법학통론 보충강의자료(1)

[미듬하나]

제 5 절 法律關係에 있어서 權利와 義務

제 1 관 法律關係와 權利․義務

Ⅰ. 權利關係와 好意關係

1. 權利關係

  ⅰ) 인간의 생활관계 중에서 법에 의하여 규율되는 관계를 법률관계라 한다. 그런데 오늘날 인간의 생활관계 대부분이 법에 의하여 규율되므로 법률관계가 매우 중요한 의미를 가진다. 법률관계는 그것이 법적으로 규율된다는 점에서 호의관계와 구별된다.

  ⅱ) 법률관계는 사람과 사람의 채권관계 또는 사람과 물건 기타 재화의 물권관계로 나타나지만 궁극적으로 사람과 사람의 관계이다. 즉 사람과 사람의 관계는 특정한 사람과 다른 특정한 사람 사이의 관계이고, 사람과 물건의 관계 역시 특정한 사람의 물건을 매개로 한 다른 모든 사람에 대한 관계인 것이다. 따라서 법률관계는 법에 의하여 구속되는 자와 법에 의하여 보호되는 자의 관계로 나타난다. 그러므로 전자의 지위를 의무라 하고, 후자의 지위를 권리라 한다. 따라서 법률관계는 결국에는 권리와 의무의 관계인 것이다.

2. 好意關係

(1) 槪念

  호의관계란 법적으로 구속받으려는 의사 없이 행하여진 생활관계를 말한다. 즉 당사자 사이에 법적 의무를 부담시키지 않는 법외적 생활관계를 ‘好意關係’라 한다.1) 예컨대, A가 B를 파티에 초대하고 B가 이 초대를 받아들인 경우에 일반적으로 호의관계가 성립한다. 그런데 호의관계는 법적으로 규율되는 관계가 아니므로 원칙적으로 그에 기한 법률상의 청구권이 발생하지 않는다. 즉 B는 파티에 참가할 수 있는 법적 권리를 가지지 않으며, A는 법적으로가 아니라 사회적․사교적으로 B를 파티에 참가시켜야 할 뿐이고, A가 파티를 열지 않았거나 B의 참가를 거절하였더라도 A의 채무불이행이 성립되지 않고 B는 A에게 채무불이행에 기한 손해배상청구권을 청구할 수 없다.

(2) 法律關係와 好意關係의 區別

  ⅰ) 법률관계는, 약속에 의한 법률관계는 법률행위, 특히 계약에 의하여 발생하는데, 계약은 어떤 법률효과에 향하여진 두 개 이상의 의사표시의 합치에 의하여 성립한다. 이에 반하여 호의관계를 발생시키는 순수한 사교적 약속의 경우에는 약속자에게 자신을 법적으로 의무지우려는 의사가 존재하지 않는다. 그러나 개개의 경우에 당사자들이 어느 쪽을 원했느냐가 언제나 그렇게 쉽게 확인될 수 있는 것은 아니다. 물론 호의적 행위는 언제나 무상이지만 역으로 모든 무상적 행위가 호의적 행위인 것은 아니다. 따라서 당해 행위의 유상성이 채권관계와 호의관계의 유일한 구별표준일 수 없다.

