19.대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정-가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처

[운영자]

대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정

[법원사무관등의처분에대한이의][미간행]

【판시사항】

가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의)

※ 참조

■ 민사집행법 제16조(집행에 관한 이의신청)

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다.

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

■ 민사집행법 제293조(부동산가압류집행)

① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다.

② 제1항의 집행법원은 가압류재판을 한 법원으로 한다.

③ 가압류등기는 법원사무관등이 촉탁한다.

■ 민사집행법 제301조(가압류절차의 준용)

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

■ 부동산등기법 제27조(포괄승계인에 의한 등기신청)

등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이나 그 밖의 포괄승계가 있는 경우에는 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 그 등기를 신청할 수 있다.

■ 부동산등기법 제75조(저당권의 등기사항)

① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 변제기(변제기)

4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기

5. 원본(원본) 또는 이자의 지급장소

6. 채무불이행(채무부이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정

7. 「민법」 제358조 단서의 약정

8. 채권의 조건

② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권의 최고액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 「민법」 제358조 단서의 약정

4. 존속기간

【참조조문】

민사집행법 제16조, 제293조, 제301조, 부동산등기법 제27조, 제75조

【참조판례】

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 30.자 2009카기8419 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 살펴본다.

가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다. 따라서 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 청구할 수 있는데, 말소된 가처분기입등기를 회복함에 있어 만일 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 2000. 12. 21.자로 특별항고인 등 명의로 처분금지가처분의 기입등기가 마쳐졌는데, 2003. 5. 17. 위 각 토지의 일부 지분에 관하여 신청외 1, 2 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 2004. 1. 14. 위 각 처분금지가처분의 기입등기가 가처분해제를 원인으로 각 말소된 사실, 그 후 위 각 토지의 신청외 1, 2 지분에 관하여 2004. 2. 21. 신청외 3 명의의 처분금지가처분의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 1 지분에 관하여 2007. 9. 11. 신청외 4 명의의 가압류의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 2 지분에 관하여 2008. 6. 19. 용인시 수지구청 명의의 압류의 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설사 특별항고인의 위임 없이 가처분해제신청서가 작성·제출되었다고 하더라도, 위 말소된 2000. 12. 21.자 처분금지가처분 기입등기를 회복함에 있어서는 특별항고인이 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하고, 그렇지 않은 이상 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 할 수 없는 것이다.

따라서 이 사건 신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 특별항고인의 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반의 잘못이 없다.

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)