 대해서도 심리·판단해야 한다는 참가인의 주장은 중앙노동위원회의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 새로운 처분사유를 추가하여 심리하는 것이 되어 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은, 가사 참가인의 주장과 같이 이 사건 재심판정 취소소송에서 제2징계사유의 인정 여부를 심리·판단하여야 한다고 하더라도, 원고가 참가인의 직원인 소외인의 사망사건에 관해 삼성노동조합 명의로 성명서를 발표하거나 언론사와 인터뷰를 하게 된 경위, 위 성명서와 인터뷰의 목적과 구체적 내용 등에 비추어 볼 때, 원고가 제2징계사유와 같은 비위행위를 저질렀다고 인정할 수 없다고 판단하였다.

먼저 원심의 위 주위적 판단을 본다. 위에서 보았듯이 참가인이 제1, 2징계사유를 들어 이 사건 징계처분을 한 이상, 원심으로서는 중앙노동위원회가 이 사건 재심판정에서 징계사유로 인정한 제1징계사유 이외에도 제2징계사유를 심리하여 징계처분이 정당한지 여부를 판단하였어야 한다. 따라서 원심의 판단에는 부당해고 등 구제재심판정 취소소송의 심리·판단 대상 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

다음으로 원심의 가정적 판단을 본다. 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 제2징계사유에 관한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 징계사유인 명예훼손행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

이와 같이 제2징계사유가 인정되지 않는다고 본 원심의 가정적 판단이 정당한 이상, 원심판결 중에서 제2징계사유를 심리·판단할 필요가 없다는 주위적 판단이 위와 같이 법리를 오해한 잘못이 있기는 하지만, 이는 판결의 결과에 영향이 없다. 이에 관한 상고이유 주장은 결국 이유 없다.

2. 상고이유 제3점, 제4점에 관한 판단

원심은 삼성노동조합의 위원장인 원고 등이 한 이 사건 유인물 배포 등 행위는 정당한 노동조합활동에 해당하고, 이 사건 징계처분은 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자에게 불이익을 주는 행위로서 노동조합법 제81조 제1호에서 정한 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당한 노동조합활동의 범위와 부당노동행위 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[보충판례] 대판 1997.03.14, 95누16684

부당해고 등의 구제신청에 있어서의 심사의 대상은 근로자에 대한 해고 등의 징벌이 정당한 이유가 있는 것인지의 여부일 뿐이고, 징벌이 정당한 이유가 있는지 여부의 판단은 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사유에 의하여 판단하여야 하므로, 부당해고구제재심판정취소소송에 있어서도 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사유에 의하여 징벌이 정당한지 여부를 판단하고, 이에 의하여 부당해고구제재심판정이 징벌의 정당성에 관한 판단을 그르쳤는지 여부를 판단하여야 한다.

※ 간접적 심리방식

1. 의의
「간접적 심리방식」이란 행정적 구제절차에서 쟁송의 대상이 되는 처분 등의 위법 또는 부당여부를 판단하기 위하여, 사용자의 행위를 실질적이고 궁극적인 심판대상으로 삼아 직접적으로 심사하는 것을 말한다.

2. 判例
判例는 부당해고 등 구제절차는 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지를 심리하는 제도로서, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 심사대상이며, 부당해고 등의 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 재심판정 취소소송은 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지를 심리하여, 재심판정의 위법성 유무를 따져보아야 한다고 판시하였다.

3. 소결
(사용자의 행위가 부당노동행위 또는 부당해고 등에 해당하는지를 직접적으로 심사하는 지노위의 초심뿐만 아니라) 중노위의 재심 및 재심판정 취소소송 등 행정소송에서 역시 심판기관은 사용자의 행위가 부당노동행위 또는 부당해고 등에 해당하는지 여부를 실질적이고 궁극적인 심판의 대상으로 한다(직접적 심리대상).

즉, ① (지노위의 처분에 대한) 재심절차에서 중노위가 단지 초심판정의 사유만을 기초로 심리하는 것이 아니며, 지노위의 초심판정이 사용자의 행위에 대한 판단을 그르쳤는지를 가리기 위해, 사용자의 행위의 당부를 살펴서 초심판정의 위법 또는 부당 여부를 따지게 되고 ② (재심판정 취소소송 등) 노동위원회의 판정에 대한 행정소송에서 법원 역시 재심판정의 사유만이 아니라 사용자의 행위의 당부를 심사하고 이를 바탕으로 노동위원회 판정의 위법여부에 대한 재판을 하게 된다.