  ⅱ) 단순한 호의관계냐 아니면 법률관계냐의 구별은 법률효과의사에 의하여 결정되어야 한다. 예컨대 호의관계에 있어서는 급부가 사회적․사교적 영역에서 법적 구속력 없이 제공된다. 다시 말하면 표시 내용에 비추어 보아 의도된 경제적 또는 사회적 효과가 법적으로 강제되어서는 안 되는 경우에 법률효과의사가 존재하지 않으며, 따라서 법적 의미에서의 의사표시는 존재하지 않는다. 예로 파티에 초대나 우정에 기한 충고 등은 법적 구속을 받겠다는 의사가 수반되지 않은 순수한 호의에 기한 것이다. 그러나 법률관계냐 호의관계냐의 판단은 전형적인 상황에 따라 행하여진다. 즉 행위의 동기와 목적 및 그 행위가 당사자들에 대하여 가지는 경제적 또는 법적 의미가 중요한 역할을 하게 된다. 그런데 법률효과의사 내지 그 본질적 요소인 법적 구속의사의 존부는 결국 법률행위의 해석의 문제로 귀착된다. 그러므로 무상으로 자동차를 태워주는 행위는 일반적으로 호의적 행위에 속하지만 약속받은 사람의 특별한 이해에 관계되는 경우라면 법률관계가 존재할 것이다. 예를 들면, 대학수능시험날 자동차로 이웃집 학생을 시험장까지 태워주기로 약속하였다면, 비록 무상으로 태워주기로 하였더라도 법률관계가 성립한다.2) 대법원도 호의동승인 경우에도 가해자인 운행자는 특별한 사정이 없는 한 배상책임을 그대로 저야 한다고 한다.3)

  ⅲ) 단순한 호의관계가 존재하는 경우에는 법률관계가 발생하지 않으므로 호의적 급부를 약속받은 자에게 이행청구권 또는 채무불이행을 이유로 손해배상청구권도 발생하지 않는다. 그러나 불법행위에 기한 손해배상청구권과 같은 법률의 규정에 의한 청구권은 성립할 수 있다. 만약 A가 호의로 B를 자기 승용차에 목적지로 가다가 실수로 교통사고를 발생시켜 B가 부상을 입은 경우에, B는 A에게 불법행위에 기한 손해배상청구권을 가진다. 호의동승인 경우에는 원칙적으로 배상액 감경사유로 삼고, 예외적인 경우에만 호의동승을 이유로 배상액을 경감할 수 있다.

【관련판례】

ⅰ) 대판 1994. 11. 25, 94 다 32927: 호의동승인 경우에도 가해자인 운행자는 특별한 사정이 없는 한 배상책임을 져야 한다.

ⅱ) 대판 1996. 7. 26, 96 다 13194: 자기 차를 타고 운영하던 중 목적지가 같은 방향으로 가는 그의 처남을 무상으로 태우고 가다 사고가 난 경우에는, 처남에게 사고차량의 보유성을 인정할 수 없을 뿐 아니라 그 차량운행의 목적과 동승경위 등에 비추어 볼 때 가해자인 운전자에게 손해배상책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙상 불합리하다고 볼 것은 아니므로, 운전자의 배상책임을 경감할 수 없다.

ⅲ) 대판 1992. 5. 12, 91 다 40993: 사고차량의 동승자들이 모두 그 차량의 소유자 겸 운행자와 같은 회사 소속원들로서 상을 당한 같은 회사 소속직원을 문상하러 가기 위하여 그 차량에 호의로 동승하였다가 사고를 당했다면, 동승자들에 대한 관계에서 운행자의 책임을 상당한 정도 감액․조정하는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 합당하다.

Ⅱ. 權利와 義務

1. 權利

(1) 槪念

  ⅰ) 권리란 일정한 구체적 이익(법률상 보호되는 이익)을 향유할 수 있도록 법에 의하여 권리주체에게 주어지는 법률상의 힘(또는 자격)을 말한다(법력설).    ⅱ) 권리의 본질에 관하여 역사적으로, 법에 의하여 주어진 의사의 힘 또는 의사의 지배라는 ‘의사설’, 법에 의하여 보호되는 이익이라는 ‘이익설’, 일정한 이익을 향유하기 위하여 법이 인정한 힘이 권리라는 ‘권리법력설’이 주장되었으나, 오늘날 우리나라에서는 ‘권리법력설’외 다를 설을 주장하는 학자는 없는 것 같다.

(2) 區別槪念

1) 權限

  권한은 다른 사람을 위하여 그에게 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 지위나 자격을 말한다(예, 대리인의 대리권, 법인 이사의 대표권, 사단법인 사원결의권, 제3자의 선택채권의 선택권).

