경매환가절차 - 30. 즉시항고에 대한 집행법원의 조치

[김진수]

30. 즉시항고에 대한 집행법원의 조치

항고장에 위에서 본 기재사항에 흠결이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 그 흠결을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간을 도과한 것임이 명백할 때에는 항고장을 각하하여야 함은 일반의 즉시항고의 경우와 같다(413조, 368조의 2, 1항,2항).

(가) 보증의 제공이 없는 경우

항고장에 642조 4항의 규정에 의한 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날로부터 7일이내에 결정으로 이를 각하하여야 하며(642조 5항) 이 경우에 법원이 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대법원 1991.2.13. 자 90그71 결정).

이 각하결정에 대하여 불복이 있는 자는 즉시항고를 제기할 수 있으며 위 각하 결정은 집행법원이 법률의 특별한 규정에 의하여 항고법원이 할 재판을 한 것이므로 그 결정에 대한 항고는 성실상 재항고가 된다(대법원 1991.5.15. 자 91그7 결정). 이 경우에 집행법원은 위 경락허가결정이 항고심 또는 재항고심에서 확정될 때까지는 대금지급 및 배당기일을 지정실시할 수 없다(638조 3항, 654조 1항). 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 항고장에 첨부하지 아니하였다 하더라도 항고장각하결정전에 이를 제출하였다면 항고장을 각하하여서는 아니된다고 해할 것이다. 한편 보증제공증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장 각하결정에 대한 불복신청은 즉시항고이고 재항고로 볼 것으므로 항고기록을 대법원에 송부한다(구체적인 송부방법은 송민 91-7 참조).

본조 5항의 7일이내에 각하야여야 한다는 규정은 훈시규정이므로 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대법원 1982.1.15. 자 81그19결정).

(나) 보증의 제공이 있는 경우 및 보증의 제공이 불필요한 경우

642조 4항 소정의 보증의 제공이 있거나, 보증의 제공이 불필요한 경우에 집행법원은 항고를 이유있다고 인정하는 때에는 원결정(경락허부의 결정)을 경정(취소·변경)할 수 있다(416조 1항).

따라서 집행법원이 원결정을 경정한 때에는 그 한도에 있어서 즉시항고는 그 목적을 달성하였으므로 항고절차는 종료한다. 법원이 항고를 이유없다고 인장하는 때에는 의견서를 첨부하여 항고기록을 항고법원에 송부하여야 한다(416조 2항).

항고에 의하여 원결정의 일부만을 경정한 때에는 나머지 부분에 관하여서만 의견서를 첨부하여 항고기록을 항고법원에 송부한다.

         (문례) 원결정취소

                                ○    ○  지   방    법    원

                                          결          정

사        건    200    타경              부동산강제경매

채  권  자

채  무  자

주       문     이 법원이 별지목록기재 부동산에 대하여 200   .     .     .에 한

                  경락허가결정은 이를 취소한다.

                  위 부동산에 대한 이 사건 경락은 이를 허가하지 아니한다.

이       유     별지목록기재 부동산에 대한 이 법원의 200   .     .     .자 경락허가

                  결정에  대하여 채무자○○○로부터       같은해      .     .     항고가

                  있는바, 이 법원은  위 항고가 이유있다고 인정되므로 민사소송법

                  제 416조 1항에의하여 주문과 같이 결정한다.

                                      200    .          .          .

                                      판    사

        (문례) 의견서

                              ○    ○  지   방    법    원

                                      의    견    서

사        건   200    타경           부동산강제경매

채  권  자

채  무  자

    위 사건에 관하여 200   .     .     .자로 한 경락허가결정에 대하여

    항고인으로부터 항고가 있으나 이 법원은 그 이유가 없다고 사료됨.

                                      2000     .        .        .

                                      판    사