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출처: 구산 김진수박사와 함께 하는 부동산교실 원문보기 글쓴이: 구 산
<민법 용어 해설>
▣ 가격배상(價格賠償)
공유물의 분할은 「재판의 분할」과 「협의상 분할」이 있는데 분할방법으로는 「현물분할」이 원칙이고 경우에 따라서는 공유물을 매각하여 그 대금을 나누는 「대금분할」이나, 공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분을 양수하여 그 가격을 지급하고 단독소유자가 되는 「가격배상」의 방법이 있다.
▣ 가공(加工)
타인의 재료를 써서 또는 타인의 물건에 변경을 가하여 새로운 물건을 만드는 것을 말한다.
▣ 가등기(假登記)
본등기(종국등기)를 할 수 있을 만한 실체법적 또는 절차법적 요건을 완비하지 못한 경우에, 장래 그 요건이 완비된 때에 행하여질 본등기를 위하여 미리 그 순위를 보전해 두는 효력을 가지는 등기로 예비등기의 일종이다. 후에 요건을 갖추어서 본등기를 하게 되면 그 본등기의 순위는 가등기의 순위로 된다.
▣ 본등기(本登記)
등기의 본래의 효력, 즉 물권변동의 효력을 발생하게 하는 등기를 말한다. 본등기는 그 내용에 따라 기입등기· 변경등기·회복등기·말소등기의 네 가지로 분류된다.
▣ 예비등기(豫備登記)
등기의 효력에 의한 분류 중 하나로, 등기 본래의 효력인 물권변동에는 직접관계가 없고, 간접적으로 장래의 종국등기의 준비로서 하는 등기를 말한다. 이에는 가등기와 예고등기가 있다.
▣ 가장매매(假裝賣買)
매매의 진의가 없으면서 상대방과 통정하여 허위표시를 함으로써 매매를 가장하는 행위. 가장행위의 일종. 이러한 매매는 무효이지만, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
▣ 가장행위(假裝行爲)
제3자를 속이기 위해 상대편과 짜고 거짓으로 의사표시를 함으로써 성립되는 법률행위를 말하며, 대표적인 예로는 서로 통정하여 성립된 가장매매계약을 들 수 있다.
▣ 간주(看做) 추정(推定)
입증의 곤란을 구제하기 위한 제도이다. 推定은 불명확한 사실을 일단 존재하는 것으로 정하여 법률효과를 발생시키되, 추후 반증이 있을 때에는 그 효과를 발생시키지 않는 제도이다. 이에 대해 看做는 추후 반증만으로는 발생된 효과를 전복시키지 못한다는 점에서 推定과 다르다. 예컨대 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 간주되는데(조문상으로는 '본다'라는 표현을 쓴다), 이것은 실종자가 생존하고 있다는 사실을 입증하더라도 실종선고 자체가 취소되지 않는 한 사망의 효과를 다툴 수 없다.
▣ 강제집행(强制執行)
사법상 또는 행정법상의 의무를 이행하지 않는 자에 대하여, 국가의 강제권력으로 그 의무의 이행을 실현하는 작용이나 절차를 말한다.
▣ 강제집행절차(强制執行節次)
채권자가 법원 또는 집달관에게 급부의무를 명확히 한 집행권원(예: 판결ㆍ지급명령ㆍ공정증서 등)에 의하여 채무자에 대해 국가의 강제력을 행사해서 그 의무의 실현을 하도록 하는 절차를 말한다. 예를 들어 이행판결로써 확정된 대금채권을 집행하기 위하여 채권자의 신청에 의해 집달관이 채무자의 재산을 압류ㆍ경매하는 절차이다.
▣ 견련성(牽蓮性)
어깨를 맞대고 있을 만큼 밀접한 관계라는 의미이다. 만약, 전에도 한번 시계를 맡기고 찾아가면서 수리비를 안 준 경우가 있다고 하자. 이때 새로 산 시계가 고장이나 그 시계방에 가서 맡겼는데, 새로 맡긴 시계의 수리비를 주고 찾으려고 할 때 전에 맡겼던 시계의 수리비를 줄 때까지는 새로 맡긴 시계도 줄 수 없다고 할 수 있는가 없다. 즉, 유치권은 유치대상이 된 물건 자체에 관한 것에만 행사할 수 있기 때문이다. 즉, 전에 맡긴 시계에 대한 수리비를 받기 위한 유치권 행사는 전에 맡긴 시계에만 할 수 있을 뿐이다. 이를 유치권의 목적물과 피담보채권의 견련성이라고 한다.
▣ 경개(更改)
채무의 요소를 변경함으로써 신채무를 성립시키는 동시에 구채무를 소멸하게 하는 유상계약을 말한다. 이에는 3가지 유형이 있는데 채권자의 변경으로 인한 경개, 채무자의 변경으로 인한 경개, 목적의 변경으로 인한 경개이다.
▣ 경매(競賣)
구두로 하는 경쟁 체결의 방법에 의한 매매를 말한다. 이 경매에는 사(私)인 사이에서 행하여지는 사경매와 국가기관이 행하는 공경매가 있다.
▣ 계속적급부(繼續的給付)
계속적으로 행해지는 급부. 예컨대, 가스의 공급·공급·신문의 배달 등과 같이 계속적 공급 계약에 의하는 급부, 가옥의 임대ㆍ노무의 공급 등 계속적 채권관계에 의하는 급부, 경업을 하지 않는다는 계속적 부작위의 급부 등이 있다. 보통의 매매와 같이 1회에 한한 급부에 대하여 반대의 개념이다.
▣ 계약(契約)
사법상, 광의로는 사법상의 효과의 발생을 목적으로 하는 서로 대립된 두 개 이상의 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위. 협의로는 그 중에서 채권의 발생을 목적으로 하는 것만을 가리킨다. 계약에 있어서는 의사표시가 복수이므로 그 당사자도 복수이다. 그러나 당사자가 복수라고 하는 것은, 결코 실제로 의사표시를 하는 자가 복수라는 뜻은 아니고, 법률효과가 귀속하는 당사자가 복수라는 뜻이다. 그러므로 자기계약이나 쌍방대리도 유효할 수 있다. 계약은 한편의 청약과 다른 편의 승낙에 의하여 성립한다.
[예외 : 교차청약, 의사의 실현] 계약은 유명계약(전형계약)·무명계약·혼합계약·쌍무계약·편무계약·유상계약·무상계약, 낙성계약·요물계약 등으로 분류된다.
▣ 법률행위(法律行爲)
일정한 법률효과의 발생을 목적으로, 하나 또는 둘 이상의 의사표시를 불가결의 요소로 하여 성립된 것으로서 법률요건의 가장 중요한 예이다. 즉, 의사표시가 없는 법률행위는 있을 수 없다. 이처럼 의사표시는 법률행위의 필수적인 구성요소이기는 하나 유일한 것은 아니며 법률행위의 성립을 위해서는 의사표시 외에 물건의 인도, 관청의 허가 등과 같은 법률사실을 필요로 하는 경우가 많다.
▣ 전형계약(典型契約)
법률이 일반적으로 행하여지는 계약의 전형으로서, 특히 규정을 둔 계약유형이다. 법률상 각각 특별한 이름이 붙여져 있다고 해서 이를 유명계약(有名契約)이라고도 한다. [예: 증여(贈與)·매매(賣買)·교환(交換)·소비대차(消費貸借)·사용대차(使用貸借)·임대차(賃貸借)·고용(雇傭)·도급(都給)·현상광고(縣賞廣告)·위임(委任)·임치(任置) 조합(組合)·종신정기금(終身定期金)·화해(和解) 등]
▣ 편무계약(片務契約)
쌍무계약에 상대되는 개념으로, 당사자의 일방만이 채무를 부담하거나 또는 쌍방당사자가 채무를 부담하더라도 그 채무가 서로 대가적 의미(상환성)을 갖지 않는 계약을 말한다. 우리 민법상 전형계약 중 증여·사용대차·현상광고가 이에 해당하며, 무상소비대차·무상위임 및 무상임치도 이에 속한다.
▣ 계약갱신청구권(契約更新請求權)
(지상권자·토지임차인의) 지상권이 소멸한 경우 또는 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에, 일정한 요건 하에 지상권자 또는 토지임차인(전차인)이 지상권 설정 자 또는 임대인에 대하여 계약의 갱신을 청구하는 권리를 말하여 지상시설이 현존하는 경우에 인정된다. 갱신청구는 상대방의 승낙을 요하며, 청구권자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않는다.
▣ 계약자유의 원칙(契約自由原則)
인류가 사회에서 생존해 가는데 있어 자기의 의사에 따라서 자유로 계약을 체결하고 사법관계를 규율할 수 있는 것이며 국가는 되도록 여기에 간섭하여서는 안 된다는 근대법의 원칙으로서의 사적자치의 원칙이 계약에 나타난 것. 체약자유의 원칙(締約自由原則), 상대방선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유 등이 있다.
▣ 계약체결상의 과실(契約締結上過失)
계약이 원시적 불능으로 인하여 불성립으로 된 경우에, 계약체결에 즈음하여 그 불능을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 일방의 당사자는 선의·무과실의 상대방에 대하여 그 계약을 유효로 믿었음으로 인하여 받은 손해(이른바 신뢰이익)를 배상하여야 한다.
▣ 고의(故意)ㆍ과실(過失)ㆍ중과실(重過失)
고의란 일정한 결과가 발생할 것을 알면서 행하는 심리상태를 말한다. 과실이란 일정한 결과가 발생한다는 것을 알고 있었어야 함에도 불구하고 부주의로 그것을 알지 못한 채 어떤 행위를 하는 심리 상태를 의미한다. 예를 들어, 차를 몰고 가다가 길을 건너던 사람을 일부러 엑셀을 밟았다면 이는 고의에 의한 불법행위에 속한다. 하지만 잠깐 졸다가 실수로 행인을 친 경우는 과실에 속한다. 또한, 법에서는 고의는 없으나 과실은 있고, 그것이 아주 중대한 실수일 때는 고의로 간주하여 취급하는데, 이것을 중과실이라 한다. 법에서는 고의ㆍ과실ㆍ중과실의 경우에 각각 달리 취급한다.
▣ 공동대리(共同代理)
수인의 대리인이 공동하여서만 1개의 대리권을 행사할 수 있는 대리. 대리인의 전단(專斷)과 권한남용을 방지하기 위하여 대리권을 수인에게 합유로 귀속시켜 권한행사를 제한하는 방법으로 사용하는 것이다. 민사소송법상, 소송대리인에 관하여는 개별대리의 원칙이 강행되므로 공동대리의 약정을 하여도 무효이다.
▣ 공동소유(共同所有)
수인이 공동으로 1개의 물건을 소유하는 형태. 이에 공유, 합유 및 총유의 세 가지가 있다. 공유는 1개의 소유권이 수인에게 양적으로 분할되어 귀속하는 형태이며 각 공유자는 원칙적으로 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있고, 그 지분을 자유로이 처분할 수 있다. 합유는 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 형태이며, 합유자들은 공동목적에 의하여 구속을 받기 때문에, 각 합유자는 합유물의 분할을 청구할 수 없고, 그 지분을 처분함에는 전원의 동의를 요한다. 총유는 법인 아닌 사단이 집합체로서 물건을 소유하는 형태이며, 총유에 있어서는 소유권의 내용이 질적으로 분할되어 사용·수익의 권능은 각 사원에게 속하여 각 사원이 정관 기타의 규약에 좇아서 행사하게 되고, 관리·처분의 권능은 사원 전체에 속하여 사원총회의 결의에 의한다.
▣ 공동저당(共同抵當)
동일의 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산 [예: 수필(數筆)의 토지 또는 토지와 그 위의 건물] 상에 설정된 저당권. 우리나라와 같이 토지와 그 토지상의 건물이 별개의 부동산으로 되어 있고, 또 토지가 세분되어 있는 곳에서는 공동저당의 제도가 실제상 많이 이용되고 있다. 공동저당권자는 임의로 수개의 저당부동산 전부를 동시에 집행하여 변제(辨濟)를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 하나의 저당부동산의 경매대가로부터 채권전액의 우선변제를 받을 수도 있으므로 채권자에게는 극히 유리한 제도라고 할 수 있다.
▣ 공시송달(公示送達)
민사소송법상의 송달의 일종으로 송달할 서류를 어느 때나 교부할 뜻을 법원의 게시장에 게시하여 [소환장은 이를 게시장에 첩부(貼付)하여] 하는 방법이다. 공시송달은 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 한다. 공시송달의 신청에는 사유를 소명하여야 한다. 공시송달은 게시한 날부터 2주간(외국에서 할 송달에 있어서는 2월)을 경과함으로써 그 효력이 생긴다. 동일한 당사자에 대한 이후의 공시송달은 게시한 익일부터 그 효력이 생긴다.
▣ 송달(送達)
소송상의 서류내용을 법정의 방식에 따라서 당사자 기타의 이해관계인에게 완료시킬 것을 목적으로 하여 재판권의 한 작용으로 행하여지는 명령적·공증적 행위를 말한다.
▣ 공시의 원칙(公示原則)
배타적인 권리의 변동은 점유·등기·등록과 같은 외형상 인식할 수 있는 표상을 갖추지 않으면, 완전한 효력이 생기지 않는다고 하는 법률원칙. 부동산물권변동의 등기, 동산물권변동의 인도, 혼인의 신고(제812조), 회사설립의 등기(상법 제172조), 어음상의 권리양도의 배서(어음법 제11, 13조), 특허권이전의 등록(특허법 제56조), 광업권이전의 등록(광업법 제39, 40조) 등이 그 예이다.
▣ 등록(登錄)
등기가 등기소에 비치되어 있는 등기부에 기록하는 일이라면, 등록이란 일정한 사항을 공증(公證)하여 법률적 효력을 받을 수 있도록 행정청에 비치되어 있는 공부(公簿)에 기록하는 일을 말한다.
▣ 공신의 원칙(公信原則)
실제로는 권리관계가 존재하지 않는데도 불구하고 권리관계의 존재를 추측할 만한 외형적 표상(등기·점유)이 있는 경우에 이 외형을 신뢰하여 거래한 자를 보호하여 진실로 권리관계가 존재한 것과 같은 법률효과를 인정하려고 하는 법률원칙. 공신의 원칙은 물권의 공시방법으로 인정되는 표상을 신뢰한 자를 보호함으로써 거래의 안전을 도모하는 역할을 하는 동시에 진정한 권리자로 하여금 권리관계와 부합하지 않는 공시방법(특히 등기)을 시정하여 공시방법과 권리관계를 합치시키도록 노력케 하는 역할을 한다.