※ 재심판정 취소소송에서 법원의 심사대상 -「간접적 심리방식」

1. 문제점
부당해고등 및 부당노동행위 구제신청에 대한 재심판정 취소소송의 본안재판에서, 법원이‘재심판정(중노위의 행위)’과‘불이익 처분(사용자의 행위)’중 무엇을 심사대상으로 삼아야 하는지 문제된다. 이것은 처분사유의 추가 또는 변경과 관련해서, 당초 처분의 사유를‘재심판정의 처분사유’로 보아야 하는지, 아니면‘불이익 처분의 처분사유’로 보아야 하는지의 문제로 된다.

2. 법원의 심사대상
① 만약 법원이‘재심판정’을 심사대상으로 삼아야 한다면, 당초의 처분사유는 오직 ‘재심판정의 처분사유’로 한정되며, 피고 또는 피고보조참가인이 소송도중 주장한 나머지 사유는 모두 새롭게 주장한 다른 처분사유로 되나 ② 그렇지 않고 법원이‘불이익 처분’을 심사대상으로 삼아야 한다면, 당초의 처분사유는 사용자가 처음에 제시한‘불이익 처분의 처분사유’가 될 것이고, 따라서 피고 또는 피고보조참가인이 소송도중 주장한 사유 중 사용자가 제시했던 사유는 본래부터 심사의 대상에 포함되는 당초의 사유가 되고 그 외 사유만이 소송도중 추가로 주장한 다른 처분사유로 된다.

3. 간접적 심리방식
부당해고등 또는 부당노동행위 구제신청에 대한‘행정적 구제절차’로서 재심판정 취소소송에서 그 소송물은‘재심판정의 위법성 존부’가 된다. 判例 역시 부당해고 등의 구제신청에 관한 중노위의 재심판정 취소소송의 소송물은 재심판정 자체의 위법성이라고 판시하였다. 그러나 재심판정 취소소송에서 법원은 실체적으로 사용자의 행위가 부당해고등 및 부당노동행위에 해당하는지 여부를 실질적이고 궁극적인 심판의 대상으로 삼게 된다.

4. 判  例
判例는 원심은 이 사건 재심판정 취소소송에서 제2징계사유에 대해서도 심리·판단해야 한다는 참가인의 주장은 중앙노동위원회의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 새로운 처분사유를 추가하여 심리하는 것이 되어 허용되지 않는다고 판단하였다. 하지만, 참가인이 제1, 2징계사유를 들어 이 사건 징계처분을 한 이상, 중앙노동위원회가 이 사건 재심판정에서 징계사유로 인정한 제1징계사유 이외에도 제2징계사유를 심리하여 징계처분이 정당한지 여부를 판단하였어야 한다. 따라서 원심의 판단에는 부당해고 등 구제재심판정 취소소송의 심리·판단 대상 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 판시하였다.

5. 소  결
재심판정 취소소송에서 법원은 직접적으로 사용자의 행위의 당부를 심사하고 이를 바탕으로 중노위 판정의 위법여부에 대한 재판을 하게 된다. 따라서‘재심판정의 처분사유’뿐만 아니라‘불이익 처분의 처분사유’로 제시되었던 사유 역시 본래부터 법원의 심사대상이 되는 당초의 사유에 해당한다고 볼 것이다.

위 총평은 논란의 여지를 줄이기 위해 어쩌면 핵심배점이었을지 모를

노동행쟁 등 깊은 내용은 빼고 작성되었습니다.

이번 2019 기출에 대한 제 나름의 생각을 전반적으로 듣고 싶으신 분이 계신다면,

한림사이트에 올려진 "2019 행쟁기출 해설특강(무료강의)"를 확인해 주시기 바랍니다.