2) 權能

  권능은 권리의 내용을 이루는 개개의 법률상의 힘을 말한다(예, 소유권의 내용인 사용․수익․처분 권능).

3) 權原

  권원은 일정한 법률상 또는 사실상의 행위를 하는 것을 정당화하는 법률상의 원인을 말한다. 예컨대, 타인의 권원에 의하여 부동산에 부속된 물건에 대해서는 부합이 인정되지 않는데 여기서 권원은 지상권이나 임차권과 같이 다른 사람의 부동산에 자기 물건을 부속시켜 그 부동산을 이용할 수 있게 하는 법률상 법률상의 원인을 의미한다.

2. 義務

(1) 槪念

  ⅰ) 일정한 행위를 하여야 할 또는 하지 아니하여야 할 법률상의 구속을 의무라 한다. 의무는 그 내용에 따라 어떤 행위를 하여야 할 ‘작위의무’와 하지 않아야 할 ‘부작위의무’로 나눈다. 부작위의무는 다시 경업을 하지 않아야 할 ‘단순부작위의무’와 타인의 일정한 행위를 감수하고 방해하지 않아야 할 ‘수인의무’로 나누어진다.

  ⅱ) 보통 의무는 권리의 반면으로 권리에 대응한다. 그러나 언제나 권리와 의무가 상응하는 것은 아니다. 즉 의무만 있고 권리는 없는 경우가 있는가 하면(공의무․등기의무․감독의무), 권리만 있고 의무가 없는 경우가 있다(취소권․추인권․해제권).

(2) 間接義務(責務)

  ⅰ) 책무라고 함은 그것을 준수하지 않으면 그 부담자에게 법에 의한 일정한 불이익이 발생하지만, 그 상대방이 그것을 강제하거나 그 위반에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 것을 말한다.

  ⅱ) 그 예로는, 증여자의 하자고지의무(제559조), 청약자의 승낙연착에 대한 통지의무(제528조 제2항), 과실상계에 있어서 피해자의 주의의무(제396조), 채권자의 수령의무(제400조), 사용대차에서 대주의 하자고지의무(제612조) 등을 들을 수 있다.

Ⅲ. 權利(私權)의 種類

1. 支配權

  ⅰ) 지배권은 객체에 대한 직접적인 지배를 내용으로 하는 권리로서 제3자의 침해를 배제할 수 있는 힘을 갖는 것을 말한다. 직접적인 지배를 가능하게 하려면 이것이 침해․방해되는 경우 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 아니라(제750조). 침해나 방해를 배제할 수 있는 청구권(물권적 청구권)이 파생되어 나온다. 지배권은 권리자가 모든 사람에 대하여 주장할 수 있는 권리로서 「대세권」, 「절대권」이라고도 한다.

  ⅱ) 지배권에는 재산권과 비재산권이 있다. 재산권은 대체로 양도가 가능한 비전속권으로서 이에는 물권․무체재산권 등이 있다. 그리고 비재산권은 대체로 양도가 불가능한 일신전속권으로서 이에는 인격권․사원권․가족권(친족권․상속권)이 있다.

(1) 物權

  물권의 대표적 권리인 소유권은 물건을 직접 지배하여 사용․수익․처분하는 배타적 권리이다. 용익물권은 물건을 사용․수익할 수 있는 권능만을 갖는 배타적 권이다(지상권․지역권․전세권). 담보물권은 물건을 사용․수익하지는 못하고 그 물건의 교환가치를 장래 채권의 집행을 위하여 확보해 두는 배타적 권리이다(유치권․질권․저당권․전세권). 그 밖에 물건에 대한 사실상 지배 상태를 기초로 제3자에 대한 배타적 효력을 인정하는데 이를 점유권이라 한다. ‘제한된 물건에 대한 배타적 권리’로서 물권에 준하는 성질을 가지고 있는 것을 ‘준물권’이라고 하기도 한다(어업권․광업권).