▣ 공용수용(公用收用)
특정한 공익사업을 위하여, 보상을 전제로 개인의 특정한 재산권을 강제적으로 취득하는 것을 말한다. 공익사업을 위하여 특정한 재산권이 필요한 경우에는 매매 기타의 민사상의 방법에 의하여 그 재산권을 취득하는 것이 바람직하나, 당해 재산의 소유권자가 그 매도를 원하지 아니 한다거나 기타의 이유로 민사상의 방법으로는 재산권을 취득할 수 없는 경우에, 특정한 공익사업의 신속하고 효과적인 수행을 도모하기 위하여 권리자의 의사 여하에 관계없이 그 재산권을 취득하지 않으면 아니 될 경우에 대비하여 인정된 제도가 공용수용이다. 권리자의 의사여하에 불구하고 그 권리를 강제적으로 취득하는 것이므로 법률의 규정에 의한 물권변동이고 따라서 부동산의 경우에도 등기 없이 효력이 생기며, 그 권리취득의 성질은 원시적 취득이다.
▣ 공탁(供託)
법령의 규정에 의하여 금전ㆍ유가증권 또는 그 밖의 물품을 공탁소 또는 일정한 자에게 임치하는 것을 말한다.
▣ 교부(交付)
물건을 내어주거나, 인도해 주는 것을 말한다. 예를 들어, 어음을 甲에게 교부했다는 것은 어음을 甲에게 주었다는 말을 어렵게 표현한 것이라고 보면 된다.
▣ 과실(果實)
물건(원물)에서 생기는 수익물을 말하며, 원물(元物)에 대한 반대 개념이다. 민법은 천연과실과 법정과실의 2종을 인정하고 있는데, 양자는 물건에서 생기는 경제적 수익이라는 점에서 공통이지만 본질은 상이하므로, 그 취급을 달리하고 있다. 천연과실은 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물이다. 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 그것을 수취할 권리자에게 귀속한다. 법정과실은 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건이다. 예컨대 이자ㆍ가임ㆍ지료(利子ㆍ家賃ㆍ地料) 등이다. 법정과실은 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다.
▣ 천연과실(天然果實)
원물의 경제적 용도에 좇아서 거두어들이는 산출물을 가리킨다. 천연과실에는 자연적ㆍ유기적 산출물 [예: 과수의 열매, 동물의 새끼, 우유, 양모, 야채 등]에 한하지 않으며, 인공적ㆍ무기적 산출물[예: 광물ㆍ석재ㆍ토사 등]도 포함된다. 천연과실이 원물로부터 분리되어 독립한 물건이 되었을 때 이를 수취할 권리자에게 귀속한다.
▣ 과실(過失)
사법상, 일정한 사실을 인식할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 인식하지 못한 것. 부주의의 정도에 따라 중과실(심한 부주의)과 경과실(다소라도 주의를 결하는 것)로 나누어지는데 민법·상법 등에서 과실이라 하면 경과실을 말하고, 중과실을 의미하는 경우에는 특히 『중대한 과실』이라 한다. 또한, 그 전제로 되는 주의의무의 표준에 따라, 추상적 과실(그 직업이나 계급에 속하는 사람으로서 보통 요구되는 주의, 즉 선량한 관리자의 주의를 결하는 것)과 구체적 과실(그 사람의 일상의 주의능력의 정도의 주의를 결하는 것)로 나누어지는데, 민법·상법에서 과실이라고 할 때에는 추상적 과실을 말하고, 구체적 과실을 표준으로 할 때에는 특히 「자기재산과 동일한 주의」『자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의』등으로 표시한다.
▣ 과실상계(過失相計)
채무를 이행하지 않은 채무자나 불법행위의 가해자는 각각 채권자나 피해자에 대하여 손해를 배상해야 되지만 채무불이행이나 불법행위의 발생에 채권자와 피해자 쪽에도 책임의 일단이 있는 경우(예를 들면, 피해자가 차도를 무단횡단 하다가 차에 치어 교통사고가 난 경우)나 채권자나 피해자의 부주의로 이미 발생한 손해를 보다 크게 한 경우 (예를 들면 상처를 받은 피해자가 치료를 게을리 하여 상처의 고통이 더욱 심해진 경우)에는 손해 배상을 하는데 있어서 이런 사정을 참작할 필요가 있다. 민법은 채무불이행의 경우에는 배상금액을 감액해야 될 뿐 아니라 경우에 따라서는 배상책임을 없게 할 수도 있다(민법 제396조)고 규정하고 있으며 불법행위의 경우에도 민법 제396조를 준용하고 있다(민법 제763조).
▣ 과실 책임(果實責任)과 무과실책임(無過失責任)
① 과실 책임 : 손해를 발생시킨 자가 그 손해의 배상책임을 지기 위해서는 행위의 고의ㆍ과실이 있어야 하고 만일 고의ㆍ과실이 없다면 배상책임을 지지 않는 경우를 과실 책임 또는 자기책임의 원칙이라 한다.
② 무과실책임 : 가해자에게 과실이 없더라도, 그 가해자의 행위에 의하여 손해가 발생하였다는 관계가 있으면, 그것만으로써 손해배상 책임이 발생하는 것으로 하는 주의를 말한다. 이러한 무과실책임주의는 위험성 있는 기업의 근로자 및 일반대중에 대한 책임문제가 과실책임주의에 의해서는 공정한 결론을 얻지 못한다는 비판에 따라 주장되게 되었다. 무과실책임론의 근거에 대해서는 보상책임설ㆍ위험책임설ㆍ원인책임설 및 구체적 공평성 등의 여러 학설이 있는데, 위험한 시설의 관리자는 그것으로부터 생긴 손해에 대하여 책임을 져야 한다는 위험책임설이 가 장 유력하다.
③ 이러한 무과실책임은 근대법 원리인 과실 책임의 수정원리로서 민법은 제755조 이하에 규정하고 있다.
▣ 관념의 통지(觀念通知)
어떤 사실에 관한 개념(표상)을 타인에게 통지하는 행위. 이러한 통지행위로부터 생기는 법률효과는, 통지자의 의욕여부와는 관계없이 법률에 의하여 직접 발생한다. 이 점에서 의사표시와 구별되며, 반면에 의사의 통지 및 감정의 표시와 같이 준법률행위의 일종이다.
▣ 관습법(慣習法)
사회생활 속에서 자연적으로 발생한 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신 또는 법적 인식을 수반하여 다수인에 의하여 지지되어 법으로서의 가치를 가지게 된 관습을 말한다. [예: 우리나라에서는 부부가 혼인하더라도 성은 바뀌지 않는다.]
▣ 구분소유(區分所有)
수인이 1동의 건물을 구분하여, 각각 그 일부분을 소유하는 형태.(민법 제215조) 구분소유라고도 한다. 구분소유가 성립하기 위해서는, 그 구분된 각 부분이 독립한 건물과 같은 경제적 기능을 가지는 경우임을 요한다고 하여지고 있다. 각 부분에 관하여는 등기를 할 수 있다.(부등법 제104∼107조) 이 경우에, 건물의 공용부분, 즉 공통의 벽ㆍ계단 등과 건물의 부속물의 공용부분, 즉 공동의 문ㆍ우물ㆍ변소 등은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 공유의 효과는 공유에 관한 규정에 의해 정하여진다.
▣ 공용부분(共用部分)
빌딩이나 아파트 등의 건물에서 공동으로 사용하는 부분으로서, 계단ㆍ복도ㆍ승강기ㆍ출입구 등을 말한다.
▣ 구상권(求償權)
연대보증에서의 주채무자가 변제자력이 없을 경우 연대채무자가 변제를 하고 그 변제에 갈음하여 주채무자에게 구상권을 취득하는 경우처럼 타인을 위하여 채무를 변제하였을 경우 변제자는 그 변제로 책임이 소멸ㆍ감소된 채무자에게 그 가액의 반환을 청구할 수 있는 권리를 구상권이라 한다.
▣ 권리능력(權利能力)
권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 법률상의 자격, 법인격이라고도 한다. 잠재적인 지위 내지 자격이며, 권리는 아니다. 권리능력을 가지는 자는 자연인과 법인이다( 외국인). 자연인은 일반권리능력을 평등하게 가지며, 또한 원칙으로서 출생으로 인하여 권리능력을 취득하고( 태아) 사망으로 인하여서만 상실한다.
▣ 법인(法人)
자연인이 아닌 법률상으로 인격이 주어진 권리의무의 주체로서, 사단법인과 재단법인이 있다.
1) 사단법인 : 일정한 목적과 조직하에 결합된 사람의 단체로서, 비영리사단법인을 말하는 것이 일반적이다.
2) 재단법인 : 일정한 목적을 달성하기 위하여 제공된 독립재산을 구성요소로 하여 법률상 구성된 법인이다.
▣ 권원(權原)
어떤 법률적 또는 사실적 행위를 하는 것을 정당화하는 법률상의 원인. 예컨대 타인의 토지에 물건을 부속시키는 권원은 지상권ㆍ임차권 등이다.
▣ 근저당(根抵當)
계속적인 거래관계로부터 생기는 다수의 채권에 관하여, 미리 일정한도액을 정하고, 그 범위 내에서 장래의 결산기에 확정되는 채권을 담보하려고 하는 저당권을 말한다. 근저당은 장래의 채권을 위한 저당권과 더불어, 저당권의 부종성(附從性)을 완화함으로써 인정되게 된 제도이나, 근저당은 장래의 특정의 채권을 담보하는 것이 아니고, 증감변동하는 불특정의 채권의 일단을 담보하는 것이므로, 장래의 채권을 위한 저당권과는 구별되어야 한다.
▣ 금반언(禁反言)
영미법상의 원칙으로서, 기록에 의한(by matter of record) 금반언, 날인증서에 의한(by deed) 금반언, 행위에 의한(in pais) 금반언 등 여러가지가 있으나, 가장 중요한 것은 표시에 의한(by representation) 금반언이다.
▣ 급부(給付)
채권이란 재산권의 하나로 한 특정인이 다른 특정인에게 대해 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리를 말하는데, 이때 일정한 행위를 급부라고 한다. 만약, 채권의 목적이 금전(돈)이라면 이를 금전채권이라 한다. 그러나, 채권 중에는 물건이나 금전이 급부가 아닌 일정한 행위를 요구하는 것 등도 있는데, 이러한 채권은 그냥 채권이라고 부른다.
▣ 기대권(期待權)
장래에 일정한 사실이 발생하면 일정한 법률적 이익을 향수(享受)할 수가 있다고 하는 기대 내지 희망을 내용으로 하는 권리. 기대권이 권리로서 받는 보호는 기대권의 종류에 따라 다르다. 조건부 권리는 비교적 강하고, 상속권은 비교적 약하다.
▣ 기망(欺罔)
사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 행위. 그 착오는 사실에 관한 것이거나 가치에 관한 것이거나 또는 법률관계에 관한 것이거나 법률효력에 관한 것이거나를 불문하며, 또 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오일 필요도 없다. 기망은 작위에 의하거나 부작위에 의하거나를 가리지 않으므로, 허위의 사실의 진술과 진실의 사실의 은폐가 포함된다.
▣ 기한(期限)
(1) 법률행위의 효력의 발생·소멸 또는 채무의 이행을 장래에 도래할 것이 확실한 사실의 발생에 달리게 하는 부관(附款). 도래가 확실한 점이 조건과 다르다. 채무의 이행과 법률행위의 효력의 발생에 관한 것이 시기(始期), 효력의 소멸에 관한 것이 종기(終期)이다. 또한 도래하는 시기가 확정되어 있느냐 어떠냐에 따라 확정기한과 불확정기한으로 나뉜다.
(2) 행정법상, 행정행위의 부관의 하나. 기한의 관념이나 효과는 사법상의 법률행위에 있어서와 다름이 없다.(부관)
▣ 기한의 이익(期限利益)
법률행위에 기한이 붙어 있는 것, 즉 시기 또는 종기가 도래하지 아니함으로써 당사자가 받은 이익. 당사자의 어느 편이 기한의 이익을 가지느냐는 경우에 따라 다르다. 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 이자부의 차금(借金)을 기한 전에 변제하는 것과 같은 경우에는, 대주(貸主)의 손해를 배상하여야 한다. 채무자의 파산, 담보의 손상·감소·멸실, 담보제공의무의 불이행 등 그 신용을 잃게 하는 사실이 있은 때에는, 채무자는 기한의 이익을 잃는다.
▣ 낙성계약·요물계약(諾成契約·要物契約)
당사자의 합의만으로 성립하는 계약을 낙성계약, 합의 이외에 일방의 당사자가 물건의 인도 기타의 급부를 하는 것을 성립요건으로 하는 계약을 요물계약이라 한다. 계약자유의 원칙을 취하고 있는 현대법에서는 낙성계약이 원칙이다. 민법상의 전형계약 중 현상광고를 제외하고는 모두 낙성계약이다.
▣ 논리해석(論理解釋)
법의 해석에 있어서 문리해석(文理解釋)에 대하여, 법규의 문자나 문장의 문법적 의미에 구애받지 않고, 또 입법자의 심리적 의사에 관계없이( 입법자의 사설), 법문의 논리적 의의에 안목을 두는 방법이다.
▣ 담보물권(擔保物權) 피담보채권(被擔保債權)
채권의 변제를 담보하기 위해 채무자의 물건이나 채무자를 위해 제3자가 제공한 물건의 교환가치를 장악하는 물권이다. 담보가 제공된 채권을 피담보채권(被擔保債權)이라 하고 담보권을 가진 채권자를 담보권자라고 한다.
▣ 대리(代理)
어떤 사람(대리인)이 타인(본인)에 갈음하여 제3자(상대방)에게 의사표시를 하고(능동대리), 또는 제3자로부터 의사표시를 수령하여(수동대리), 그 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속되는 제도. 대리의 법률적 특색으로서는 첫째로 대리인이 본인과 대립하는 지위에 서서 대리권을 가지며(이 점이 대표와 다르다), 둘째로 대리인의 행위는 어디까지나 대리인의 의사에 의한 독자적인 행위이고(이점이 사자와 다르다), 셋째로 그 행위의 효과가 모두 직접 본인에게 귀속된다(이 점이 간접대리와 다르다)는 점 등을 들 수 있다. 대리가 인정되는 범위는 의사표시를 하는 것(능동대리)과 의사표시를 받는 것(수동대리)에 한하며 불법행위 및 사실행위에는 대리는 있을 수 없다. 또 본인 자신의 의사결정을 요하는 혼인·인지·유언 등의 신분행위에는 대리는 허용될 수 없다.
▣ 대물변제(代物辨濟)
채무자가 채무의 내용인 급부를 실현함에 있어 본래의 급부를 실현함에 있어 본래의 급부대로 이행하는 것이 보통이지만 채권자의 승낙이 있으면 다른 재산권을 이전하여 변제에 대신할 수 있다. 이를 대물변제라 하고 대물변제를 미리 약정하는 것을 대물변제예약이라 한다.
▣ 대습상속(代襲相續)
추정상속인이 상속개시 전에 사망 또는 상속결격으로 인하여 상속권을 상실한 경우에 그 자의 지계비속이 그 자에 갈음하여 재산을 상속하는 것을 말한다.
▣ 대위변제(代位辨濟)
제3자 또는 공동채무자가 1인이 채무자를 위해 채무를 변제할 경우 대위변제하고 대위변제자는 채무자에게 구상권을 취득한다. 예로써 타인의 빚을 대신 갚아주는 경우의 예이다.
