선순위가등기 -진주를 찾아서,

[미다스]

경매물건에 선순위가등기가 있게 되면 당연히 위험한 물건이라고 생각하고 만다.

선순위가등기라는 것이 잘 못 낙찰 받으면 소유권이 상실될 수 있지만 그 원리와 효력여부를 꼼꼼히 따져본다면 무작정 겁부터 먹

을 만한 것도 아니다. 매각으로서 소멸되는 것도 있고, 실체가 남아 있더라도 어떠한 권리관계로 인해 전혀 효력이 없을 수도 있기

때문이다.

본론에 들어가기에 앞서 가등기에 대해 간략하게 살펴보자.

가등기에는 담보가등기와 소유권이전청구권가등기 두 가지 종류가 있다. 

담보가등기는 채무변제의 담보를 위한 가등기로 근저당권과 같은 효력이 발생되고, 소유권이전청구권가등기는 사정상 본등기를

할 수 없거나 본등기 시일을 뒤로 미뤄야 할 때 순위보전을 위한 예비등기의 성격을 가지고 있다.  소유권이전청구권가등기는 순

위보존의 효력만 있을 뿐 가등기자체만으로 어떠한 효력이 발생되지 않는다. 나중에 본등기를 했을 경우 본등기 순위는 가등기의

순위로 올라가게 된다.

가등기 경매물건에서는 이 가등기가 담보가등기인지 소유권이전청구권가등기인지를 구별하는 것이 매우 중요하다.

등기부등본을 보게 되면 모두 소유권이전청구권가등기로 표시되기 때문에 등기부 등본을 통해 확인하기가 어렵다. 구별방법은

가등기권자가 임의경매를 신청했다던가 채권계산서를 제출했다면 담보가등기, 그렇지 않았다면 소유권이전청구권가등기다.

임의경매를 신청하거나 채권계산서를 제출했다는 것은 배당을 받겠다는 의지 표현이기 때문이다. 채권계산서 제출 여부는 문건송

달내역을 통해 확인이 가능하다.

따라서 선순위 가등기권자가 채권계산서를 제출했다던가 임의경매를 신청하게 되면 이것은 담보가등기로 보고 있고, 담보가등기

는 말소기준권리가 되기 때문에 매각으로서 소멸된다. 소유권이전청구가등기가 말소되는 경우도 있다. 대표적으로 소멸시효 완성

으로 말소청구를 한 경우와 가등기권자가 해당 목적을 달성하고도 말소하지 않은 경우다.

소유권이전청구권가등기는 통상 매매계약이나 매매예약을 원인으로 이뤄진다. 계약금을 미리 지급하고, 1년 후에 잔금을 지급할

조건으로 계약을 하면서 가등기를 하는 것이 매매계약을 원인으로 하는 것이고, 매매예약은 아직 계약체결은 안 했지만 장래에

체결될 것을 미리 예정하는 개념으로 가등기를 하는 것이다.

하지만 가등기가 이뤄지고 나서 본등기 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 가등기가 설정한

때로부터 10년이 지나면 소멸시효로 가등기는 효력을 잃게 된다. 이럴 경우 가등기가 직권으로 말소되는 것이 아니고 가등기의 효

력이 없음을 주장해 소송으로 말소할 수 있다. 가등기권자가 해당 목적을 달성하고도 말소하지 않는 경우는 민법 507조에 나오는

혼동과 연관시켜 볼 수 있다. 민법 507조에서는 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이

제삼자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다”라고 명시하고 있다. 혼동이란 서로 양립할 수 없는 두 개의 법률상 지위가 일

방당사자에게 귀속할 때 자동적으로 소멸되는 것을 말한다.

예를들어 아버지의 아파트에 아들이 임대차계약을 맺고 살고 있을 경우 아버지가 사망을 하여 아들이 그 아파트를 상속하여 소유

권을 취득하게 되면 아들은 소유권과 임차권을 동시에 갖게 된다. 이때 아들이 가지고 있는 임차권은 의미가 없기 때문에 소유권

에 흡수되어 소멸하게 된다. 즉 가등기권자가 순위도 보존이 되면서 가등기에 의한 본등기가 아닌 매매로 소유권을 취득하게 되면

기존의 가등기 소유권에 흡수돼 소멸된다. 1순위로 가등기가 설정돼 있고, 2순위로 가등기권자에게 매매에 의해 소유권이 이전이

됐다면 1순위 가등기는 의미가 없게 되는 것이다.