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[흐르는 강물처럼]

2. 반복금지의무

어떠한 재처분의무이든 적극적 의무로서 그것이 부과되는 경우에도 서로 표리관계에 있는 반복금지의무(소극적 의무)는 그 재처분을 함에 있어서도 적용되고 위반되어서 아니됨은 물론입니다. 따라서 반복금지의무가 적용되는지 자체가 문제가 아니며, 행소법 제30조 제2항의 재처분의무가 적용되는 케이스로 볼 것인지가 관건이 된다고 하겠습니다.

[흐르는 강물처럼]

3. 거부처분의 절차상 하자와 재처분의무

대판 2005.01.14, 2003두13045

행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다.

[흐르는 강물처럼]

위 판례에서 보듯이, 거부처분이 절차상 하자로 취소되는 경우에도 (절차상 하자이기 때문에, 행소법 제3조 제3항이 적용되는 것이 아니라) 거부처분이기 때문에, 행소법 제30조 제2항이 적용됩니다. 제2항은 행정법분쟁의 2유형,4유형의 요구소송에 적용되는 것이고, 제3항은 제3유형의 방어소송에 적용되는 기속력(재처분의무) 규정입니다.

박균성 교수 역시 공인노무사 행정쟁송법 저서에서 행소법 제30조 제2항의 재처분의무가 적용되는 경우로 거부처분이 실체상 위법(내용상 하자)로 취소되는 경우와 함께 주체,절차,형식의 위법으로 취소되는 경우를 포함하여 설명하고 있습니다.

[흐르는 강물처럼]

* 기각재결의 절차상 하자와 재처분의무 *

행소법 제30조 제3항이 적용되는 것이 아니고, 반복금지의무는 원래 표리관계로 함께 적용되는 것이고, 거부처분의 절차상 하자에도 행소법 제30조 제2항이 적용되는 것이라면, 이제 마지막으로 기각재결의 절차상 하자에도 제2항이 적용되는 것인지가 문제됩니다. 만약 그렇지 않다면, 그 때 적용되는 기속력을 '일반적 기속력'이라 부릅니다. 특별히 반복금지의무나 재처분의무, 원상회복의무 범주에 포함되지 않지만, 그 취지에 따라 행정기관이 행동해야 하는 의무가 바로 그것입니다.

[흐르는 강물처럼]

예를 들어, (행정심판의 문제 중에) 취소심판에서 변경명령재결이 나오면 처분청은 변경처분을 해야 하는 기속력을 부과받게 되는데, 이것은 특별히 어느 종류에 해당하지 않습니다.

행정심판의 재결이 확인의 성질을 가지는 행정행위라고 봄에 있어서 이견이 없습니다(준법률행위적 행정행위). 박균성 교수 역시 공인노무사 행정쟁송법 저서에서 준법률행위적 행정행위로서 확인행위의 예로 행정심판의 재결을 들고 있습니다.

그리고 판례는 거부처분이 성립하기 위해서 처분(공권력 행사)에 대한 신청이어야 하고, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 신청권이 인정되어야 한다고 봅니다.

[흐르는 강물처럼]

그렇다면 행정심판의 청구는 무엇일까요? 이 역시 재결청(합의제 행정청으로서 행정심판위원회)에 법이 정한 기속력이라는 법적 효과 가지는 인용재결을 신청하는, '처분의 신청행위'의 일종이며(고 류지태 교수님 역시 이를 '재결처분의 신청행위'로 설명함), 심판을 청구할 자격을 가진 당사자, 즉 신청권을 가진 당사자가 제기하게 됩니다. 따라서 기각재결 역시 거부처분의 일종으로 바라봄이 타당하다고 생각합니다.

[흐르는 강물처럼]

관련하여 이 부분에 대한 판례가 아직 없다는 점, 행소법 제30조 제1항의 기속력의 일반규정에는 '처분등'이라 하여 재결을 포함하고 있으나, 같은 조 제2항의 재처분의무에는 '등'이 포함되어 있지 않다는 점에서, 학설과 판례를 통해 향후 규명되어야 할 문제입니다(논문 다 찾아보았으나, 관련내용 없어 보입니다).

그도 그럴 것이 기각재결은 원칙적으로 고유위법이 인정되지 않아 기각재결 취소(확정)판결의 기속력에 관한 판결이 나올 가능성이 크게 높아 보이진 않죠. 위 결론은 비재한 강사 나름의 이론적 접근일 뿐입니다.