▣ 대항력(對抗力)
이미 유효하게 성립한 권리관계를 제3자가 부인하는 경우에, 그 부인을 물리칠 수 있는 법률상의 권능을 말한다. 즉, 일단 성립한 권리관계를 타인에게 주장할 수 있는 힘이다.
▣ 대항하지 못한다
이 뜻은 당사자 간에 발생한 법률관계를 제3자에 대하여 주장하지 못한다는 것으로서, 주로 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 꾀하고자 하는 경우에 쓰여진다.(예: 제107조 2항·108조 2항·109조 2항·110조 3항). 다만 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다.
▣ 도급(都給)
당사자의 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로서 성립하는 계약.(민664∼674) 완성된 인의 결과를 목적으로 하는 점에 특질이 있다. 따라서 반드시 그것이 수급인 자신의 노무에 의하여 행하여질 필요는 없으며 하도급을 시켜도 좋다.
▣ 도달주의(到達主義)
의사표시가 상대방에 도달한 때에 효력이 생긴다고 하는 주의. 수신주의 또는 수령주의라고도 한다. 도달이라 함은 의사표시가 상대방의 세력범위 안에 들어가는 것, 즉 사회통념상, 일반적으로 그것을 예지할 수 있는 객관적 상태가 생겼다고 인정되는 것을 말한다. 대화자간이나 상대방 없는 의사표시에 있어서는 시간적 간격은 문제되지 않으나, 상대방 있는 격지자간(隔地者間)의 의사표시에 있어서는 의사의 표백(表白) [예: 문서의 작성]·발언[예: 투함(投函)]·도달[예: 배달]·요지(了知)[예: 독요(讀了)]의 순서를 거친다.
▣ 동시이행항변권(同時履行抗辯權)
쌍무계약에서 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행의 제공시까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는데(연기적 항변권). 이러한 당사자 일방의 권리를 동시이행의 항변권이라 한다(민법 제536조).
▣ 등기필증(登記畢證)
등기소에서 교부하는 등기완료의 증명서.(부등67) 등기를 신청할 때에 제출한 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에, 등기필의 취지 기타 일정한 사항을 기재하고 등기소인을 압날(押捺)하고 등기권리자에게 교부하는 것이다. 이것을 가지고 있는 자는 권리자라는 추측을 받게 되는 만큼 권리증이라고도 하며, 이 권리에 관하여 다음에 등기를 할 경우에는, 이 등기필증을 제출하여야 한다.
▣ 매도담보(賣渡擔保)
매매의 형식에 의한 물적 담보. 융자를 받는 자가 목적물을 융자자에게 매도하고, 대금으로써 융자를 받고 일정한 기간 내에 원리(元利)에 상당하는 금액으로 이것을 다시 산다는 방법을 취하는 담보형태이다. 다시 사지 않으면 목적물은 확정적으로 융자자에게 귀속하고, 융자관계는 종료한다.
▣ 매매(賣買)
당사자의 일방(매도인)이 일정한 재산권을 상대방(매수인)에게 이전 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약.(민563이하) 유상·쌍무계약의 전형이며 낙성계약이다. 매매에는, 계약과 동시에 목적물과 대금과를 그 자리에서 바꾸어 버리는 현실매매 외에, 대금을 정하는 방법에 따라 자유매매·경쟁매매(경매·입찰), 계약체결의 방법에 따라 견본매매·시미매매(시험매매), 특수한 것으로서 계속적 공급계약·분할지급약관부 매매 등의 종류가 있다. 매매계약에 관한 비용(목적물의 평가나 증서의 작성 등의 비용)은 특약이 없으면 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다.
▣ 명의신탁(名義信託)
명의신탁이란 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 목적물을 관리ㆍ수익하면서 공부상 소유명의만을 타인, 즉 수탁자로 두는 것으로 외부적으로만 소유권이 수탁자에게 이전되는 것을 말한다. 따라서, 명의신탁은 진정한 권리자가 아닌 자를 대외적으로 마치 진정한 권리처럼 표시하는 것이므로 권리관계를 외부에 표시할 수 있는 등록ㆍ등기 등이 형식으로 표시할 수 있어야 한다.
▣ 명인방법(明認方法)
지상물을 토지로부터 분리하지 않은 채, 토지의 소유권(또는 사용수익권)으로부터 분리하여 그 자체를 독립해서 거래하는데 이용하는 공시방법이다. 민법은 부동산물권에 관하여는 등기를, 동산물권에 관하여는 점유를 각각 그 공시방법으로 하고 있으나, 물권 특히 부동산의 일부분 위에 물권관계를 공시하는 방법에 대하여는 특별법에 의한 입목에 관한 등기를 제외하고는 특별한 규정을 두고 있지 않은 형편이다. 그래서 수목의 집단이라든가 입도 또는 과수의 열매에 관하여는 그 지반이나 원물과 분리하여 독립해서 거래의 목적으로 하는 관행이 생겨났고, 이것이 바로 관습법상의 공시방법인 명인방법이라 한다.
▣ 무권대리
대리권이 없는 자(무권대리인)가 대리인이라 칭하고 행위를 하는 것. 대리권이 전혀 없는 경우와 대리권의 범위를 넘는 경우와를 포함한다.
▣ 무기명채권(無記名債權)
채권과 증권이 일체되어 있어서 증권 없이 채권을 행사하거나 처분하거나 할 수 없으며, 더욱이 그 증권에 채권자의 표시가 없는 것을 무기명채권이라고 한다. 상품권ㆍ승차권ㆍ극장의 입장권 등이 이에 속한다.
▣ 무능력자(無能力者)
행위능력이 없는 자, 즉 단독으로 완전한 법률행위를 할 수 없는 자. 행위무능력자라고도 한다. 민법이 정하는 무능력자는 미성년자·한정치산자·금치산자 등 세가지이다. 무능력자에게는 보호기관으로서 그 행위를 대리하고 또는 보충하기 위하여 각각 법정대리인(친권자·후견인)을 붙인다. 무능력자가 단독으로 한 법률행위는, 원칙적으로 취소할 수 있지만, 의사능력이 없는 경우[예: 유아]에는 무효로 된다.
▣ 무주물선점(無主物先占)
주인 없는 동산을 소유의 의사로 먼저 점유한 자가 소유권을 취득하는 것을 말한다. 선점의 객체는 동산인 무주물에 한하며, 무주의 부동산은 국유가 되므로 선점의 목적이 되지 않는다. 사실+소유의 의사가 존재하므로 혼합사실행위이다.
▣ 무효행위의 전환(無效行爲轉換)
법률행위가 어떤 이유로 당사자가 기도한 대로의 법률효과를 발생하지 않는 경우(무효)에, 그 행위가 다른 법률효과를 발생시킬 요건을 갖추고 있고, 당사자가 무효를 알았더라면 그 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정된 때에 후자의 효과를 발생시키는 것이다. 전환을 하는 것이 결국 당사자의 의사에 적합한 경우에는 이것을 인정해도 좋으나, 요식행위에로의 전환은 입법의 취지에 따라 신중히 하지 않으면 안된다.
▣ 묵시의 갱신(默示更新)
임대차 또는 고용 등에 있어서 그 존속기간이 만료한 후, 임차인이 임차물의 사용·수익을 계속하든가, 또는 노무자가 노무의 제공을 계속하는 경우, 임대인 또는 사용자가 이것을 알면서 이의를 말하지 아니한 때에, 전의 계약과 동일한 조건으로 계약을 갱신한 것으로 보는 것을 말한다. 이 경우에는 기간의 약정이 없는 임대차 또는 고용으로 된다. 전의 임대차 또는 고용에 관하여 제3자가 제공한 담보는 인계되지 아니한다.
▣ 물권(物權)
특정한 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적인 권리를 말하는 것으로서, 재산권이고 지배권이며 절대권이다. 물권은 일정한 재화를 직접적ㆍ배타적으로 지배할 수 있는 권리이며, 채권과 밀접한 관계를 갖는 재산권이다. 그러나 채권과 달리 물권법(실질적 의미)에 의하여 법정된 것에 한한다. 채권은 특정인의 행위를 그 객체로 하지만, 채권은 물건을 객체로 하는 재산권이라는 점에서 채권을 대인권이라고 부르는 반면, 물권은 대물권이라 일컫는다. 한편, 물권의 본질은 사람(또는 법인)이 스스로 직접적ㆍ배타적으로 객체를 지배하는 것이므로 물권은 특정의 상대방이라는 것이 없고, 모든 사람에게 주장할 수 있는 절대권이다. 이에 대하여 채권은 특정인에 대한 청구권에 불과한 상대권이다. 민법상 물권은 점유권과 본권으로 나누어지고, 본권은 다시 소유권과 제한물권으로 분류된다. 제한물권은 용익물권과 담보물권으로 구분되는데, 용익물권에는 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권이 있으며, 담보물권으로는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권이 있다.
▣ 물권법정주의(物權法定主義)
물권은 민법 기타의 법률이나 또는 관습법으로 정하는 것에 한하며, 당사자가 자유로이 창설하는 것을 금지하는 주의를 말한다(민법 제185조). 그 결과 물권법에 있어서는 채권법에 있어서와 같이 계약자유의 원칙이 인정되지 않는다. 공시의 원칙을 관철하는 데는 물권의 종류를 한정하여 당사자에게 선택의 자유만을 인정하는 것이 가장 적절하다는 데에 물권법정주의를 취하는 주요한 이유가 있는 것이다.
▣ 물권적 효력(物權的效力)ㆍ채권적 효력(債權的效力)
일정한 법률요건 또는 법률사실로부터 생기는 권리, 권리의 발생ㆍ변경ㆍ소멸의 효력이 누구에게나 주장할 수 있는 것이면 물권적 효력이고, 단순히 당사자 간에서만 주장할 수 있는 것이라면 채권적 효력이다.
▣ 물권행위(物權行爲)
직접 물권의 변동을 생기게 하는 의사표시(물권적 의사표시)를 요소로 하여 성립하는 법률행위(소유권이전행위, 저당권설정행위 등). 물권변동을 생기게 할 채무를 발생시키는 법률행위(매매, 증여 등)인 채권행위와는 구별된다.(물권변동, 채권행위) 물권행위는 유언, 물권의 포기 등과 같은 단독행위로서 행하여지는 것도 있으나, 대부분은 당사자간의 계약, 즉 물권계약으로서 행하여진다. 물권계약은 물권적 의사표시의 합치로써 이루어지기 때문에 보통 물권적 합의라고 한다. 채권행위를 전제로 하지 않고서 직접 물권변동을 생기게 하는 물권행위도 존재하지만, 대부분의 물권행위에 있어서는 그 원인인 채권행위가 있고, 이것을 전제로 하여 그 이행으로서 물권행위가 행하여진다.[예: 매매에 기한 소유권의 양도]
▣ 물상대위(物上代位)
담보물권의 목적물의 멸실·훼손·공용징수에 의하여, 그 물건의 소유자가 금전 기타의 물건을 받을 청구권(보험금·손해배상·보상금 등의 청구권)을 취득한 경우에, 그 담보물권이 이 청구권 위에 효력을 미치는 것. 질권 및 저당권은 이런 효력을 가진다.
▣ 미분리과실(未分離果實)
원물(元物)로부터 아직 분리되지 않은 천연과실. 미분리과실은 본래 원물의 일부로서 물권적 거래의 대상으로 될 수 없으나, 실제로는 그 거래가 행하여지고 있으므로, 판례도 성숙한 것에 관하여는 독립의 물건으로서의 거래를 인정하였다. 다만, 거래의 안전을 도모하기 위하여 명인방법이라고 하는 특수한 공시방법을 가지고 권리변동의 효력발생요건으로 하고 있다. 그리고 민사소송법은 강제집행절차로서 미분리과실의 압류·경매를 인정하고 있다.
▣ 반대급부(反對給付)
쌍무계약에 있어서 일방이 하는 급부에 대하여 타방이 하는 급부를 서로 반대급부라고 한다. 매매에 있어서의 매도인의 목적물의 급부와 매수인의 대금급부와의 관계가 같다.
▣ 반대해석(反對解釋)
법의 해석에 있어서 법문에 명시되지 않은 경우에는 그와 반대로 된다고 해석하는 방법. 유추해석에 대립한다. 반대해석은 형식적으로는 당연한 것처럼 보이지만, 반드시 절대적인 것은 아니며, 반대해석의 당부(當否)의 판단은, 법의 일반적 목적에 기한 목적론적 해석에 맡기지 않으면 안된다.
▣ 법률불소급의 원칙(法律不遡及原則)
새로 제정된 법률은 그 이전에 발생한 사실에 소급하여 적용되지 아니한다는 원칙. 형사(刑事)에 관하여는 법률의 소급효는 엄격하게 금지되어 있다(사후법의 금지). 그 밖의 경우에도 기득권존중 내지 법적 안정성의 입장에서 일반적으로 이 원칙이 인정되고 있지만, 이것은 반드시 절대적인 것은 아니며, 신법이 관계자에게 유리한 경우, 또는 기득권을 어느 정도 침해해서라도 신법을 소급시킬 도덕적 내지 정책적 필요가 있는 경우에는, 예외로서 소급효가 인정된다.
▣ 법률사실(法律事實)
법률요건을 구성하는 개개의 사실. 법률관계에 있어서, 법률효과가 발생하자면, 반드시 그 요건이 되는 일정한 사실이 있지 않으면 안되는데, 이 일정한 사실이 법률사실이고, 법률효과의 발생에 필요한 이 일정한 사실의 총체가 법률요건이다.
▣ 법률심(法律審)
소송사건에 관하여 사실심을 거친 재판에 대하여 그 법령위반의 유효만을 심사하여 재판하는 상소심급. 민사소송에 있어서는 제1심 및 항소심이 사실심임에 대하여 상고심은 법률심이다. 따라서 상고는 원 판결의 법령의 불준수·적용의 위반을 이유로 할 때에 한하여 할 수 있고, 사실문제, 즉 사실인정의 잘못을 주장하거나, 새로운 사실이나 증거의 제출은 허용되지 않는다.
▣ 법률요건(法律要件)
일정한 법률효과를 발생시키기 위하여 필요한 사실의 총체. 법률요건을 조성하는 개개의 사실을 법률사실이라 한다.(법률사실)
▣ 법률효과(法律效果)
일정한 법률요건을 구비하였을 때에 그 결과로서 생기는 법률관계의 변동. 즉, 법규가 취하는 가언명제(假言命題)의 형식, 『만일, 어떠어떠한 사실이 있으면, 어떠어떠한 효과가 생긴다』고 하는 논리적 구조에 있어서, 전반부에서 요구되고 있는 조건명제의 충족이 법률요건이고, 그것을 원인으로 하여 후반부의 귀결명제로서 주어지는 결과가 법률효과이다.