하지만 여기서 주의할 점은 민법 507조에서도 명시하고 있듯이 그 채권이 제삼자의 권리의 목적인 때에는 혼동으로 소멸되지 않는

것이다. 예를 들어 1순위 가등기 이후 2순위로 근저당권이 설정됐고, 이후 3순위로 가등기권자가 가등기에 의한 본등기가 아닌 매

매로 인해 소유권을 취득하게 됐을 때 그 가등기는 소멸되지 않는다. 만약 1순위 가등기가 혼동으로 소멸되게 되면 2순위 근저당

권이 1순위로 올라가게 돼 소유권을 취득한 가등기권자의 권리가 불안해지기 때문이다. 선순위가등기가 있다고 그냥 지나치지 말

고, 하나하나씩 원리와 효력을 분석해 본다면 물건을 보는 시야는 한층 더 넓어 질 것이다.

(출처:디지털태인 홍보팀)

- 경매물건의 부동산 등기부상 선순위 가등기는 원칙적으로 말소되지 않는다.

가등기보다 선순위의 말소기준권리(저당권, 가압류, 압류)가 없다면 가등기는 말소되지 않고 낙찰자가 그 부담을 인수하는 것이라

할 수 있다. 이러한 경매물건은 투자자가 대부분 경매입찰을 피하기 때문에 유찰이 이루어져 최저매각가격이 낮게 떨어진다. 그런

데 사안에 따라서는 가등기가 말소되고 낙찰자가 부담을 인수하지 않는 경우가 있어, 오히려 권리분석을 잘 한다면 투자가치가 높

을 수 있으므로 이를 소개한다.

먼저 사례를 요약하면, 갑은 을로부터 그 소유의 주택을 임차하면서 주민등록 전입을 한 다음 날 최선순위로 확정일자를 받았다.

그런데 그 후 을이 병 앞으로 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 설정해주었다.

갑과 을 간의 임대차계약 종료 후 을이 갑에게 보증금 반환을 지체하자, 갑은 을에 대하여 보증금 반환청구의 소를 제기한 후 주택

명도와 동시에 보증금을 지급하라는 판결을 받았다. 또한 그 확정 판결에 기하여 위 주택에 관한 경매를 신청하였고, 선순위 임차

권에 기하여 배당요구를 한 사안이다.

결론부터 간단히 말하면,  가등기가 선순위로 등기되어 있다고 하더라도 가등기는 말소된다. 이 사례는 최선순위 확정일자부 임차

인이 배당요구를 하고 그 뒤에 바로 가등기가 있는 경우인데, 등기부에는 가등기가 최선순위로 기재되어 있으며 강제 경매개시 결

정은 후순위로, 얼핏 보아 가등기가 말소되지 않을 것으로 해석할 수 있다. 그러나 선순위 가등기가 말소되지 않는다면 위 부동산

의 가치는 현저하게 떨어져 최선순위 변제권을 가진 갑이 배당요구를 하였다고 하더라도 사실상 배당받을 것이 없게 되거나, 또는

가사 배당을 받았더라도 추후 병의 본등기가 이루어지면 소유권을 상실하게 된다. 따라서 낙찰자는 다시 배당받은 채권자(임차인)

를 상대로 배당금 반환청구를 행사하여 임차인과 낙찰자 모두에게 매우 큰 손해를 입힐 수 있는 사안이라고 하겠다. 특히, 입찰자

가 아닌 임차인의 경우에 가등기가 말소되지 않는다면, 이미 성립한 갑의 우선변제권은 그 후에 이루어진 을의 가등기 설정행위에

의하여 임차권이 침해되어 사실상 무용지물이 되어버린다는 것이다.

이 같은 사례는 갑 이외의 제삼자가 경매를 신청한 경우에도 똑같이 발생할 수 있다. 따라서 대법원은 이 문제 를 해결하기 위하여

판례로 정리하고 있다. 대법원 1992.10.13. 선고 92다30597 판결은, ‘주택임대차보호법 제3조의 21항은 대항요건(주택의 인도와 주

민등록 전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위 권리자 및 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금

을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는 바, 이는 임대차 계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를

인정한다는 취지’라고 설명하고 있다.

즉, 선순위 임차권이 있다면 이는 최선순위 근저당권처럼 말소기준권리로 작용하여 등기부상 최선순위의 가등기라고

하더라도 말소되어야 한다는 것이다. 실제로 경매 실무상 배당요구를 한 우선변제권 있는 주택임차권자의 지위는 저당권자 등

담보물권자의 지위와 거의 같다. 차이가 있다면 다른 담보물권자는 경매신청권이 있는 반면 위 임차권자는 경매신청권이 없다는

것뿐이다.

