부작위범 2021 국가 9급

[꽃을든남자]

문) 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? （다툼이 있는 경우 판례에 의함）

① 선행행위로 인한 부작위범의 경우 선행행위에 대한 고의 • 과 실 혹은 유책 • 위법이 없는 경우에도 작위의무는 발생할 수 있다.

② 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고. 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성 립한다.

③ 부진정부작위범의 성립요건으로서 작위의무는 법적 작위의 무이어야 하므로, 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되 는 경우에는 인정되지 않는다.

④ 사기죄에 있어서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있 는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.

해설)

① （O） 선행행위로 인한 작위의무（자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기 한 자의 결과발생 방지의무）에서 선행행위는 원칙적으로 위법한 것이어 야 하나. 법령상 명문의 규정이 있는 경우（도로교통법상 사고운전자의 구호조치의무） 등에는 예외적으로 적법한 선행행위에 의해서도 작위의 무가 발생한다.

② （O） 대법원 2008.3.27. 2008도89

④ （O） 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서 로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠 져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서. 일 반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하 지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법 률상 의무가 인정된다（대법원 2006.2.23. 2005도8645）.

답)

③ （〉〈） 형법상 부작위범의 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무 인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문 하므로, 법령. 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성 실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법 적인 작위의무는 있다（대법원 1996.9.6. 95도2551）.