▣ 법정대리(法定代理)
민법상, 대리권이 본인의 의사에 기하지 아니하고 직접 법률의 규정에 의하여 발생하는 대리를 말하며, 임의대리에 대하는 개념이다.(법정대리인)
▣ 법정대위(法定代位)
대위변제의 한 경우로서 변제를 함에 관하여 정당한 이익을 가진 자가 변제로 당연히 채권자를 대위하는 것. 변제를 함에 관하여 정당한 이익을 가지는 자라 함은, 만약 변제를 하지 않는다면 그 채권자로부터 집행을 받게 된다든가, 채무자에 대한 자기의 권리가 가치를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제를 함으로써 당연히 대위의 보호를 받을 만한 법률상의 지위에 있는 자를 말한다.
▣ 법정지상권(法定地上權)
토지와 지상건물이 동일소유자에 속하는 경우에, 토지 또는 건물의 일방에만 제한물권(전세권 또는 저당권)을 설정하였는데, 그 후에 어떠한 사정으로 토지와 건물이 소유자를 달리하게 된 때에, 건물소유자를 위하여 법률상 지상권이 설정된 것으로 보는 것. 민법은 다음 두 경우에 법정지상권의 성립을 인정한다. ① 토지와 건물이 동일소유자에 속하는 경우에 건물에 대하여서만 전세권을 설정한 후, 토지 소유자가 변경된 때(제305조) ② 토지와 건물이 동일소유자에게 속하는 경우에, 그 한 편에 대해서만 저당권을 설정한 후 그것이 경매됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때(제366조).
▣ 법정질권(法定質權)
법률의 규정에 의하여 성립하는 질권.(민법 제648, 650조) 당사자간의 계약에 의하여 설정되는 보통의 질권과는 그 성립의 원인을 달리할 뿐이고, 일단 성립한 후는 그 질권의 성질이나 효력은 보통의 질권과 다르지 않다. 법정질권은 임대인의 임대차에 관한 채권(차임 기타 임대차관계로부터 생기는 임대인의 채권)을 보호하기 위하여 인정된다.
▣ 변제(辨濟)
채무자가 채권자에게 원래의 내용에 따라 이행하는 것을 말한다. 즉, 돈을 1,000억 빌렸다면 1,000억을 갚는 것을, 만약 집을 고쳐주기로 했다면 집을 고쳐주는 것을 변제라고 한다. 따라서, 이러한 변제행위로 인해 채권 채무는 소멸하게 된다.
▣ 변제의 제공(辨濟提供)
채무자가 변제하기 위하여 할 수 있는 행위를 다하고 채권자의 수령(협력)을 구하는 것. 변제의 제공을 하면 이후에는 채무불이행으로 인하여 생기는 모든 책임을 면하며(제461조), 상대편은 동시이행의 항변권을 상실한다(제536조). 또한, 일정한 요건 밑에 수령지체가 된다.
▣ 보증금(保證金)
임대차 특히 건물의 임대차를 체결할 때에 임차인이 차임(借賃) 기타의 임대차계약상의 채무를 담보하기 위하여 임대인에게 교부하는 금전. 부금(敷金) 또는 선세(先貰)라고도 한다. 보증금 교부의 법률적 성질은, 임대차 종료시에 임차인에게 채무불이행이 없으면 전액을, 채무불이행이 있으면 그 금액 중에서 당연히 변제에 충당되는 것으로 하고 잔액을 반환한다고 하는 정지조건부반환채무를 수반하는 금전소유권의 이전이라고 해하는 것이 판례·통설이다.
▣ 복대리(複代理)
대리인에 의해 자신의 이름으로 선임된 복대리인이 본인을 대리하는 관계를 말한다.
▣ 부관(附款)
법률행위로부터 보통 발생하는 효과를 제한하기 위하여 표의자(表意者)가 특별히 붙인 제한. 조건(민법 제147조이하) 및 기한(제152조 이하)이 그 주요한 것이지만, 그밖에도 증여나 유증에 부가되는 부담(제561, 1088조 1항)도 이에 해당한다. 행정행위에도 부관이 붙여지는 수가 있다. 행정행위의 부관은 그 행정행위가 법률행위적 행정행위인 경우 또는 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위인 경우에 한하여 붙일 수 있고, 그 부관은 그 행정행위의 목적에 필요한 한도 내에서 붙일 때에만 적법하다.
▣ 부당이득(不當利得)
법률상 원인 없이 이행하여 일방에게 손실이 생기고 타방이 이로 인하여 이득을 취할 경우 이를 부당이득이라 한다.
① 부당이득을 그대로 두는 것이 법률이 요구하는 공평의 원칙에 반하는 경우 법률은 그 반환을 명하여 부당이득자에게 반환의무를 발생하게 한다.
② 예를 들어, 약혼예물을 주었는데 혼이니 불성립 한 경우, 후순위저당권자가 선순위저당권자 보다 먼저 경락대금을 배당 받은 경우 등이 있다.
▣ 부종성(不從性)
어떤 권리가 다른 권리(주된 권리)의 경제적 목적을 달성하는 수단인 경우에, 법률적으로도 그 성립·존속·태양·소멸 등에 있어서 주된 권리와 운명을 같이하는 것. 그 권리의 존재목적으로부터 생기는 성질이므로, 근대적 저당권과 같이 그 수단적 성격을 벗어나는 것에 있어서는, 이 부종성도 그 한에서 필요에 응하여 입법 또는 해석으로써 완화 내지 부정되게 된다.
▣ 부합(附合)
소유자를 달리하는 2개 이상의 물건이 결합되어 훼손이나 과다한 비용을 들이지 않고서는 분리할 수 없게 된 상태를 말한다.
▣ 부합계약(附合契約)
계약당사자의 일방이 결정한 정형적 약관에 대하여 사실상 상대방이 포괄적으로 승인할 수밖에 없는 계약. 부종계약이라고도 한다. 오늘날 일반인이 대기업과 체결하는 운송, 보험, 전기·가스·수도의 공급, 근로자 고용 등의 계약은 부합계약으로 대량적으로 행하여지고 있다.
▣ 불완전이행(不完全履行)
채무의 이행으로서 급부가 행하여졌으나 그 급부가 채무의 내용에 합하지 않고, 불완전한 것. 이행지체 및 이행불능과 더불어 채무불이행의 일종으로서 채무자의 책임이 발생한다. 즉, 채권자는 불완전한 급부의 수령을 거절할 수 있을 뿐만 아니라, 이로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하고 또는 계약을 해제할 수 있다.
▣ 불법원인급여(不法原因給與)
민법 제746조에 따라 불법의 원인(선량한 풍속이나 사회질서에 반한 행위)으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.
▣ 불법행위(不法行爲)
고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하는 위법한 행위를 불법행위라 하고, 이 경우 피해자는 가해자에게 손해배상을 청구할 수 있다.
▣ 비영리법인(非營利法人)
학술ㆍ종교ㆍ자선ㆍ기예ㆍ사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단법인 또는 재단법인을 말한다(민법 제32조).
▣ 비진의표시(非眞意表示)
의사표시를 하는 사람(표의자)의 의사와 표시가 일치하지 않는다는 것을 스스로 알면서 하는 의사표시이다. 이른바 허언(虛言), 즉 어떤 물건을 그 값에 팔 생각은 애당초 없으면서 농담 삼아 헐값에 팔겠다는 의사를 표시하는 것이 비진의표시의 좋은 예이다. 표의자 단독으로 행하고 상대방이 있더라도 그와 통정하지 않는다는 점에서 통정허위표시와 구별되고, 이러한 의미에는 단독허위표시라고도 한다.
▣ 비채변제(非債辨濟)
채무가 없는 데도 변제를 한 자가 당시에 채무가 존재하지 않은 것을 안 경우, 다시 말하면 채무의 부존재를 알고도 채무의 변제로서 한 급부를 말한다. 민법 제742조는 이러한 급부는 반환청구 할 수 없다는 것을 명시하고 있다.
▣ 사실혼(事實婚)
우리 민법은 혼인관계의 성립을 위해 반드시 혼인신고를 하도록 정하고 있고, 이를 법률혼이라 한다. 그러나 실질적으로는 혼인생활을 하고 있으나 혼인신고만은 하지 않는 사실상 부부관계를 사실혼이라 하며 법률혼과 구별하고 있다. 사실혼은 민법상 혼인관계라 볼 수 없으나 사실혼관계에 있는 자들은 완전히 남남으로 방치할 수 없는 입장이다. 따라서, 판례에 의해 사실혼 관계의 보호가 정착이 되어가고 있는데 이는 사실혼 관계에 있는 부부간 협조부양의무나 정조의무가 인정되는 것이지 법률혼 관계와 동일한 것은 아니다. 즉, 법률혼 관계에서 당연히 인정되는 상속권, 친족 관계형성에 대해 사실혼 관계에 있는 자에게 인정되지 않는다. 그래서 특별법에 사실혼 관계자의 보호규정을 두고 있는 이유가 된다. 주택임대차보호법상 사실혼 관계자에게 임차권승계를 인정하고 있는 것은 사실혼관계에 있는 자의 보호를 위한 입법취지라 할 것이다.
▣ 사원권(社員權)
일반적으로 사단의 구성원인 사원이 사단에 대하여 가지는 권리와 의무를 통일적으로 파악한 개념이다.
① 공익권 : 사원이 가지는 권리에는 사단의 관리운영에 참가하는 것을 내용으로 함(예 : 결의권ㆍ소수사원권ㆍ업무집행권ㆍ감독권 등)
② 자익권 : 사원 자신의 이익의 향수를 내용으로 함(예: 영리법인에 있어서의 이익배당청구권ㆍ잔여재산분배청구권ㆍ비영리법인에 있어서의 사단의 설비를 이용하는 권리 등)
영리법인에서는 자익권이 그 중심을 이루고 있어 사원권의 양도나 상속이 허용되는 반면, 비영리법인에서는 공익권이 중심을 이루고 있고 사원권의 양도나 상속이 부인 된다(민법 제56조).
▣ 사인증여(死因贈與)
증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 일종의 정지조건부증여. 유증과 마찬가지로 사인처분이므로 유증의 규정이 준용된다.(민법 제562조) 그러나 단독행위인 유증과 달라 계약이므로, 유언의 능력(제1061∼1063조)·방식(제1065조 이하)·승인·포기(제1074∼1077조) 등에 관한 규정은 준용이 없고, 유언의 효력(제1074조 이하, 그러나 제1074∼1077조 제외)·유언의 집행(제1093조 이하, 그러나 제1091, 1092조 제외)에 관한 규정이 원칙적으로 준용된다.
▣ 사인행위(死因行爲)
행위자의 사망으로 인하여 효력을 발생하는 법률행위. 생전행위에 대하는 개념이며, 사후행위, 사인처분, 사후처분이라고도 한다. 유언(민1060이하), 사인증여(562)와 같은 것이 그것이다. 사인행위는 상속과 밀접한 관계가 있으므로 특별한 취급을 받을 때가 많다.
▣ 사적자치의 원칙(私的自治原則)
사법상의 법률관계는 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임 하에서 규율하는 것이 이상적이라고 하는 근대사법의 원칙. 즉, 사적생활의 영역, 특히 사적거래관계에 있어서는 국가의 공적인 권력 작용이 개입하거나 간섭할 것이 아니라는 원칙. 사법자치의 원칙, 개인의사자치의 원칙, 의사자치의 원칙이라고도 한다.
▣ 사정변경의 원칙(事情變更原則)
사법상 계약체결당시의 사정이 현저히 변경된 결과, 당초에 정하여진 계약의 효과를 그대로 유지·강제하는 것이 신의공평에 반하는 부당한 결과를 발생시킬 경우에는, 이 원칙이 적용되어 계약의 법률효과를 새로운 사정에 적합하도록 변경하거나 또는 부정하여야 한다고 한다.
▣ 사해행위(詐害行爲)
채무자의 악의의 재산 감소행위를 말한다. 채권자는 채권자취소권을 행사하여 채무자의 이 같은 사해행위를 방지할 수 있다.
▣ 상계(相計)
채권자와 채무자가 서로 동종의 채권ㆍ채무를 가지고 있는 경우 그 채권ㆍ채무의 대등액에 있어서 소멸하게 하는 일방적 의사표시를 말한다. 이는 상계를 목적으로 한 상계계약과 구별되는 것으로 채권ㆍ채무자 당사자 일방에 의해 행하여지므로 상계의 의사표시를 한 자의 채권을 자동채권이라 하고 그 상대방의 채권을 수동채권이라 한다.
▣ 상속의 승인(相續承認)
상속이 개시된 후에 상속인이 행하는 상속수락의 의사표시. 호주상속에 있어서는 상속권의 포기를 허용하지 않는 강제상속을 채용하고 있으므로(민법 제991조), 수락여부를 물을 필요가 없다. 재산상속도 사람의 사망으로 인하여 당연히 발생하고 상속인의 수락여부를 기다릴 여지가 없다. 민법은 재산상속인은 일단 상속을 한 후에 그 상속의 효과를 그대로 보유할 것인가 어떤가에 관하여 선택을 할 수 있는 길을 열어 놓았다. 그 보유하는 것이 상속의 승인, 보유하기를 거절하는 것이 상속의 포기이다. 상속의 승인에는 단순승인과 한정승인의 2종류가 있다. 단순승인을 한 경우에는 상속인은 피상속인의 채무에 대하여 무한책임, 즉 상속에 의하여 얻은 재산뿐만 아니라 상속인자신의 재산으로써도 변제하여야 할 책임을 부담하게 되고, 한정승인을 한 경우에는 상속에 의하여 얻은 재산만으로써 피상속인이 채무를 변제하여야 하는 유한책임을 부담함에 그친다. 재산상속의 승인은 그 포기의 경우와 같이 상속인이 자기를 위하여 상속개시가 있음을 안 날로부터 3개월 이내에 법원에 신고함으로써 하여야 한다(제1019조, 가심규 89∼91).
▣ 상속(相續)의 한정승인(限定承認)
상속인이 상속으로 인하여 얻은 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 상속 또는 그와 같은 조건으로 상속을 승인하는 것을 말한다. 상속인이 수 인(人)인 때에는 각 상속인은 그 상속분에 응하여 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다. 한정승인은 상속개시를 안 날로부터 3개월 기간 내에 상속재산의 목록을 첨부하여 가정법원에 한정승인의 신고를 하여야 한다.
▣ 상속의 포기(相續抛棄)
상속이 개시된 후에 상속인이 하는 상속거부의 의사표시, 재산상속에 관하여서만 인정되고 호주상속에 관하여는 인정되지 않는다.(민법 제991조) 재산상속은 채무의 승계를 수반하는 것이므로 불이익을 강제할 수 없다는 근대법의 원칙에 따라서 상속인은 상속을 받지 않겠다는 자유를 가진다. 상속의 포기를 함에는 상속인의 자기를 위하여 상속개시가 있음을 안날로부터 3개월 이내에 법원에 신고함으로써 하여야 한다.
▣ 상속회복청구권(相續回復請求權)
상속권이 없는 자가 상속재산을 취득하였을 경우 진정한 상속인이 상속재산을 취득하였을 경우 진정한 상속인이 상속재산의 회복을 구하는 권리이다.
