직권취소와 쟁송취소의 차이

취소란 아시는 것처럼 하자 있는 행정행위의 효력을 소멸시키는 행위입니다. 취소에는 직권취소와 쟁송취소가 있는 바, 쟁송취소는 항상 일반국민에 불이익이 되는 부담적 행정행위(예컨대 파면처분)를 그 대상으로 합니다. 아무려면 나에게 유리한 행위를 취소해달라고 소송까지 제기하겠습니까. 따라서 쟁송취소를 하게 되면 항상 그 부담적 행정행위가 행하졌던 때로 소급하여 취소의 효력이 발생하는 것입니다(쟁송취소의 효과의 소급효). 예컨대 파면처분이 행해졌던 때로 거슬러 올라가 처음부터 파면처분이 없었던 것처럼되는 것입니다. 물론 그동안 못받은 봉급도 다 받을 수 있습니다. 그러나 직권취소는 부담적 행정행위를 그 대상으로 하는 경우도 있고 수익적 행정행위(영업허가처분)를 그 대상으로 하는 경우도 있습니다. 굳이 어느 쪽인가 하면 수익적 행정행위를 그 대상으로 하는 경우가 많습니다. 다시 말하면 행정청이 직권으로 취소하는 것은 영업허가처분과 같은 수익적 행정행위가 그 주류를 이루는 것이고, 파면처분과 같은 부담적 행정행위에 대해서는 행정청 스스로 잘못을 인정하고 이를 취소하는 것은 드물다는 것이지요. 그래서 앞서 언급한 쟁송취소가 필요한 것입니다. 아무튼 앞에 본 바와 같이 직권취소는 그 대상이 수익적 행정행위인 경우와 부담적 행정행위인 경우가 있는데, 수익적 행정행위를 그 대상으로 삼는 경우에는 취소의 효과가 장래에 향하여 발생하고, 부담적 행정행위를 그 대상으로 삼는 경우에는 그 취소의 효과가 소급하여 발생하는 경우가 많습니다. 예컨대 위법한 과세처분을 직권으로 취소(직권취소)하게 되면 이는 소급하여 처음부터 세금을 부과한 적도 없는 것으로 보게 됩니다. 취소의 효과가 소급적이라는 것이지요. 이는 쟁송취소의 경우와 동일합니다. 그런데 수익적 행정행위인 영업허가처분에 위법이 있다하여 이를 취소하면 취소된 이후로 영업을 할 수 없게 되므로 이는 장래효라고 할 수 있습니다(직권취소의 효과의 개별화). 따라서 이렇게 정리할 수 있습니다. 직권취소 -수익적 행정행위를 그 대상으로 한 경우 : 장래효 발생 -부담적 행정행위를 그 대상으로 한 경우 : 소급효 발생 쟁송취소 -항상 부담적 행정행위만 그 대상으로 함 : 따라서 항상 소급효만 발생 따라서 적어도 취소의 경우 직권취소인지 쟁송취소인지 구분 없이 질문하는 것은 어렵다고 보아야 할 것입니다. 정말 그런 문제가 출제되었다면 취소란 하자 있는 행정행위를 하자가 없도록 하는 행위이므로 그 하자가 발생한 때로 소급하여 취소의 효력이 발생한다고 알아둡니다. 좀 오래된 판례입니다만 이런 내용이 들어 있습니다. 행정처분취소의 효력은 그 취소된 행정처분이 있었을 당시에 소급하여 발생하는 것이고, 이는 판결에 의한 취소이거나 행정청의 행정행위에 의한 취소이거나에 따라 차이가 있을 수 없다(대판 1960.1.15, 4291행상138).