[흐르는 강물처럼]

동일하게 재결주의 적용을 받는 특허사건의 경우에는 특허법에 그 재결(심결)이 판결에 의해 취소된 경우의 기속력 규정이 별도로 있으나, 근기법,노조법,노동위법에는 그러한 규정이 별도로 없어서 아쉬움이 남습니다. 여기까지 할게요 ^^ 도움이 되셨기를...

[흐르는 강물처럼]

하하... 제가 그런 말을 했나요? 사실 기속력 나온다, 처추변 나온다... 그런 말은 누구나 하죠. 그게 문제가 아니라 저는 찍었다, 맞췄다, 가르쳤다고 말 하려면, 문제로 출제한 바탕판례를 설명하거나 그걸로 모의고사 문제를 출제했었어야 한다고 생각하는 사람이거든요. 여기 항상 있는 게 아니니, 아래 카페에 와서 궁금한 것들 있으면 질문 하세요. 거긴 수업 없을 때 항상 있습니다. cafe.daum.net/nomu-love

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역시 쌤~ 엄지척입니다요. 부족한 제자 왔다 갑니다~::)

[흐르는 강물처럼]

누가 그렇게 부족했을까요? 그래도 잘 했어요. 끝까지 완주한다는 것이 얼마나 힘든 일인데요. 그동안 잘~ 따라와 주셨습니다. 고맙습니다. ^^

[흐르는 강물처럼]

맞아요. 맞아요. 보통의 기속력 문제는 기속력이 적용되는지 질문을 하죠. 거부처분 취소확정판결 나왔는데 재거부처분 해도 되냐? 이런 식이잖아요. 그럼 기속력 위반되지 말아야 하는 건 기본인데, 결국은 기속력 적용되는지 아닌지 문제가 되구요. 그런데 이번에 기속력 문제는 부담하는 의무가 뭐냐를 물었어요. 사안포섭 위해 중요한 건 그게 기속력 종류 3개 중 뭐든 기속력이 적용되는 건 맞다는 전제에서, 그 의무내용이 뭔지를 최종적으로 제시해야 해요. 그래야 묻는 말에 답을 하는 거니까요.

[흐르는 강물처럼]

"관계 법령상 개의 및 의결 정족수를 충족하지 않았다"는 원고 주장이 인정되어 절차상 하자가 인정되었다고 하니까, 취소소송은 법원에서 판단한 개개의 위법사유의 과오만 다시 범하지 않으면 되니 그 판결의 취지에 따른 기속력은 제대로 절차 밟으라는 의미가 된다고 하면 그게 사안포섭이죠. 그치만 배점보시면 아시겠지만 일반론 안 쓸 수 없어요. 의성종범위(의의/성질/종류/범위/위반) 이걸 쓰긴 해야 하구요. 그리고 그 중 객관적 적용범위에서 판결주문 외에 판결이유에도 미치기 때문에 '개개의 위법사유'라는 내용이 나오잖아요. 그것 때문에라도 쓰긴 해야죠. 요건 좀 감점이 있긴 할 듯하네요. 아쉬워요. --;;

[흐르는 강물처럼]

충분히 공감이 됩니다. 저 역시 보험료 부과고지를 받고 일부는 기납하고, 일부는 미납하여 독촉을 받은 상황에서, 기납 금원에 대해서는 (공법상) 부당이득반환청구소송을 제기하고, 미납 금원에 대해서는 채무부존재확인소송을 제기한 문제를 모의고사로 출제한 바 있는데요. 일반적으로 이처럼 당사자소송에 관한 문제는 출제하더라도, 이런 방식은 통상 아니거든요. 특허소송의 법적 성질이 무엇인지, 국가배상청구소송의 법적 성질이 무엇인지, 공법상 부당이득반환청구소송의 법적 성질이 무엇인지 등의 문제는 시중에 있으나, 누가봐도 분명한 당사자소송을 제시하고 그 법적 성질을 물었으니, 도대체 이게 뭘 물으려는 것인지 당황되죠.