▣ 선량(善良)한 관리자주의의무(管理者主意義務)
선관주의, 즉 선량한 관리자의 주의라 함은 그 사람의 직업 및 사회적 지위에 따라 거래상 보통 일반적으로 요구되는 정도의 주의를 말한다(변호사를 못 믿는다면 어떻게 자신의 변호를 맡길 수 있겠는가). 이 일반적ㆍ객관적 기준에 의해 요구되는 주의를 결하는 것을 추상적 과실이라 하는데, 이는 민법상의 주의의무의 원칙이다. 이에 반해 행위자의 구체적ㆍ주관적 주의능력에 따른 주의만이 요구되어 주의의무가 경감되는 경우가 있는데(예 : 자기재산과 동일한주의<민법 제695조>, 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의<민법 제922조> 등) 이러한 정도의 주의를 결하는 것을 구체적 과실이라 한다.
▣ 선의(善意)ㆍ악의(惡意)
선의는 어떤 사실을 알지 못하는 용태이고, 악의는 어떤 사실을 알고 있는 용태를 말한다. 여기서 용태란 사람의 정신작용에 기한 법률사실을 말하며, 외부적 용태와 내부적 용태로 구분된다.
① 외부적용태(=행위) : 크게 적법행위(법률행위, 법률적 행위)와 위법행위(채무불이행, 불법행위)로 구분된다.
② 내부적용태(=의식작용) : 의사적 용태(소유의 의사, 타인을 위한 의사)와 관념적 용태(선의ㆍ악의, 정당한 대리인이라는 의사)로 구분되며 바로 선의ㆍ악의는 여기에 속한다.
▣ 선의취득(善意取得)
타인 소유의 동산을 점유하고 있는 자는 소유자라고 믿고 매매 등의 거래행위로 동산을 취득한 경우는 양도인이 비록 무권리자인 경우라도 양수인은 소유권 또는 질권의 취득을 인정하는 제도이다.
① 양수인이 공연ㆍ평온ㆍ무과실ㆍ선의로 거래한 자라야 한다.
② 양도인이 무권리자이며 동산에 한하여 인정된다.
③ 이는 원시취득이라는 것이 통설이다.
④ 예외 : 도품, 유실물 특칙
▣ 선택채권(選擇債權)
채권의 목적이 수개의 급부 가운데 선택에 의하여 정하여지는 한 개의 급부를 목적으로 하는 채권(민법 제380조)을 말한다.
▣ 소멸시효(消滅時效)
권리의 불행사가 일정한 기간 계속함으로써 권리의 소멸을 초래하는 제도. 소유권 이외의 재산권은 모두 소멸시효에 걸리는 것이 원칙이지만 점유권·물권적청구권·상린권·담보물권 등의 예외가 있다. 소멸시효의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때이다(제166조) 그리고 부작위 채권의 경우에는 위반행위가 있은 때이다. 그 당사자가 권리의 소멸을 주장(소멸시효의 채용)함으로써 비로소 권리가 소멸한다.
▣ 소멸시효이익의 포기(消滅時效利益抛棄)
소멸시효의 완성으로 인하여 이익을 받을 자가 그 이익을 받지 않겠다고 하는 의사를 표시하는 단독행위. 소멸시효완성 전의 포기는 인정되지 않는다. 소멸시효이익의 포기는 재판 외에서 하여도 좋지만, 소멸시효에 걸린 권리를 소멸하지 않을 것으로 확정하는 의사표시이므로 상대방에 대한 의사표시로써 하지 않으면 안된다. 다만, 상대방의 동의는 필요하지 않다. 포기의 방식에 관하여는 달리 정하고 있지 않으므로 명시라도 묵시라도 좋다. 포기를 하려면 처분의 능력과 권한을 필요로 한다. 포기의 효과는 상대적이다. 즉, 포기할 수 있는 자가 수인(數人)있는 경우에 1인의 포기는 다른 자에게 영향을 미치지 않는다.
▣ 소멸청구(消滅請求)
지상권설정자 및 전세권설정자가 지상권자 또는 전세권자에게 대하여 지상권 또는 전세권을 소멸시키는 단독적 물권행위이다. 이 소멸청구를 할 수 있는 지상권 또는 전세권설정자의 권리를 소멸청구권이라고 하는데, 그 법적 성질은 일종의 형성권이라고 보아야 한다. ① 지상권의 소멸청구는 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에 할 수 있으며(민법 제287조), 그 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물·수목이 저당권의 목적이 된 때에는 소멸청구를 한 것을 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과하여야 효력이 생긴다(제288조). ② 전세권의 소멸청구는 전세권자가 설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법에 좇지 아니한 사용·수익을 한 때에 할 수 있으며, 이 경우에 전세권자의 용법에 좇지 아니한 사용·수익으로 인하여 전세부동산에 변경이 가해졌거나 손해가 발생한때에는, 전세권설정자는 전세권자에 대하여 원상회복 또는 손해배상도 아울러 청구할 수 있다(제311조).
▣ 소멸통고(消滅通告)
소멸청구와 더불어 전세권을 소멸시키는 단독적 물권행위. 그 법적 성질은 일종의 형성권이며, 전세권자의 전세권설정자에 대한 일방적 의사표시가 있으면 전세권소멸에 관한 물권적 합의가 있은 때와 같은 법률관계가 형성된다. 그러나 이것도 하나의 물권(법률)행위이므로, 등기를 하여야 전세권소멸의 효과가 생긴다(민법 제186조). 소멸통고는 전세권의 존속기간의 약정이 없을 때에는 각 당사자(전세권자와 설정자)가(제313조), 불가향력으로 인하여 목적물의 일부가 소멸함으로써 전세권의 목적을 달성할 수 없을 때에는 전세권자가 할 수 있다(제314조 2항).
▣ 소유자저당(所有者抵當)
자기가 소유하는 부동산 위에 스스로 저당권을 갖는 것을 말한다. C(채무자)에 대한 채권자 AㆍB가 같은 부동산 위에 1번, 2번의 저당권을 가지는 경우에 C가 그 가운데 A의 지위를 상속이나 회사합병으로 승계했을 때에는 C는 자기의 부동산상에 1번 저당권을 그대로 가지며, B는 2번 저당권자인데 변동이 없게 된다. 독일 민법은 공평ㆍ합리성의 견지에서 이러한 소유자저당제도를 채용하고 있으나, 우리 민법은 제191조 단서에 규정한 혼동의 예외를 제외하고는 담보물권의 부종성이 엄격하여 이 제도를 인정하지 않는다.
▣ 수권행위(授權行爲)
대리권을 수여하는 법률행위. 대리권은 대리인에게 하나의 자격을 줄 뿐이고, 아무런 의무도 부담시키는 것은 아니므로, 대리인의 동의를 필요로 하지 않는, 본인의 단독행위로 해하는 것이 타당하다.
▣ 능동대리·수동대리(能動代理·受動代理)
대리행위의 모습에 의한 분류로서, 능동대리란 본인을 위하여 제3자에게 의사표시를 하는 대리를 말하며, 수동대리란 본인을 위하여 제3자의 의사표시를 수령하는 대리를 말한다.
▣ 시효(時效)
사법상, 소멸시효와 취득시효를 총칭하는 말. 소멸시효와 취득시효는 모두 일정한 사실상태가 장기간 계속한 경우에 이 상태가 진실의 권리관계와 합치하는 것이냐 어떠냐를 묻지 않고 그 사실상태를 그대로 존중하여 이를 권리관계로 인정하려는 제도라는 점에 있어서 공통된다.
▣ 신뢰이익(信賴利益)
무효한 계약을 유효한 것으로 믿었기 때문에 입은 손해. 소극적 계약이익이라고도 한다. 계약의 무효를 전제로 하여 손해를 생각하는 점에서, 계약의 유효를 전제로 하여 계약이 이행된 경우에 얻을 수 있는 이익을 손해로서 산출하는 이행이익에 대립한다.
▣ 신의성실의 원칙(信義誠實原則)
모든 사람은 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성실하게 행동할 것이 요구된다. 이 윤리적 규범을 법률에 있어서 존중하여 법률관계를 이에 적합하게 하여야 한다고 할 때에, 특히 이것을 법률에 있어서의 신의성실의 원칙이라 한다.
▣ 신탁행위(信託行爲)
광의로는 신탁적 행위를 가리키는 수도 있으나, 보통으로 그 중 특히 신탁법에 규정하는 신탁을 설정하는 행위만을 가리킨다. 이 신탁행위의 대부분은 신탁계약이다. 신탁행위도 신탁적 행위의 성질을 가지지만, 여러 가지의 점, 특히 수탁자가 주어진 목적에 반하여 신탁재산을 제3자에게 처분한 경우의 효과를 달리한다.
▣ 심신박약자(心神薄弱者)
의사능력을 전혀 상실한 정도에는 이르지 않고 불완전하지만 판단력을 가진 자를 말한다. 대체로 비교적 장성한 미성년자와 같은 정도의 정신능력을 가진 자를 말한다. 대체로 비교적 장성한 미성년자와 같은 정도의 정신능력을 가진 자를 말한다. 한정치산자로 할 수 있다 (한정치산자) .
▣ 심신상실자(心神喪失者)
자기의 행위의 결과를 합리적으로 판단할 능력이 없는 자. 즉, 의사능력이 없는 자이다.
▣ 쌍무계약(雙務契約)
쌍방의 당사자가 서로 대가적인 의의를 가질 뿐만 아니라 원칙적으로 상환으로 이행되어야 할 성질을 가지고 채무를 부담하는 계약. 쌍무계약은 모두 유상계약이지만 유상계약 중에서도 이자있는 소비대차와 같이 양당사자의 출연(出捐)이 서로 상환으로 이행되어야 하는 것이 아닌 것은 쌍무계약이 아니다.
▣ 쌍방대리(雙方代理)
1인이 동시에 당사자쌍방의 대리인이 되어 계약을 체결하는 것. 본인의 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로 민법은 원칙적으로 이것을 금지하고 있다. 다만, 채무의 이행은 이미 확정된 사항을 결제하는데 불과하므로 쌍방대리나 자기계약으로 할 수 있다. 또 본인이 미리 쌍방대리를 허락한 때에는 유효하며, 허락이 없는 경우에도 무권대리로서 그 추인을 인정한다. 법정대리인도 쌍방대리의 제한을 받지만 친권자는 본인과의 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 특별대리인을 선임한다는 특칙이 있다.
▣ 외관주의(外觀主義)
상거래는 불특정다수인 간에서 행하여지므로 상대방에 관한 중요한 사실의 판단은 주로 외부에 나타난 사실에 의존하게 된다. 그러므로 상거래의 원활한 유지를 위해서는 외관을 신뢰하고 거래한 자를 보호해야 할 필요가 있다.
▣ 요식행위(要式行爲)
사법상, 일정한 방식을 필요로 하는 법률행위. 즉, 법률행위의 요소로서의 의사표시가 일정한 방식에 따라서 행하여질 것을 필요로 하는 행위가 요식행위이고, 그렇지 않은 행위가 불요식행위이다.
▣ 용익권(用益權)
① 사용수익권의 약칭. 또 사용수익권의 원천인 용익물권, 임차권 등을 지칭하기도 한다.
② 타인의 소유권을 그 본체를 변경하지 않고 일정기간 사용 수익하는 물권으로서 일종의 인역권이다. 「독일」·「프랑스」 등의 민법에서는 인정하고 있지만, 민법은 이를 인정하지 않는다.
▣ 용익물권(用益物權)
일정한 목적을 위하여 개인의 토지(전세권에 있어서는 건물도 목적이 됨)를 사용·수익하는 제한물권. 민법상 지상권·지역권·전세권이 이에 속한다.
▣ 유상계약·무상계약(有償契約·無償契約)
당사자쌍방이 서로 대상(대가)으로서의 의의를 가지는 출연(出捐 : 경제적 손실)을 하는 계약을 유상계약, 그렇지 않은 계약을 무상계약이라 한다. 매매의 규정은 유상계약일반에 준용된다.
▣ 원시적 불능(原始的不能)
채권에 관하여 이행이 최초부터 불능한 것으로 확정되어 있는 것. 무효한 계약을 체결한 것에 과실이 있는 자는 일정한 손해배상책임을 진다.(계약체결상의 과실) 원시적 불능을 결정하는 표준시기인 『최초부터』라고 하는 것은 채권이 법류행위 이외의 원인으로 성립하는 때에는 채권성립시이고, 법률행위로 인하여 성립하는 때에는 그 법률행위의 성립시이다. 불능이냐 가능이냐를 결정하는 표준은 사회의 거래관념이며, 물리적 불능만이 불능인 것은 아니다.
▣ 의사의 실현(意思實現)
효과의사를 추단(推斷)시킴에 족(足)한 행위가 있기 때문에 의사표시로 취급되는 것. 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는, 이로 인하여 계약이 성립한다(민법 제532조).
▣ 의사의 통지(意思通知)
자기의 의사를 타인에게 통지하는 사법상의 행위. 법은 의사통지자의 원·불원(不願)의 여부와는 관계없이 일정한 법률효과를 귀속시킨다. 각종의 최고나 거절 등이 여기에 속한다. 준법률행위의 일종이다.
▣ 의사의 흠결(意思欠缺)
의사표시에 있어서 표시에 적합한 의사가 결여되어 있는 것. 의사와 표시의 불일치를 말한다. 여기에는 이러한 불일치를 표의자 자신이 알고 있는 경우(진의 아닌 의사표시·통정허위표시)와 알지 못하고 있는 경우(착오)가 있다.
▣ 의사주의·표시주의(意思主義·表示主義)
의사표시에 있어서 표시에 적합한 내심의 효과의사와 표시행위 자체가 일치하지 않는 경우에 그 의사표시의 효력 내지 내용을 전자에 따라서 결정하려는 것이 의사주의)요. 후자에 따라서 결정하려는 것이 표시주의이다.
예컨대 표의자가 69平을 표시한 경우 69平으로 해석하면 의사주의이고 96平으로 해석하면 표시주의이다.
▣ 의사표시(意思表示)
일정한 법률효과의 발생을 의욕(意慾)하여 그 뜻을 외부에 표시하는 행위. 의사표시의 내용이 불확정·불가능·위법·부당할 때에는 그 효력이 발생하지 않는다. 의사표시의 성립에는 세 개의 요소가 있다. ① 효과의사, 즉 일정한 효과의 발생을 원하는 의사, ② 표시의사, 즉 효과의사를 외부에 표시하려는 의사, ③ 표시행위, 즉 효과의사를 외부에 표시하는 행위이다.
▣ 유실물 습득(遺失物拾得)
유실물이란 점유자의 의사에 의하지 않고, 그의 점유를 떠난 물건으로서 도품이 아닌 것을 말한다. 유실물 습득이란 유실물을 습득한 자가 이를 경찰관서에 제출하면 유실물법의 규정에 따라 이를 공고하게 되고, 공고 후 1년 내에 소유자가 나타나지 않으면 습득자가 그 소유권을 원시취득하게 되는 것을 말한다. 사실+점유의 의사가 존재하기 때문에 혼합사실행위이다(이설 있음).