이상과 같이 선순위 가등기가 말소되는 특수한 경우를 알아보았다. 이는 최선순위 확정일자부 임차인을 보호하기 위한 여러 가지

방법 중의 하나로 볼 수 있다. 따라서 이러한 상황이 발생하여 임차인의 주택에 대해 매우 낮은 가격으로 경매가 진행되고 있다면,

가등기는 말소되므로 임차인은 투자 손익계산을 한 후 안심하고 입찰에 참가해보는 것도 괜찮을 듯싶다. 

(제공: 옥션뱅크 김형필 대표)

경매매물을 검색하다보면 선순위 가등기가 존재하니 주의하라는 경고가 붙은 물건을 심심치 않게 발견할 수 있다.

법원에서 작성한 물건명세서에도 선순위 가등기는 낙찰자가 인수하니 응찰 시 주의하라는 내용이 공지되어 있는 물건!

사정이 이러하니 이런 물건은 서너 번 유찰되는 것은 기본이요, 많게는 예닐곱 차례까지 유찰되기도 한다. 이미 법원에서

선순위 가등기는 낙찰자가 인수해야 한다는 공지를 해놓은 상태이니 위 가등기가 소유권보전가등기인지, 담보가등기인

지에 대한 확은은 불필요하겠지만, 그래도 아는게 병이라고 본능적으로 법원문건 접수내역을 확인해 본다.

법원에서  발송한 문건내역을 살펴보니 가등기권자게에게 최고서를 발송했고 한차례 폐문부재를 이유로 미도달되었지만

두 번째 송달에서는 무사히 최고서가 가등기권자에게 도달된 것으로 나와 있다. 그러나 법원에 접수된 문건 내역을 확인

해 보니 어디에도 가등기권자가 배당요구를 한 흔적은 없다.

가등기가 담보가등인 경우, 가등기권자가 배당요구를 하지 않으면 가등기권자는 당해 결매절차에서 한 푼의 배당도 받지

못한다.  근저당권이나 저당권은 등기부상에 채권최고액이나 채권액이 기재되어 있어  배당요구가 없어도 그런 자료를

근거로 배당을 하지만, 가등기의 경우에는 피담보채권이 기재되어 있지 않아 가등기권자가 액수를 특정하여 배당요구를

하지 않는 이상, 법원에서는배당을 해주려고 해도 해줄 수가 없는 것이다.

이런 위험부담이 있기 때문에 가등기권자는 법원의 최고서 즉, '선순위 가등기가 소유권보전가등기인지, 담보가등기인지

를 밝히고 만약 담보가등기라면 채권액을 특정하여 배당요구를 하라'는 내용의 공문을 받게 되면 어떠한 형태로든 법원

에 신고를 하게 된다. 특히나 담보가등기권자라면 배당요구서, 채권계산서, 권리신고서 등 다양한 형태로 법원에 자신의

권리를 신고하며 배당을 요구하기 마련이다.그러나 소유권보전가등기권자는 법원에 이러한 신고를 할 의무도 없고 신고

하지 않아도 딱히 불이익이 없기 때문에 권리신고를 하지 않을 수도 있다.

물론 진정한 소유건보전가등기권자라면 언제든 본등기를 하여 낙찰자의 권리를 상실시킬 수 있음을 고지함으로써,

일반인들이 함부로 응찰하여 법률관계가 얽히고 설키는 것을 미연에 방지하려고 할터이지만, 굳이 권리신고를 하지

않아도 불이익은 없는 상황이라 가등기권자의 권리신고가 없는 경우는 언제든 생길 수 있다.

선순위 가등기가 낙찰자가 인수하여야 하는 소유권보전가등기로 강력히 추정되면 법원에서는 그 가등기의 법적 성질이

명확히 밝혀질 때까지 경매절차를 중지시키기도 하지만, 실제 사안에서는 다른 채권자들의 이해관계를 고려하여 가등기

가 인수될 수 있음을 물건명세서에 공지한 뒤 절차를 진행하는 경우가 대부분이다.  그런 식으로 경매절차를 진행해도

위법하지 않기 때문이다.