[흐르는 강물처럼]

사실 처분사유 추가변경 문제도 일반적인 그 허용여부를 물은 게 아니었습니다. 그것이 타당한지를 물었고, 원고가 절차상 하자를 주장하며 소제기를 했으니, 소장에 적시된 절차상 하자 외에 내용상 하자를 재판하지 않는데, 뭔 놈의 처추변이냐가 사실은 정답니다. 배점과 너무 안 맞지요. 이 모든 것은 이번 주 금요일 기출해설 특강에서 하나하나 규명을 할 요량으로 크게 무리없는 범위에서 총평을 썼는데요.

[흐르는 강물처럼]

너무나도 간단한 3문을 보고, 그리고 배점을 본 후, 만약 나라면 어쨌을까 고민했었습니다. 물어보았으니 답을 드리겠습니다. "1. 행정소송인지, 민사소송인지 -> 행정소송이다. 2. (그렇다면) 항고소송인지, 당사자소송인지 -> 당사자소송이다. 3. (그렇다면) 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 대한 당사자소송인지, 그 밖에 공법상 법률관계에 대한 당사자소송인지 -> 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 대한 당사자소송이다. 4. (그렇다면) 실질적 당사자소송인지, 형식적 당사자소송인지 -> 실질적 당사자소송이다. 5. (그렇다면) 확인소송인지, 일반적 이행소송인지 -> 확인소송이다."

[흐르는 강물처럼]

이렇게 단계적으로 그 범위를 좁혀 가면서 논증을 해 가려고 시도하지 않았을까 싶습니다. 본고사로 대학 간 이들은 이런 식의 수학적 증명과정이 익숙하나, 여기서 드는 고민은 굳이 이렇게까지 유보적 열린문제를 냈어야 하는지 의문이 드는 게 사실입니다. 수학본고사 문제라면 매우 좋은 문제입니다. 법학에서 이럴 것까진 없지 않았나 싶고 묻고자 한 것이 뭔지는 알겠지만 조금만 더 방향을 구체화시켜 주었다면 더할나위 없는 문제가 되지 않았나 아쉽습니다.

[흐르는 강물처럼]

말씀하신 내용 중 공권설, 사권설 부분은 저의 논리흐름 기준으로 보면, 1번 논의에 해당합니다. 그리고 확인의 이익에 관한 내용은 마지막 5번에 해당하구요. 하지만 여기서 공권설, 사권설 대립이 있지가 않습니다. 따라서 학설대립을 소개하는 게 아니라, 왜 당사자소송인지를 (공법상 부당이득반환청구 등의 법적 성질 논의에 빗대어) 옆구리 치기로 접근을 해야 합니다.

[흐르는 강물처럼]

공법상 부당이득반환청구 등 문제에서, 학설은 원인에 기준을 세우고(공권설), 판례는 결과에 기준을 세우는(사권설) 입장차이를 보이나, 이 문제는 원인(전제가 되는 법률관계)에 촛점을 맞춰도, 결과(소송물)에 촛점을 맞춰도 모두 공법상 원인과 공법상 의무의 문제가 되어 민사소송이라 볼 여지가 없다고 논증함이 좋을 것 같네요. 여기서 행정소송인지, 민사소송인지가 애매한 것이 아니라, 제가 제시한 판례가 이 문제의 바탕판례가 맞는데요. 거기서 애매해서 문제되었던 것은 피고가 누구인지 였어요.

[흐르는 강물처럼]

취득세는 시도세이고, 농어촌특별세는 국세인데요. 이 두개를 서대문구가 납부를 받았거든요. 그래서 귀속주체는 서울시와 국가가 되므로, 당사자소송의 피고는 서울시와 대한민국이 되어야 한다는 것이었거든요. 여기까지 하겠습니다.

[흐르는 강물처럼]

총평은 모두가 받아들이기 무리 없는 선에서 의식적으로 작성하였습니다. 그리고 이번 주 금요일에 2019 행쟁기출 해설특강(무료) 진행하도록 합니다. 2017부터 2018에 이어 2019에도 행쟁문제가 상당히 까다롭게 출제되었으며, 매년 논란이 계속되고 있네요. 이에 대해 명쾌하게 진단을 해드리고자 합니다. 2017, 2018 같은 문제가 또 다시 등장한다면, 그 모든 것을 총평만으로 글로 전달할 수 없을 것이라는 예상 하에 학원에 별도 시간을 요청하였습니다. 추가적인 내용은 현장에서 또 질문 받을 수 있도록 하겠습니다. 감사합니다.