▣ 유증(遺贈) 및 포괄유증(包括遺贈)
유언자가 유언에 의하여 재산을 수증자에게 무상으로 주는 단독행위이다. 이 경우 특정재산을 증여하면 특정유증이라 하고 재산의 전부나 일부 중 일정 비율방식으로 증여를 할 경우 포괄유증이라 한다. 이 경우 포괄수증자는 상속인과 동일한 지위를 갖는다.
▣ 원상회복의무(原狀回復義務)
계약이 해제되면 각 당사자는 상대방에 대하여 계약이 행하여지지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시켜줄 의무를 부담하는데, 이를 원상회복의무라 한다. 그 성질에 관하여 부당이득의 반환청구권인가 아니면 특별한 법률상의 청구권인가에 대하여 다소 논쟁이 있지만 전자라고 해석하는 것이 좋을 것이다. 학설이나 판례의 대부분이 그렇게 해석하고 있다.
▣ 이행인수(履行引受)
인수인이 채무자의 채무를 이행하기로 하는 것, 즉 채무자와 인수인 사이의 계약을 가리켜「服行引受」라고 한다. 인수인은 그 계약에 따라 채무자에 대한 내부관계에서 그 채무를 변제할 의무를 부담하는 데에 그치며, 직접 채권자에 대하여 의무를 지지는 않는다(즉 채권자는 인수인에게 이행을 청구할 권리를 갖지 못한다.)
▣ 이행착수(履行着手) 및 이행제공
이행은 채무 내용 및 목적을 실현하는 급부행위이다. 이 경우 이 경우 이행을 위한 준비가 완료되는 것, 주문한 물건을 제작하고 이를 주문자에게 통지하는 것을 이행제공이라 하며 그 전부 내지 일부에 대한 이행을 개시할 경우 이행착수라 한다. 따라서, 이행제공은 아직 이행착수 전 상태로 구별되어야 한다.
▣ 인간관계(人間關係)
가족ㆍ애정ㆍ예의관계 등의 생활관계로서 원칙적으로 법의 규율을 받지 않고 관습ㆍ도독ㆍ종교의 규율을 받는다. 이러한 약속을 어겨도 이 이행을 청구하거나 손해배상을 청구할 수 없다.
▣ 인도(引渡)
① 우리 민법에 있어서도 인도는 물건의 인도에 한하며, 물건에 대한 사실상의 지배, 즉 점유를 이전하는 것을 말한다. 그러한 인도방법으로서 민법은 현실의 인도 외에 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도에 의한 인도라는 변칙적인 인도방법도 인정하고 있다.( 현실의 인도, 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도에 의한 인도) 인도가 있으면 그 효과로서 점유권이 이전된다. ② 인도는 동산물권변동의 공시방법이다(민법 제188조). 그러나 동산물권의 공시방법으로서 민법이 요구하는 인도는 현실의 인도에 한하지 않고 변칙적 인도방법도 인정함으로써 인도의 공신력은 아주 약한 것이 되어 있다.
▣ 인지(認知)
혼인 외에 출생한 자를 그 생부나 생모가 자기의 자라고 인정하는 것을 말한다. 혼인 외의 출생자를 모의 경우는 출산이라는 사실만으로도 모자관계가 이루어지지만 부와의 관계는 오직 이 인지라는 법률행위에 의해서만 법적 부자관계 성립한다.
① 인지로서 혼인 외의 출생자는 혼인중의 출생자로 된다.
② 인지는 생부 또는 생모만이 할 수 있으며 유언에 의한 인지도 가능하다.
▣ 일신전속권(一身專屬權)
권리 중에서, 주체와의 사이에 특히 긴밀한 관계가 있기 때문에, 그 주체만이 향유할 수 있는 것(향유전속권 : 귀속상의 일신전속권이라고도 함), 도는 그 주체만이 행사할 수 있는 것(행사전속권). 전자는, 양도 또는 상속(민법 제1005조 참조)에 관하여 제한을 받는데, 양도·상속이 모두 불능한 것(친권, 부부상호의 권리 등)과 양도만이 불능하고 상속이 가능한 것(양도금지의 특약 있는 채권 등)이 있다. 후자는 채권자대위권의 목적으로 될 수 없다.
▣ 임의규정(任意規定)
당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정, 즉 당사자가 하고자 하는 법률행위에 관해 그 요건이나 효과를 법이 규정하고는 있지만 그 규정에 따를 것을 절대적으로 요구하지는 않고, 당사자의 특약이 법의 규정에 우선하고, 법의 규정에 반하는 법률행위가 유효로 되는 경우의 규정을 말한다. 임의규정은 사적자치를 원칙으로 하는 사법에 속하는 규정이 많다.
▣ 임의대리(任意代理)
본인의 의사에 의해 대리인이 되는 경우를 말하는데, 즉 본인의 신임을 바탕으로 하여 그의 의사에 의해 대리권이 부여되는 것이다.
▣ 입목(立木)
토지에 부착된 수목의 집단으로 그 소유자가(입목에관한법률)에 의하여 소유권보존등기를 받은 것을 말한다.
▣ 입증책임(立證責任)
소송상 권리 또는 법률관계의 존부(存否)를 판단하는데 필요한 사실에 관하여, 소송에 나타난 모든 증거자료에 의하여도 법원이 존부 어느 것으로도 결정할 수 없는 경우에, 법원은 이것을 어느 당사자에게 불리하게 가정하여 판단하지 않는 한 재판할 수 없게 된다. 그래서 이러한 가정을 할 때, 당사자의 일방이 받는 불이익을 입증책임(거증책임이라고도 함)이라 하고, 어느 당사자에게 불이익하게 그 사실의 존부를 가정하느냐의 정함을 입증책임의 분배(거증책임의 분배)라고 한다.
▣ 자기계약(自己契約)
甲의 대리인 乙이 일면으로는 甲(본인)을 대리하고 타면(他面)으로는 자기의 자격으로 甲乙간의 계약을 체결하는 것. 자기대리 또는 상대방대리라고도 한다. 이와 같은 행위도 이론상으로는 대리라고 할 수 있지만, 본인의 이익을 해할 염려가 있으므로 민법은 원칙적으로 쌍방대리와 함께 이것을 금지하고 있다(제124조). 그 취급은 쌍방대리와 동일하다.
▣ 자기재산(自己財産)과 동일의무(同一義務)
자기재산에 대하는 것과 동일한 주의나 자기를 위하여 하는 것과 동일한 주의와 같은 의미이다.
▣ 작위·부작위(作爲·不作爲)
사람의 행위를 적극적 동작 [예: 돈은 준다, 사람을 죽인다]과 소극적 태도[예: 젖을 먹이지 아니한다]로 나누어, 전자를 작위라 하고, 후자를 부작위라고 부른다. 그 구별은 행위 자체에 의해서 이루어지는 것은 아니고, 일정한 관점에서 보아 이루어지는 것이다. 부작위는 아무것도 하지 않는 것이 아니라, 규범적으로 기대된 일정한 작위를 하지 아니하는 것을 말한다.
▣ 전득자(轉得者)
권리의 양수인으로부터 다시 그것을 전득한 자를 모조리 포함하나 민법은 특히 사해행위에 관하여 수익자와 맞서는 관념으로 이 말을 쓰고 있다(민법 제406조 참조).
▣ 점유(占有)
사법상, 물건에 대한 사실상의 지배. 사실상의 지배라 함은 사회관념상 물건이 어떤 사람의 지배 내에 있다고 인정되는 객관적인 관계를 말한다. 점유권은 점유가 있는 때에 이에 기하여 생기는 권리이다.(민192Ⅰ) 실질상의 무권리자가 물건을 점유하는 경우에는, 결국은 실질상의 권리자가 이기지만, 점유자가 임의로 물건을 반환하지 않는 한, 실질상의 권리자일지라도 자력구제는 허용되지 않으며, 본권의 소(訴)로써 이것을 회복할 수밖에 없다. 점유가 성립하기 위하여는 물건에 대한 사실상의 지배만 있으면 족하고 그밖에 어떤 특별한 의사는 불필요하다. 다만, 사실상의 지배가 성립하기 위하여는 점유설정의사, 즉 물건에 대하여 사실적 지배의 관계를 가지려는 의사는 필요하다고 본다.
▣ 점유개정(占有改正)
물건을 점유하는 자(인도에 있어서의 양도인)가 타인(인도에 있어서의 양수인)을 위하여 간접점유를 설정하고 스스로 타주점유자로서 직접점유를 계속함으로써 인도가 된 것으로 하는 간편한 인도방법. 그 결과 직접점유자인 양도인은 점유매개자가 되고, 양수인은 간접점유를 취득하게 된다.
▣ 점유매개관계(占有媒介關係)
① 간접점유자와 점유매개자 사이에 『지상권·전세권·질권·사용대차·임대차·임치 기타의 관계』가 존재할 것(민194), ② 점유매개자의 점유할 권리는 간접점유자의 권리로부터 전래한 것이고, 내용에 있어서 간접점유자의 권리보다 제한된 것일 것, ③ 간접점유자는 점유매개자에 대하여 반환청구권을 가질 것, ④ 점유매개자의 점유는 간접점유자의 우위를 인정하는 타주점유일 것, ⑤ 점유매개관계는 반드시 유효한 법률관계임을 요하지 않는다. [예: 임대차관계종료후의 임대인과 임차인간의 관계] 점유매개관계가 단절되면 간접점유는 상실된다.
▣ 점유의 소(占有訴)
점유보호청구권을 행사하는 소. 이에 대하여 소유권·전세권 등의 실질적인 권리에 기한 소는 이를 본권의 소라고 부른다. 점유의 소는 사회질서의 유지를 목적으로 하고 있는데 대하여, 본권의 소는 권리의 종국적 실현을 목적으로 하고 있으며, 양자는 전혀 평면을 달리한다. 점유의 소와 본권의 소는 서로 영향을 미치지 않는다(민법 제208조 1항)
▣ 제척기간(除斥期間)
① 일정한 권리에 관하여 법률이 정한 존속기간. 제척기간이 경과하면 권리는 당연히 소멸하고, 따라서 당사자의 원용(소멸시효의 원용)을 기다릴 필요 없이 법원은 이를 재판의 기초로 삼아야 한다. 또 소멸시효이익의 포기와 같은 포기의 제도도 없다.
② 재단의 청산의 경우에, 일정한 기간을 정하여 채권의 신고를 최고하고, 신고하지 않은 채권자를 청산으로부터 제외하는 것을 제척이라 하고 그 기간을 제척기간이라고 부르는 일도 있다.
▣ 제한물권(制限物權)
일정한 목적을 위하여 타인의 물건에 대한 제한적 지배를 내용으로 하는 물권. 민법상의 제한물권은 지상권·지역권·전세권 등의 용익물권과 유치권·질권·저당권 등의 담보물권으로 나누어진다.
▣ 조건(條件)
법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래 발생할지 어떨지 불명한 사실의 성부에 매이게 하는 부관. 법률행위에 조건을 붙이는 것은 원칙으로 당사자의 자유이지만 혼인이나 어음행위와 같이 불확정한 법률상태가 생기는 것을 허용치 않는 행위에는 조건을 붙일 수 없다. 또 단독행위에 조건을 붙이는 것은 상대편에게 불리하게 되므로 허용하지 않는 것이 원칙이다.
▣ 조리(條理)
사물의 본질적인 법칙 또는 법의 일반원칙을 말한다. 민법 제1조에서도 조리에 대하여 법원으로서 인정되고 있다.
▣ 조정(調整)
이해관계를 달리하는 상태나 행위 사이에 객관적 입장에서 타당한 해결을 모색하는 것을 말한다.
이외에 자유로운 여러 행위에 대하여 규제를 가하여 일정한 목적을 이룩하기 위한 것을 뜻하기도 한다. 이러한 제3자의 조정에 대해 당사자는 구속력이 없다.
▣ 주(主)된 권리(權利)·종(從)된 권리(權利)
다른 권리의 효력을 담보하거나 증대하기 위하여 이에 종속되는 권리를 종된 권리라 하고, 종된 권리가 종속되어 있는 권리를 주된 권리라 한다. 종된 권리는 그 발생·변경·소멸에 있어서 원칙적으로 주된 권리와 운명을 같이 한다. 그러나 종된 권리도 발생 후 독립된 존재를 갖기에 이르면, 주된 권리가 소멸된 후에도 독립하여 존재할 수 있다. 예를 들면 유치권, 질권, 저당권은 피담보채권의 종된 권리이고 부부재산계약은 혼인의 종된 권리이다.
▣ 주(主)된 행위(行爲)·종(種)된 행위(行爲)
어떤 법률행위의 효력이 발생하기 위해서 다른 법률행위의 존재를 필요로 하는 경우에, 그 행위를 종된 행위라고 하고, 그 전제가 되는 다른 행위를 주된 행위라고 한다. (종된 행위: 동의, 거절, 추인 등)
▣ 준공동소유(準共同所有)
수인이 공동으로 소유권 이외의 재산권을 가지는 것. 민법은 일반적으로 준공동소유에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 공동소유에 관한 규정을 준용한다(제278조). 준공동소유에도 공동소유에서와 같이 준공유·준합유·준총유의 세가지가 있다.
▣ 준법률행위(準法律行爲)
사법상의 적법행위 중, 의사표시(및 이것을 요소로 하는 법률행위) 이외의 것. 협의의 법적행위라고도 한다. 일정한 의식내용의 표현인 것을 본질로 하는 것(표현행위)과, 일정의 외형적인 행위를 본체로 하고, 일정의 의식 내지 정신작용을 요건으로 하는 경우[선점에 있어서의 소유의 의사(민법 제252조), 사무관리에 있어서의 타인을 위하여 하는 의사(제734조)에도 그 정신작용은 종된 지위를 차지함에 불과한 것(비표현행위)으로 대별된다.
▣ 준점유(準占有)
물건 이외의 이익에 대한 사실상의 지배를 보호하려는 제도를 말하며, 우리 민법은 재산권을 사실상 행사하는 것을 준점유라 하여 점유에 관한 규정을 이에 준용하고 있다(민법 제210조).
▣ 준용(準用)
법조문의 준용이라 함은 그 법조문을 응용하여 필요한 변경을 가하여 적용한다는 의미이다. 이를테면 제10조가 "제5조 내지 제8조의 규정은 限定治産者에 準用한다"고 규정하는 것이 그것이다. 이와 같은 準用이 이루어지게 되면 법률의 조문수를 줄일 수 있어서 간결한 체재를 갖추는 이점이 있다. 다만 準用은 그대로 적용한다는 의미는 아니라는 점이다. 예컨대 민법 제562조는 死因贈與에는 遺贈에 관한 규정을 準用하는 것으로 규정하지만, 死因贈與는 契約이고 遺贈은 單獨行爲인 점에서, 따라서 단독행위임을 전제로 하는 遺贈의 方式에 규정(제1065조∼1072조)은 死因贈與에는 적용되지 않는 것이다.