또한 간혹 보면, 이러한 공지조차 없이 경매절차가 진행되는 경우도 있다. 결국 가등기의 인수에 대한 최종적인 판단은

응찰자들의 몪으로 떠넘겨지는 것이다. 법원이 친절하게 '선순위 가등기는 낙찰자가 인수하니 조심하라'는 공지까지

해주었는데 사실은 그 가등기가 손쉽게 말소가 가능한 가등기라면,  낙찰자는 경쟁 없이 헐값에 그 물건을 취득하여

고수익을 낼 수 있을 것이 분명하다.

낙찰자가 인수해야 할 것으로 공지되어  있지만  낙찰 후에  간단한 소송을 통하여  말소할 수 있는 선순위 가등기 이러한

선순위가등기의 비밀은 등기부상 가등기 등재의 원인이 되는, 가등기의 전제가 되는 계약에서 찾아볼 수 있다. 등기부를

살펴보면 가등기의 등기 원인 란에 '매매예약', '매매계약', '대물변제의 예약' 등이 기재되어 있는 것을 발견할

수 있는데 여기에 말소 가능한 가등기의 비밀이 숨겨져 있는 것이다.

통상적으로 소유권보전가등기는 매매예약을 체결한 뒤 그 증거 형태로 설정해두는 경우가 많다. 즉, 지금 당장은 매매계

약을 체결하지 못하지만 장래에  매매계약을 체결할 것을 예약해두고 혹시라도 소유자가  마음이 바뀌어  다른 곳에 처분

하는 것을 막기 위해 가등기를 해두는 것이다. 이때 가등기권자는 매매예약완결권이라는 권리를 갖게 되는데, 매매예약

완결권이라는 것은 일단 가등기만으로는 매매가 성립된 것으로 보지 않고 추후 가등기권자가 매매를 원한다는 의사를 소

유자에게 표시하면 그 의사 표시만으로 매매계약이 체결 된 것으로 보는, 가등기권자가 매매를 완성시킬 수 있는 권리를

말한다.

이 매매예약완결권의 법적 성질은 소유자의 동의 없이도 일방적으로 매매계약을 성립시킬 수 있는 이른바 형성권인데,

쉽게 말하면 가등기권자가 매매계약을 체결하자는 의사를 소유자에게 표시하기만 하면 매매계약은 체결된 것으로 보고

이에 가등기권자는 가등기 기해 본등기를 청구할 수 있는 권리를 취득하게 된다는 말이다.

그러나 이 경우 가등기권자가 매매예약만을 체결해 두고 장구한 세월동안 권리행사를 하지 않으면 소유자의 법적 지위는

불안해지기 마련이다.  이렇듯 소유자의 법적인 불안을 제거하고 조기에 권리관계를 확정시키기 위하여 민법상으로는 일

정 기간 동안 채권자가 권리를 행사하지 않으면 그 권리가 종국적으로 소멸한 것으로 보는 소멸시효제도를 두고 있다.

그래서 민법에서는 채권자가 법이 정한 일정한 행위를 함으로써 소멸시효를 중단시킬 수 있는 길을 열어 두었고 이때

소멸시효가 중단되면 처음부터 다시 소멸시효기간이 진행되도록 해놓았다.

다음으로 소멸시효와 유사한 제도로 민법상 제척기간이라는 것이 있는데 이는 소멸시효보다 훨씬 막갇한 효력을 가지고

있다.  즉 제척기간은 채권자의 권리보호보다는 법적 관계의 신속한 확정이라는 공익적 목적을 위해 마련된 제도라서 소

멸시효에는 있는 중단이나 정지제도가 없고 결국 법이 정한 일정한 기간 동안  권리행사가 없으면무조건적으로 권리는

소멸해 버린다.

여기서 중요한 것이, 앞에서 살펴본 형성권 즉, 일방의 의사표시만으로도 효력이 발생하는 권리는 소멸시효가 아닌 제척

기간의 대상이 되는 권리라는 것이다. 결국 선순위 가등기의 전제가 매매예약완결권은 형성권이고, 형성권은 제척기간의

대상이 되는 권리인 까닭에 일정한 기간이 경과되면 당사자의 의사와 무관하게 무조건적으로 소멸한다는 것이다.

가등기의 전제가 되는 매매예약완결권의 행사기간은 매매예약일로부터 10년이다. 

 대법원 2003.1.10 선고 2000다26425 판결 [소유권이전청구권가등기 말소등기]

[판결요지]

[1] 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기

의 말소청구 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.

[2] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결이 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉

매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이

없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척

기간의 경과로 인하여 소멸한다.