[흐르는 강물처럼]

안타깝네요. 점수 포인트를 찾을 수가 없어 보여요. 소송의 법적 성질 문제라면, 취소소송의 본질을 형성소송으로 보아야 하는지, 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송을 준항고소송(준형성소송)으로 볼 수 있는지, 국가배상청구소송이나 공법상 부당이득반환청구소송을 당사자소송으로 볼 수 있는지, 당사자계 특허소송을 당사자소송으로 보아야 하는지, 보상금증감청구소송을 형식적 당사자소송으로 볼 수 있는지 등의 문제입니다. 이런 걸 한 번 생각해 보세요.

[흐르는 강물처럼]

행소법에 부작위위법확인소송이 있잖아요? 그렇다고 부작위의무확인소송이 인정될까요? 이건 법정항고소송이 아니라서 안 되겠지요. 부존재확인소송이라 하여 한 선상에 올려놓고 말할 순 없어요. 무효등확인소송의 일종인 부존재확인소송은 처분에 대한 외부 의사표시가 없을 때 제기하는 거죠. 그런데 그런 식의 단서가 없어요. 결정적으로 납세의무부존재확인소송이라고 했으니 처분을 다투는 게 아니고 의무, 즉 법률관계를 직접 다투고 있는 건 확실해요. 논의를 확장한다면, 이걸 형식적 당사자소송으로 처리할 수 없을까 검토를 해 볼 수는 있겠지만, 여기서 항고소송 논의 나오는 건 너무 머네요.

[흐르는 강물처럼]

행소법 제3조 제2호에서 제시하고 있는 당사자소송에는 2가지가 있고, 거기에 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계 대상으로 하는 소송이 있어요. 그니까 처분이라 하여 당사자소송이 아니고 항고소송이 될 것이라는 연결은 무용해요. 또... 과세결정이 처분인지 아닌지 문제가 전혀 없다는 게 문제죠. 하명이니까 너무 당연히 처분이라서요. 행쟁 체계가 안 잡혀 있어 보여 가슴이 아픕니다. 절차법은 다른 쪽과 달리 체계가 확실해야 해요. 그래야 공부한 명약들을 깔끔하게 견출지 붙여서 약통에 담아 둘 수 있습니다. 힘들겠지만 공부방법 문제를 좀 진지하게 생각해 보시는 걸 권해드리겠습니다. 힘 내세요. 실수도 다 공부니까요. ^^

[흐르는 강물처럼]

실체적 심리와 서로 맞닿아 있는 법리는 직권심리주의, 처분사유 추가변경 그리고 판결확정 이후의 기속력 문제가 됩니다. 그니까 처추변 아니라면, 판결 확정 이후 상황이 아니니 기속력도 아니고, 직권심리 정도 생각해 볼 수 있는데요. 근데 여기서 문제는 직권심리는 주장이 없을 때 논의되는 거고, 주장했다는 부분에 눈이 갔다고 하더라도, 처추변 말고 다른 내용이 떠오를 여지는 없어요. 처분권주의 너무 멀리 갔구요. 쌍방심리 문제는 객관식 외에 주관식 논점 안 걸리구요. 주장이 없는데 입증 논의가 출발 자체가 안 되구요. 점수가... 힘들겠네요. 이궁~ 충언을 올리자면, 학습방향의 대대적인 수술이 필요합니다. --;;

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방금 모(某) 강사분이 문제 1 부분에서 재처분의무가 아니라 반복금지의무 문제로 보아야 한다고 게시물을 올렸는데 뭐가 맞는 건가요??? ㅠㅠ

[흐르는 강물처럼]

이궁~ 추가 설명 드리겠습니다(예상대로 이번 시험도 곳곳에 함정들이 다수 포진해 있어서 논란이 생기는 듯합니다. 그래서 마련한 기출해설 특강이었는데, 그 시간에 담을 예정이었던 수업내용 중 많은 부분을 여기 총평 게시글에 옮겨 붙여지게 되는 것 같네요). 그래도 뭐 어쩌겠나요? 공무원은 민원이나 신고 들어오면 우선 출동해야 하고, 강사는 질문 들어오면 답변해야죠.

ㅎㅎ 위 내용에 이어서 추가설명 함 들어갑니다.