▣ 준칙주의(準則主義)
법이 미리 일정한 설립요건을 정해두고 그 요건이 충족되는 때에 당연히 법인이 성립하는 것으로 하는 법인 설립상의 한 주의를 말한다.
▣ 증여(贈與)·부담부증여(負擔附贈與)·사인증여(死因贈與)
① 증여(贈與) : 증여란 당사자의 일방(증여자)이 무상으로 재산을 상대방(수증자)에게 준다는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승인함으로써 성립하는 계약을 말한다.
② 부담부증여(負擔附贈與) : 수증자가 증여를 받는 동시에 일정한 급부를 하여야할 의무를 부담하는것을 말한다.
③ 사인증여(死因贈與) : 증여자의 사망으로 인해 효력이 생기는 증여를 말한다.
▣ 지급명령(支給命令)
독촉절차에 있어서 채권자와 청구의 취지에 일치하는 목적물의 지급을 명하는 내용의 재판을 말한다. 금전 기타의 대체물이나 유가증권의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여, 법원은 채권자의 일방적인 신청이 있으면 채무자를 신문하지 않고 채무자에게 그 지급을 명하는 재판이 지급명령을 할 수 있다<민사소송법 제432조>.
▣ 지배권(支配權)
타인의 행위를 개입시키지 않고서 일정한 객체에 대하여 직접 지배력을 발휘할 수 있는 권리를 말한다. 물권이 가장 전형적인 지배권이며, 무체재산권·인격권도 이에 속한다. 친권·후견권 등도 비록 사람을 대상으로 하지만, 상대방의 의의를 억누르고 권리내용을 직접 실현하는 점에서 역시 지배권이라고 하는 것이 보통이다. 지배권의 효력으로서는 객체에 대한 직접적 지배력을 나타내는 내부적 효력과 제3자가 권리자의 지배를 침해해서는 안된다는 배타적 효력. 즉 권리불가침의 효력을 의미하는 대외적 효력이 있다. 따라서 지배권에 대한 제3자의 위법한 침해는 당연히 불법행위를 성립시킨다. 그밖에 지배권에는 지배상태에 대한 방해를 제거할 수 있는 효력이 있다.
▣ 지역권(地役權)
甲지(요역지)의 이용가치를 증가시키기 위하여 乙지(승역지)를 일정한 방법으로 지배하는 물권을 말한다(민법 제291조). 지역권은 실질적으로는 토지 사이의 관계이니까 요역지의 처분과 함께 지역권도 이전한다. 또 지역권은 요역지 전부를 위하여 승역지 전부를 이용하는 것이므로 불가분성을 가지며 공유·분할 등의 경우에는 관계자 전부에 대해서 효력을 가진다.
▣ 지시채권(指示債權)
특정인 또는 그가 지시한 자에게 변제하여야 하는 증권적 채권이다. 어음·수표·창고증권·화물상환증·선하증권·기명주식은 원칙적으로 지시채권이다. 민법은 어음법이나 수표법에서와 같이 증권의 배서교부를 채권양도의 성립조건으로 하고 있다.
▣ 직접강제(直接强制)
행정상 강제집행의 한 수단으로 행정상의 의무불이행에 대하여, 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다. 직접강제는 신체·생명에 대한 중대한 제한이 되므로 우리나라에서 원칙적으로 이를 금지하고, 예외적으로 단행법에 규정하고 있을 뿐이다.
▣ 질권(質權)
채권의 담보로서 채무자 또는 제3자(물상보증인)로부터 받은 목적물을 채무의 변제시까지 유치하고, 변제가 없을 때에는 그 목적물에 의하여 우선변제를 받는 담보물권(민법 제329∼355조)를 말한다. 질권의 목적물은 양도할 수 있는 것이어야 하고, 동산과 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리 이외의 재산권 등이다(제345 참조)
질권은 어느 것이나 우선변제를 받는 방법이 원칙적으로 경매이고, 유질계약(流質契約)은 금지되어 있고(제339조), 또 물상대위성이 있다는(342) 것도 다른 담보물권과 같으며, 또 질권자는 그 질권을 가지고 자기의 채무의 담보로 전질(轉質)할 수 있다(제336조).
▣ 착오(錯誤)
민법상, 의사표시에 있어서 내심의 의사(내심의 효과의사)와 표시의 내용(표시상의 효과의사)이 일치하지 않는 것을 표의자 자신이 알지 못하는 것. 착오에는 세가지 태양이 있다. ① 표시상의 착오(표시행위 자체를 잘못하는 경우), ② 내용상의 착오(표시행위의 의미를 오해하는 경우), ③ 동기(연유)의 착오(의사표시를 하는 동기에 틀림이 있는 경우). 그러나 민법은 착오의 태양에 의하지 않고, 내용의 중요한 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다고 규정한다. 착오로 인한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조 2항) 착오의 적용범위는 재산행위에 한하고 신분행위에는 적용되지 않는다(제815, 883조 참조).
▣ 채권양도(債權讓渡)와 채무인수(債務引受)
① 채권양도 : 채권자가 채권을 양도한 경우 그 양수인은 채무자에게 대항할 수 없다. 즉, 채무자가 이행거절을 하여도 양수인은 채권행사를 할 수 없다는 것이다. 그러나 채권양도에 대한 대항력을 갖기 위해 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지하였거나 채무자가 채권자의 채권양도에 대한 승낙을 하게 되면 채권양도에 대한 대항력을 갖게 되는 효력이 발생한다. 이 채권양도통지는 관념의 통지에 해당한다.
② 채무인수 : 채무를 제3자에게 동일성을 유지하면서 이전하게 하는 행위이다. 이는 채권자, 채무자, 제3자와 3인이 하거나 채무자와 제3자 사이에 할 수 있다. 이 경우 채권자의 승낙이 있어야 하고 효력이 있고 승낙이 없으면 채무인수의 효력이 없다. 채무인수로서 본래 채무자의 채무가 소멸되면 면책적 채무인수이고 본래 채무자의 채무가 소멸되지 않고 제3자의 채무와 병존하게 될 경우 병존적 채무인수라 한다.
▣ 채권자대위권(債權者代位權)
채권자가 자기채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자가 행사를 게을리 하고 있는 권리를 채권자 자신의 이름으로 대신하여 채무자권리를 행사하는 것을 채권자대위권이라 한다.
▣ 채권자지체(債權者遲滯)
채무의 이행에 채권자의 협력을 필요로 하는 경우에 채무자가 채무의 내용에 좇은 제공을 하였음에도 불구하고, 채권자가 이를 수령하지 않거나 기타 협력을 하지 않아 혹은 할 수 없어 이행이 지연되고 있는 상태를 채권자지체 내지 수령지체라 한다.
▣ 채권자취소권(債權者取消權)(=사해행위의 취소)
모든 것은 결국 손해배상으로 귀착되고 이는 금전배상이 원칙이므로 채무자의 총재산은 모든 채권의 최후의 담보가 되는데 이를 책임재산이라 하며, 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.
▣ 채권자취소권(債權者取消權)
채무자가 고의로 그 재산의 감소를 초래케 하여, 채권자에게 유해·불이익으로 되는 법률행위, 즉 사해행위를 한 경우에, 채권자가 그 법률행위의 효력을 부인(취소)하고, 감소한 재산의 회복을 재판상 청구하는 권리(민법 제406조)를 말한다. 채권자취소권의 요건으로서는, 채무자의 재산의 감소를 가져오는 재산상의 법률행위에 의하여 채권자를 해(害)하였을 것. 전득자(轉得者)의 악의, 즉 이들이 채권자를 해하는 사실을 알았었다고 하는 주관적 요건(다만, 전득자가 선의인 때에는, 수익자로부터 이득을 반환시킨다)과를 필요로 한다. 이 권리의 행사는, 채권자가 자기의 이름으로 반드시 법원에 대하여 소(訴)에 의하여 하지 않으면 안된다.
▣ 채권자평등원칙(債權者平等原則)
한 사람의 채무자에게 여러 사람의 채권자가 있을 때는 채권발생의 원인이나 시기의 선후에 관계없이 모든 채권자는 채무자의 총재산으로부터 균등하게 변제를 받을 수 있다는 원칙이다. 물권의 경우에는 공시방법이 있지만 채권에는 공시방법이 없다. 또한 모든 채권은 금전채권으로 전환되고(물건의 인도채무도 이행을 하지 않을 때에는 금전배상으로 전환한다) 결국은 채무자의 전재산을 대상으로 하고 있다. 그러므로 채권자는 채무자의 어느 재산에도 이해관계가 있는 것이다. 이와 같이 채권에는 공시방법이 없기 때문에 모든 채권자는 서로가 자기 이외에 어떤 채권자가 있는지 알지 못하며 모든 채권자가 채무자의 전재산에 똑같은 이해관계를 지니게 될 때 어떤 채권자가 다른 채권자에 우선해서 채무자의 재산으로부터 변제를 받을 것을 인정한다는 것은 불공평한 것이다. 이것이 바로 채권자 균등의 원칙을 마련하게 된 이유이다.
▣ 채권추심(債權推尋)
채권자가 채무자에게 가서 채무이행을 받는 경우를 채권추심이라 한다. 본래 채권자가 채무자에게 와서 채무이행을 하는 것이 원칙이나 이와 반대의 상황이 채권 추심이다.
▣ 채권행위(債權行爲)
행위자간에 채권·채무의 관계를 발생시키는 법률행위. 고용·매매·임대차·증여·채권적 유증 등이 그 예인데, 그 대부분이 계약이고, 계약이 아닌 채권행위는 채권적 유증 이외에 그 예는 드물다. 직접물권변동을 일으키는 물권행위에 대한 의미이다.
▣ 채무면제(債務免除)
채권자가 채무자에 대한 의사표시에 의하여 채무를 소멸시키는 것.(민506) 채권의 포기이다. 그 법률적 성질은 우리 민법상으로는 단독행위이다. 그러나 입법례는 대부분 채무면제를 계약으로 하고 있다. 채권과 같이 의무자와의 사이에 긴밀한 관계를 일으키는 권리에 있어서는 물권과 달라서 의무자의 의사에 반하여 이를 포기하지 못한다고 함이 타당하다. 면제는 채권자의 자유이지만 면제로 인하여 정당한 이익을 가진 제3자를 해하는 때에는, 그 제3자에게 대항하지 못한다(제506조 단서).
▣ 채무불이행(債務不履行)
채무자의 고의·과실에 의해 채무내용에 좇아 이행하지 않는 것으로 변제기가 경과하여도 이행을 하지 않는 이행지체와 이행불능 그리고 이행을 한 경우라도 이행내용에 하자가 있는 불완전이행이라 한다.
① 이행지체 요건
채무가 이행기(=변제기)에 있을 것
이행이 가능할 것
이행지체가 채무자의 귀책사유로 일어났을 것
효과 : 강제이행, 손해배상, 계약해제(최고 수)
② 이행불능 요건
채권성립 후 이행불능이 되었을 것(후발적 불능)
불능이 채무자 귀책사유로 일어났을 것
(그렇지 않으면 위험부담문제)
이행기 이전에 확정적으로 불능이 된 경우 이행기를 기다릴
필요 없이 이행불능이 생긴다.
효과 : 강제이행, 손해배상, 계약해제(최고 없이)
③ 불완전이행 요건
이행이 있을 것
그 이행이 불완전할 것
채무자의 귀책사유가 있을 것
추인하면 불완전이행은 종료한다.
▣ 채무승인(債務承認)
채무자가 채권이 있음을 인정하는 것으로 채무자가 이자지급, 지불약정, 일부변제 등이 곧 승인이 된다. 채무의 승인으로 소멸시효가 중단되고 새로운 시효가 진행되는 효과가 발생한다. 이러한 채무승인은 외부적 용태 중 적법행위로서 준법률행위 중 표현행위이며 관념의 통지에 해당하는 법률사실이다.
▣ 철회(撤回)
아직 종국적 법률효과가 생기지 않는 법률행위 또는 의사표시의 효과가 생기지 않은 법률행위 또는 의사표시의 효과가 장래에 존속하는 것을 막거나, 일단 의사표시의 효과를 기초로 하는 장래의 종국적 법률효과를 막는 일방적 행위를 말한다.
▣ 청구(請求)
일반적으로 상대방에 대하여 일정한 행위나 급부를 요구하는 것을 말한다. 그 성질은 의사의 통지이며, 이를 내용으로 하는 권리가 청구권이다.
▣ 청약(請約)
그에 응하는 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적 의사표시. 청약만으로는 계약이 성립하지 않으므로, 법률행위가 아니라 법률사실이다. 청약은 일반 불특정인에 대하여 행하여져도 좋다. [예: 현상광고] 청약은 상대방이 승낙을 하기 전에도 함부로 철회하는 것은 허용되지 않는다(민법 제527조 청약의 구속력). 승낙자는 물론 청약이 승낙과 합하여 계약을 성립시키는 효력(승낙적격)을 가지는 동안에 승낙을 하여야 한다(체약강제).
▣ 청약의 유인(請約誘引)
타인으로 하여금 자기에게 청약을 하게 하려는 의사의 통지. 상대방의 의사표시(이것이 청약으로 된다)에 대하여 청약의 유인을 한 자가 다시 승낙을 하여야 비로소 계약이 성립한다. 따라서 유인자는 상대방의 의사표시에 대하여 아직도 낙부(諾否)를 결정하는 자유를 가진다.
▣ 최고(催告)
타인에게 일정한 행위를 할 것을 요구하는 통지를 말한다. 이는 상대방 있는 일방적 의사표시이고, 최고가 규정되어 있는 경우에는 법률규정에 따라 직접적으로 일정한 법률효과가 발생한다.
▣ 최고의 항변권(催告抗辯權)
채권자가 보증인에 대하여 채무의 이행을 청구한 경우에, 주채무자에게 변제 자력이 있다는 사실 및 집행이 용이할 것을 증명하여, 보증인이 할 수 있는 『먼저 주채무자에게 청구하라』고 하는 항변권(민법 제437조)을 말하며, 검색의 항변권과 함께 보증채무의 보충성에 기하는 항변권이다. 이 항변에도 불구하고 채권자가 주채무자에 대하여 청구를 해태하였기 때문에 전부나 일부의 변제를 받지 못한 때에는, 해태하지 않았으면 받을 수 있었을 한도에서 보증인은 책임을 면한다(제438조).
▣ 추심명령(推尋命令)
대위의 절차 없이 채무자가 그를 대신하여 직접 추심할 권리를 집행채권자에게 주는 집행법원의 결정을 말한다. 압류할 금전채권에 대하여 압류채권자는 추심명령을 신청할 수 있고, 추심명령이 있으면 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권의 지급을 받을 수 있다.
▣ 추인(追認)
일반적으로 사후의 동의를 추인이라고 하지만, 이에는 다양한 경우가 있다. 민법상으로는 취소할 수 있는 행위의 추인, 무효행위의 추인, 무권대리행위의 추인 등 세 가지가 규정되어 있다.