[3] 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다.

물론 위 판례의 '판결요지[2]'에서 보는 바와같이,  당사자가 행사 기간을 사전에 약정하였다면 그 기간 내에 행사하면

되는 것이고 한편 위 권리의 행사기간은 소멸시효 대상이 아닌,  제척기간에 걸리는 권리이기 때문에 시효의 중단이나

정지 등이 있을 수 없어 당사자 간의 행사기간 약정이 없는 이상, 무조건 예약일로부터 10년이 지나면 소멸하는 것이다.

결국 낙찰자가 인수하여야 할 것으로 공지된 선순위 가등기라 해도 가등기가 설정된 때로부터(정확하게 말하자면 가등기

등기 원인 란의 매매예약 성립일) 10년이 경과하면 가등기의 존재 근거가 되는 매매예약완결권이 제척기간의 도과로 소

멸되어 결국은 가등기도 말소될 운명이 되는 것이다.그렇다면, 법원이 공지한 것처럼 소유권이전청구권을 보전하기 위한 선순위가등기는 비록 낙찰자가 인수하여야 하고, 따라서 낙찰과 동시에 촉탁으로 소멸되는 권리는 아닐지라도 낙찰 후 법원에 가등기말소 소송을 제기하면 어렵지 않게 말소할 수 있는 것이다.

여기서 문제로 지적될 수 있는 것이 10년의 제척기간으로 소멸하는것은 당사자 간에 행사기간을 약정한 사실이 없을 때

만 적용되는 것이고 당사자 간 약정이 있다면 그에 따른다는 판례의 설시부분인데, 당사자 간에 행사기간의 약정이 존재

하느냐 여부는 응찰자들이 쉽게 알아낼 수 있는 정보가 아니어 문제이다.당사자 간에 매매예약완결권의 행사기간을 20년

으로 하는 약정이 있다거나, 아니면 애초에는 약정이 없었지만 낙찰자가 생기자 소유자와 가등기권자가 서로 공모하여

애초부터 행사기간을 20년으로 하는 약정이 있었다고 주장하면 낙찰자로서는 낭패가 아닐 수 없는 것이다.그러나 제척기

간의 효력에 대한 아래 판례의 설시를 보면 이런 의문도 단박에 해결 될 수 있음을 알 수 있다. 

 대법원 1995. 11. 10 선고 94다 22682, 22699(반소) 판결 [토지소유권이전등기]

위 판례는 매매예약완결권은 제척기간이 적용됨을 다시 한 번 강조한 뒤 그 제척기간은 당사자의 기간약정과 상관없이

권리발생일로 부터 10년이 경과하면 소멸한다고 밝히고 있다. 즉 앞선 판례에서의, 형성권의 행사기간에 대하여 당사자

간의 약정이 있다면 그 약정기간 내에 행사하여야 한다는 설시는 권리발생일로부터 10년의 범위 내에서 당사자간에 행사

기간을 약정하수 있다는 취지이지 10년을 넘어서까지 행사기간을 약정할 수는 없다는 취지인 것이다. 비록 당사자 간에

10년을 넘어서는 행사기간의 약정이 있다 하여도 매매예약완결권은 권리발생일 즉, 매매예약성립일로부터10년이 경과

하도록 에약완결권을 행사하지 않으면 소멸한다는 취지인 만큼, 만약 선순위 가등기가 매매예약일로부터 10년이 지난 것

이 분명한 상황이라면 이는 확정적으로 말소의 대상이 될 뿐이고, 그밖의 다른 조사는 행할 필요가 없는 것이다.

-최정희변호사, 법무법인 가원대표-

 아래 판결은 "대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결" 내용 입니다. -미다스-

 “공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우,

채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있다.”

갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결).

즉, 대법원 전원합의체(관여 법관의 일치된 의견)는 “수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의  매매예약을  체결하고  그에 따라  수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면

채권자  각자의  지분별로  별개의  독립적인  매매예약완결권을  가지는 관계인지는  매매예약의  내용에  따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위,  그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적,  담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무,  채권자별

구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에  관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고  그에  따른  가등기를 마친 경우에,  매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.”고 하였고, 이러한 전제에서 “원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.”고 판시하였다.

아울러 “공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다.”고 밝혔다.

한편, 원심은 “원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다.”고 판단하였다(서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결).

수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 과거 대법원 판결들을 변경하였다는 점과 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 것을 명확히 하였다는 점에서 의미 있는 판례이다.

[大志者]

감사합니다