[흐르는 강물처럼]

취소확정판결의 기속력에는 일반적으로 반복금지의무ㆍ재처분의무ㆍ원상회복의무가 포함된다고 봅니다.

이 중 반복금지의무는 행정기관에 '부작위의무'를 부과하고, 재처분의무와 원상회복의무는 '작위의무'를 부과합니다. 전자는 어떠한 행위를 하지 말라는 의미에서 '소극적 의무'라고 하고, 후자는 어떠한 행위를 하라는 의미에서 '적극적 의무'라고 합니다. 적극적 의무의 부과를 받지 않는 이상, 행정청은 뭔가를 할 필요는 없습니다. 그냥 가만히 있어도 판결의 취지대로 제대로 행동하고 있다고 보게 됩니다.

[흐르는 강물처럼]

재처분의무 부과없는 경우의 반복금지의무는(일반적인 방어소송) '아무 처분을 하지 않거나' 행정청이 자신의 의사로 재처분을 할 때에는 동일한 잘못을 범하지 않으면 되고, 재처분의무 부과있는 경우의 반복금지의무는(2항은 요구소송, 3항은 방어소송) '이전의 신청'에 대해 의무적으로 재처분을 해야 하되 그 재처분을 하면서 동일한 잘못을 범하지 말라는 것이 됩니다.

[흐르는 강물처럼]

따라서 만약 반복금지의무 기속력만 부과되는 것이라면, 이 사건에서 중노위는 다시 재심판정을 하지 않아도 됩니다. 그렇다면 (거부처분 집행정지가 이전의 신청만 있었던 상태로 되돌아갈 뿐이라 '신청의 이익'이 없어 각하되듯이) 적극적으로 이전의 재심신청에 대한 재처분 판정을 하지 않아도 되므로 재심판정 취소소송은 협의의 소익이 없어 언제나 각하판결을 면치 못하게 될 것입니다.

[흐르는 강물처럼]

중노위에서 기각결정을 내용으로 하는 재심판정이 나와 법원에 의해 판결로 취소되었을 때에, 중노위는 다시 재심을 열어 심리하고 판정을 내려야 합니다. 이것은 우리가 익히 알고 있는 '이전의 신청'에 대한 재처분의가 맞습니다.

(근기법,노조법,노동위법에는 이러한 세무규정이 없으나) 아래와 같이 노동위원회규칙(중앙노동위원회 규칙)에는 관련규정이 마련되어 있기도 합니다.

[흐르는 강물처럼]

노동위원회규칙 제99조 (재처분)
①중앙노동위원회는 재심판정을 취소하는 법원의 판결이 확정된 때에는 심판위원회의 의결을 거쳐 해당 사건을 재처분하여야 한다. 다만, 법원의 확정 판결이 구제명령 등을 취소하는 내용인 경우에는 그러하지 아니하다.

위 규정을 보면 분명히 다시 심리의결을 거치라고 되어 있습니다. 이것은 전형적인 재처분의무의 모습이 맞습니다. 이것은 중노위(재결청)가 자신의 의사로서 이미 법원의 판결로 취소된 재심판정을 다시 행하는 것이 아니라, 확실이 적극적 의무를 법에 따라 부과받아서 재심판정을 하게 된다는 것입니다.

[흐르는 강물처럼]

아래의 링크는 법제처 사이트의 설명이며, 여기서도 반복금지의무는 행소법 제30조 제1항에 의거하여 인정되고, 재처분의무가 부과되는 것이 맞고 이는 노동위원회 규칙에 따른 기속력이 된다고 설명하고 있습니다. 법제처는 법령해석의 기준을 제시하고 그 판단의 잣대를 세워주는 국무총리실 소속의 대표적인 국가기관입니다.

http://www.easylaw.go.kr/CSP/CnpClsMain.laf?popMenu=ov&csmSeq=514&ccfNo=5&cciNo=4&cnpClsNo=1#514.5.4.1.3445492

저희 수강생들은 2순환 때 노동관계법령 전부 설명해서 당연하게 재처분의무로 받아들이고 있거든요. 아무튼 그렇습니다.