① 취소할 수 있는 법률행위의 추인 : 취소권 포기의 의사표시(제143조)
② 무권대리 행위의 추인 : 본인에게 대리효과를 발생(제130, 133조)
③ 무효인 법률행위의 추인 : 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.(제139조)
▣ 출연(出捐)
어떤 자와 그 의사에 의해 현실의 출비(出費)나 의무의 부담 등 재산상의 손실을 가져옴으로써 타인의 재산을 증가시키는 것을 말하며, 출원하는 것을 출원행위라 한다. 그 용례를 보면, 민법 제43조는 " 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고……"라고 되어 있으나, 민법 제425조 연대채무에 있어서 출재채무자의 구상권 규정에서는 출재라는 말을 쓰고 있다.
▣ 취소(取消)
일정한 원인을 이유로 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 소멸시키는 취소권자의 의사표시를 말한다.
▣ 취득시효(取得時效)
타인의 물건을 일정기간 계속하여 점유하는 자에게 그 소유권을 취득하게 하고, 또는 소유권 이외의 재산권을 일정한 기간 계속하여 사실상 행사하는 자에게 그 권리를 취득하게 하는 제도. 소유권의 취득시효의 요건은 다음과 같다(제245, 246조).
(1) 소유의 의사로써 점유하고 있을 것(자주점유).
(2) 그 점유가 평온·공연하게 행하여진 것일 것. (3) 그 점유가 일정한 기간 계속할 것. 그 기간은, ① 부동산의 경우에, 이미 소유자로 등기되어 있지 않은 때에는 20년이고, 시효기간이 만료한 후 등기를 하여야 한다. 등기가 이미 되어 있을 경우에는 10년이고, 그 점유는 선의·무과실임을 요한다. ② 동산의 경우에는 점유가 선의이고 과실이 없을 때에는 5년, 점유가 선의·무과실이 아닐 때에는 10년이다. 이상 세가지 요건은 소유권 이외의 재산권의 취득시효에 준용되므로(248), 그 취득시효기간은, 부동산물권의 경우에는, 권리자로서 미리 등기가 되어 있느냐 어떠냐에 따라 10년과 20년, 동산물권의 경우에는, 선의·무과실이냐 어쩌냐에 따라서 5년과 10년이다. 취득시효의 요건을 갖추면 권리취득의 효력이 확정적으로 일어나고, 취득시효로 인한 권리의 취득은 원시취득이며, 취득시효에 의한 권리취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다(제247조 1항).
▣ 타물권(他物權)
타인의 물건 위에 성립하는 물권. 원칙적으로 제한물권과 동일하나, 제한물권은 경우에 따라서는 자기물건 위에 성립할 수 있는 점(소유자저당권)이 상이하다. 민법은 전통적 이론에 따라 이를 인정하지 않는다. 다만, 소유자가 자기소유 부동산 위에 저당권을 가지는 상태는 혼동의 예외로서 생길 수 있을 뿐이다(민법 제191조).
▣ 탈법행위(脫法行爲)
광의로는 법령의 금지규정을 잠탈(潛脫)하는 행위를 말하며, 협의로는 강행규정의 금지를 잠탈하는 행위를 말한다. 즉, 강행규정이 금하고 있는 것을 회피하는 수단으로서 다른 적법행위의 방식을 빌려서 이것을 면하고자 하는 행위이다. 그러나 강행규정에 위반하는 것 같이 보이는 결과를 일으키는 행위일지라도, 그 강행규정의 취지가 널리 이를 회피하는 수단까지도 금할 정도의 의의가 없는 것일 때에는, 그 행위를 탈법행위라고 하여 무효로 할 것은 아니다.
▣ 토지수용(土地收用)
특정한 공익사업을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 강제적으로 토지소유권 등을 취득하는 것. 토지수용의 절차에는 약식절차(게26, 27조, 수산업법 제61∼63조 등)와 보통절차가 있다. 보통절차는, 사업의 인정, 토지·물건조서의 작성, 협의, 재결의 4단계에 의한다. ① 기업자는 건설교통부장관으로부터 사업의 인정을 받아야 한다. ② 사업인정이 있으면 사업자나 수용할 목적물의 내용을 조사하여 조서를 작성하여야 하며, 이를 토지·물건조서라 한다. ③ 사업인정의 고시가 있은 후 사업자는 그 토지에 관하여 권리를 취득하거나 소멸시키기 위하여 그 토지소유자 및 관계인과 협의하여야 한다. ④ 협의가 불성립 또는 불능인 때에는 사업자는 사업인정 고시 후 1년 이내에 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.
▣ 파양(罷養)
양친자 관계가 형성되는 것을 입양이라 한다면 입양을 해소하여 양친자 관계를 소멸하게 하는 것을 파양이라 한다.
▣ 포괄승계(包括承繼)
단일원인에 기하여 전주(前主)의 모든 권리·의무를 전체로서 일괄하여 승계하는 것. 승계취득의 일종으로서 일반승계라고도 한다. 포괄승계에 있어서 포괄승계인은 법률상 거의 전주와 동일시되므로, 개개의 권리의무를 전부승계한다고 보는 것보다는 차라리 전주의 법률상의 지위를 그대로 승계한다고 보는 것이 적절하다. 그러나 일신전속권이나 일신전속권이나 일신전속의무와 같이 성질상 그 승계가 허용되지 않는 것은 물론 이에서 제외된다.
▣ 포괄유증(包括遺贈)
상속재산의 전부 또는 일정한 비율액으로써 하는 유증. 민법은 포괄적 수증자는 재산상속인과 동일한 권리의무를 가지는 것으로 하고 있다(제1078조). 즉 유언자의 일신에 전속한 권리의무를 제외하고 그 재산에 속한 모든 권리·의무를 승계한다(제1005조). 이 승계는 유언의 효력발생과 동시에 당연히 발생한다.(물권적 효력) 또 포괄유증의 승인 또는 포기에 관하여는 재산상속의 승인 또는 포기에 관한 규정이 적용되고 재산상속인과의 사이에서는 상속재산의 분할에 관한 규정이 적용된다.
▣ 필요비(必要費)와 유익비(有益費)
① 유익비 : 필요비에 상대되는 개념으로, 물건의 개량·이용을 위하여 지출되는 비용을 말한다.
② 필요비 : 물건의 이용·개량을 위하여 지출하는 비용인 유익비에 상대되는 개념으로, 예컨데 수리비 등과 같이 물건을 보존·관리하기 위하여 필요한 비용을 말한다.
▣ 하자(瑕疵)
흠이 있는 상태를 말한다. 법률이나 당사자가 법률행위 당시에 예상한 상태가 존재하지 않는 경우에 널리 쓰인다. 의사표시이론에서는 의사표시가 타인의 위법한 간섭에 의하여 방해된 상태에서 행하여진 것으로써 사기·강박에 의한 의사표시가 이에 해당한다.
▣ 합유(合有)
수인이 조합체로서 물건을 공동으로 소유하는 형태를 말한다. 즉, 조합의 재산소유가 합유이다. 조합은 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 목적으로 각 구성원간의 계약이나 법률의 규정에 의하여 성립되는 인적 결합단체이다.
▣ 항변권(抗辯權)
상대방의 청구권 행사를 저지할 수 있는 권리를 말하며, 반대권이라고도 한다. 이러한 항변권에는
① 연기적 항변권 : 청구권의 행사를 일시적으로 저지할 수 있는 동시이행의 항변권(민법 제536조)과 보증인의 최고·검색의 항변권(민법 제437조)
② 영구적항변권 : 영구적으로 저지할 수 있는 상속인의 한정승인의 항변권(민법 제1028조), 소멸시효(민법 제162조 이하)가 있다.
▣ 해제(解除)
유효하게 성립되어 있는 계약관계를 당사자 일방의 의사표시에 의하여 청산관계로 전환시켜 당사자 사이에 처음부터 규약이 존재하지 않았던 것과 같은 상태로 만드는 것을 말하는데, 단독행위라는 점에서 해제계약과 구별된다.
▣ 해제계약(解除契約)
해제권자의 계약해소(契約解消)의 합의를 말한다. 해제계약은 하나의 계약이기 때문에 해제권자의 일방적인 의사표시로 성립하는 법률행위로서 단독행위인 해제와 구별된다. 그러므로 민법의 해제에 관한 규정은 적용되지 않는다. 또한 해제계약의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다.
▣ 해지(解止)
계속적 채권관계를 장래에 향하여 소멸시키는 것을 해지라고 한다. 이것은 장래에 한하여 법률관계를 소멸시키는 점에서 해제의 소급적 효력과는 구별해야 한다.
▣ 해지의 통고(解止通告)
해지의 의사표시인데, 의사표시를 함으로써 곧 해지의 효과가 생기는 것이 아니라 일정한 기간(해지기간)이 경과함으로써 비로소 해지의 효과가 생기는 경우(민법 제635, 660조)에 그 해지의 의사표시를 특히 해지의 통고라고 부른다.
▣ 행위능력(行爲能力)
사법상 확정적으로 유효한 법률행위를 단독으로 할 수 있는 능력. 단순히 능력이라고도 한다. 자연인과 법인은 모두 권리능력을 가지지만, 반드시 행위능력을 가지는 것은 아니다. 자연인 중에 의사능력이 없는 자는 전혀 행위능력이 없고, 그 행위는 무효이지만, 민법은 미성년자·한정치산자·금치산자를 정형적으로 무능력자(행위능력이 없는자)로 하고, 그 보호를 하기 위하여 무능력자가 단독으로 한 법률행위를 취소할 수 있을 것으로 하였다.
▣ 허위표시(虛僞表示)
광의로는 진의가 아닌 것을 표의자 자신이 알면서 하는 의사표시를 말하며 단독허위표시와 통정허위표시로 나눈다. 그러나 보통으로는 전자(前者)를 심리유보라 하고, 후자(後者)만을 허위표시라 한다. 이 의미에 있어서 허위표시는 상대방과 통정하여 행하여지는 진의아닌 의사표시이다. 이러한 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 가장행위라고도 한다. 허위표시행위의 효과는 당사자간에서는 물론 무효이나, 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수는 없다(민법 제108조).
▣ 현존이익한도(現存利益限度)
어떤 사실에 의하여 받은 이익이 그 후의 멸실·훼손·소비 등에 의하여 감소한 경우에 있어서의 그 나머지 이익. 즉 그 재산이 그대로 있으면 그것이, 그 재산을 팔고 다른 물건을 사거나 금전을 예금한 경우에는 그 변형물이 이에 해당한다. 그러나 취득한 재산을 기초로 하여 재산을 증가시킨 경우에 그 증가분은 반환할 필요가 없으며, 재산을 소비하여 남아 있는 것이 없는 경우에도 반환할 것이 없기 때문에 반환을 요하지 않는다. 다만, 생활비·학비 등에 지출한 경우에는 그 지출이 예정된 다른 재산이 상대적 감소하지 않은 것이 되어 그 한도에서는 이익은 현존하는 것이 된다.
▣ 형성권(形成權)
권리자의 일방적인 의사표시로 일정한 법률관계의 변동, 즉 법률관계의 발생·소멸을 발생시키는 사권(私權). 형성되는 권리관계는 재산권적인 것도 있고(해제권·해지권·재산적 계약의 취소권 등), 신분권적인 것도 있으므로(인지권·이혼청구권·혼인취소권 등), 형성권은 재산권도 아니고 신분권도 아니다.
▣ 형성의 소(形成訴)
청구가 판결에 의한 기존의 법률상태의 변경 또는 새로운 권리관계의 발생의 요건존재를 주장하는 소(訴). 창설의 소 또는 권리변경의 소라고도 한다. 그 변경을 소로써 주장할 수 있다든가, 법원에 청구할 수 있다든가의 규정이 있을 때, 특히 인정되는 소이다. 형성의 소에 있어서의 원고승소판결은 법률상태의 변경을 선언하는 형성판결이며 그 형성력으로서 변경이 생긴다. 형성소송의 형식으로 처리되는 사건이지만 형성의 기준이 되는 법규(형성요건)가 없는 것을 형식적 형성소송이라 하는데, 여기에는 공유물분할의 소(민법 제269조), 경계확정의 소, 부(父)를 결정하는 소(제845조) 등이 있다.
▣ 혼동(混同)
채권자가 채무자를 상속하거나 채무자가 채권을 양수받은 경우에서처럼, 채권과 채무가 동일인에게 귀속하는 것을 말한다.
▣ 화해(和解)
당사자가 상호 양보하여 당사자 사이의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제731조·732조). 예컨대 甲은 乙에게 200만원을 빌려주었다고 주장하고 乙은 甲에게 100만원을 빌렸다고 주장하는 경우에, 甲과 乙이 서로 양보하여 150만원의 금전대차가 있는 것으로 약정하는 경우가 화해이다. 화해란 당사자가 사실에 반한다는 것을 감수하면서 서로 양보하여 분쟁을 종료시키기 때문에 설사 화해 계약이 사실에 반한다고 하더라도 화해의 성질상 착오를 이유로 하여 취소하지는 못한다(제733조 본문)
▣ 환매(換買)
광의로는 매도인이 한번 매도한 물건을 대가를 지급하고 도로 찾는 것. 이와 같은 환매의 권리를 보유하기 위한 법률적 수단으로는 해제권유보매매(협의의 환매)와 재 매매의 예약의 두 가지가 있다. 소유권 이전의 형식에 의한 채권담보의 작용을 한다.
협의로는 민법의 환매. 민법상의 환매는, 매도인이 매매계약과 동시에 한 특약에 의하여, 원칙적으로 매수인이 지급한 대금과 계약비용(특약이 있으면 그 약정에 의함)을 반환하고, 그 매매를 해제하여 물건을 도로 찾는 것을 말한다(제590∼595조).
공익사업을 위하여 수용한 토지가 그 사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 불필요하게 된 경우에 원토지소유자(元土地所有者) 또는 그의 포괄승계인이 일정한 조건하에 그 소유권을 다시 매수하는 것. 환매를 할 수 있는 권리를 환매권이라 한다.
▣ 효과의사(效果意思)
일정한 법률효과의 발생을 의욕하는 의사(意思). 표의자가 그의 내심에 있어서 진실로 의욕하는 효과의사를 특히 내심의 효과의사 또는 진의(眞意)라고 한다.
일반적으로, 효과의사의 내용은 법이 법률효과를 부여할 수 있을 정도로, 사회관계에 있어서의 사실적 효과를 의욕하면 족하다고 이해되고 있다.
▣ 효력규정(效力規定)
그 내용이 법률상의 효력에 관한 것으로서, 이에 위반한 행위를 무효로 하는 규정. 강행규정의 일종으로서 효력법규 또는 능력규정이라고도 한다. 이것은 강행규정을 그 효력면에서 단속규정과 구별하여 말할 때에 쓰인다.
▣ 흠결(欠缺)
의사와 표시가 일치하지 않는 의사표시로서 표의자의 내심적 의사표시와 표시행위로부터 추단되는 의사표시가 일치하지 않는 비진의 의사표시, 통정의사표시, 착오에 의한 의사표시를 흠결 있는 의사표시라 한다.
수고하셨습니다.
구산