[흐르는 강물처럼]

네... 3문이요. 어떤 강사분이 학생들한테 이번 문제가 신고납부 방식이라 별도의 처분이 필요없어서 '처분등을 원인으로 하는 공법상법률관계'가 아닌 '그 밖의 공법상법률관계'라고 했다는 거지요. 질문하신 분께서 '행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계'의 문제로 푸신 게 맞아요. 내가 이만큼 세금 내겠다고 신고하고 나서, 안 낼란다 하면서 소제기를 한다는 게 말도 안 되죠. 그런 일은 없습니다. 우리 노무사시험은 그렇게 단순하게 문제를 출제한 적이 단 한 번도 없거든요. 그런 생각이 들었으면, 뭐를 내가 놓치고 있는거지 생각을 해야 당연해요.

[흐르는 강물처럼]

우리 헌법 제59조는 조세법정주의 원칙을 규정하고 있고, 국세기본법 제21조① 등에 따르면 국민 또는 주민의 납세의무는 법률이 정한 과세요건이 충족되면 당연히 성립됩니다. 하지만 이 단계에서는 추상적인 납세의무만이 발생한 것이므로, 아직 국가 또는 지자체(조세는 국가나 지자체가 그 경비충당 목적으로 부과하는 금전급부입니다)가 해당 조세로 얼마를 받을 수 채권을 가지는지 알 수 없고, 따라서 납세의무자로부터 조세를 징수하려면 구체적으로 세액을 확정하는 절차를 거치게 됩니다.

[흐르는 강물처럼]

국세기본법 제22조 등을 보면, 자동확정방식ㆍ신고납세방식ㆍ부과과세방식을 제시하고 있는데요. 이런 것이 바로 말씀하신 신고납세 또는 부과납세 방식에 의하는 납세의무 확정 과정입니다. 신고납세 방식은 납세의무자가 과세표준과 그에 따른 세액을 직접 산출하여 신고함으로써 구체적인 세액의 납세의무를 확정짓는 방식이고(자기완결적 신고), 부과납세 방식은 과세관청이 과세처분의 형식으로 고지함으로써 비로소 구체적인 세액의 납세의무가 확정됩니다(급부하명의 처분).

[흐르는 강물처럼]

하지만 신고납세방식의 경우에 납세의무자가 엄연히 납세의무가 성립되었음에도(추상적 납세의무), 납세신고를 하지 않아 버리면 그 땐 국가나 지자체는 no답이 되어 버리겠죠. 그래서 이럴 땐 과세관청이 또 과세처분을 하게 됩니다.

이 문제에서 법적 성질을 물었으니, 그게 당사자소송이라는 판례를 제가 본문에서 소개해 놓았구요. 그런데 이 문제의 사실관계 제공한 바탕판례는 따로 있어요. 대법원이나 로앤비 등에서 검색되지 않는 판례긴 한데요. 그걸로 내신 거예요. 취득세하고 농어촌특별세 사건인데 처분이 있습니다. 사실... 정보공개 2문도 제가 제시한 재결례는 수업 중에 학생들에게 가르쳐서 알고 있을 뿐, 번호는 모릅니다.

[흐르는 강물처럼]

조국 장관 후보자 사안도 아니고, 무슨 논란꺼리가 이렇게 계속 나오는 거죠.--;; 하나씩 하나씩 해결을 해드려도 끝이 없이 나오네요. 우리 시험 절대 안 쉬워요. 행쟁에선 확실히 역대최강입니다. 이 사태 예상해서 한림에 해설특강 할테니 따로 시간 잡으라고 했던 건데요. 내일 하니까 오셔서 들어보세요. 최대한 논란 부분 해결해 드릴게요. 와서 질문 자유롭게 해도 되구요. 혹시 못오면 이거 무료강의로 인강 올려놓기로 했으니까 그거라도 보세요.

[흐르는 강물처럼]

금일 진행한 2019행쟁기출 해설특강을 마지막으로 이제 원래 있던 보금자리, "노무사랑 동행" 카페로 귀환합니다. 이후라도 행정법 관련해서 질문사항 있으시면 언제든 찾아주셔서 질문 남기시기 바랍니다. 모두모두 좋은 결과 있으시길 기원합니다. 여러분은 충분히 힘들었고, 충분히 그에 대한 응답을 받으실 것입니다.고맙습니다.