(2) 無體財産權(知的財産權)

  지적 창조물 기타의 무형적 재화를 독점적으로 이용하는 권리이다(특허권․실용신안권․의장권․상표권․저작권).

(3) 社員權

  단체의 구성원이 그 구성원이라는 지위 내지 자격에 기하여 그 단체에 대하여 가지는 포괄적 권리를 말한다(결의권․소수사원권 등과 같은 공익권과 이익배당청구권․잔여재산분배청구권 등과 같은 자익권이 있다).

(4) 人格權

  인격의 주체로서 개인이 갖는 권리를 인격권으로 파악한다. 생명, 신체, 명예, 신용, 정조, 초상, 창작, 사생활 등을 배타적으로 향유할 수 있는 권리라고 한다.4) 인격권을 침해하면 불법행위책임이 발생하므로 절대권의 일종이라고 한다. 민법에는 인격권에 관한 명문규정이 없으나(스위스민법 제28조, 독일민법 제13조), 민법 제3조, 제751조의 규정과 개인의 존중과 가치를 보장하는 헌법 제10조의 규정으로부터 인격권이 도출된다고 한다. 인격권은 인격과 결합되어 있으므로 이와 분리하여 양도할 수 없다는 특질을 가지며, 법인이나 권리능력 없는 사단․재단의 명칭권, 명예권과 같은 인격권을 갖는다고 한다. 반면 인체에 대한 가해와 명예, 사생활 등 순수한 정신영역에 관한 가해의 경우를 통틀어 인격권이라는 하나의 권리개념으로 설명하는 것은 기능적이지 못하다는 비판이 있다.5)

2. 請求權

  청구권이란 청구권자가 피청구권자에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 권리이다. 청구권은 특정인에 대한 권리이므로 상대성을 특질로 한다. 단 제3자에 의한 채권침해는 예외적인 경우에 한하여 불법행위로 된다. 이에 대하여 물권이나 친족권, 상속권에 기한 청구권은 대인권이기는 하지만 이러한 청구권은 대세권으로부터 도출되는 권리이므로 이 권리를 방해하는 어느 누구에 대하여도 행사할 수 있는 절대성을 갖는다.

(1) 債權

  청구권의 전형적인 모습은 채권이다. 채권은 청구권을 본체로 하지만 그 외에도 급부를 수령하여 보유할 수 있는 효력(보유력), 채권자대위권, 채권자취소권 등이 파생되어 나오므로, 청구권과 동일한 것은 아니다. 청구권과 채권은 개념상 구별되지만 특정인에 대하여 일정한 것을 청구하는 권리라는 점에서 성격이 같으므로, 채권규정(제387조 이하)이 청구권에 유추적용된다. 다만 청구권은 성질상 그가 기초하는 권리와 분리하여 처분할 수 없으므로 채권양도의 규정(제449조)은 유추적용할 수 없다. 대항력을 갖춘 임차권은 물권화된 채권으로서 청구권의 속성 이외에 지배권의 성격도 갖는다.

(2) 物權的 請求權

  청구권은 물권에 기하여도 발생할 수 있다. 점유권에 기하여 점유보호청구권(제204조 이하), 소유권에 기한 소유물반환청구권 등이 발생한다(제213조 이하).

(3) 家族法上 請求權

  친권에 기하여 회복․방해제거청구권(예컨대, 유아인도청구권), 가족관계에 기하여 부양청구권․상속권에 기하여 상속회복청구권(제982조, 제999조)이 발생한다.

(4) 抗辯權

  항변권이란 청구권의 행사에 대하여 피청구인이 일시적으로 의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 말한다. 민법상 항변권은 실체법상 항변권으로서 소송상 상대방의 청구 및 공격에 대한 항변권과는 구별된다. 동시이행의 항변권(제536조), 보증인이 가지는 최고 및 검색의 항변권(제437조)은 청구권의 행사를 일시적으로 저지할 수 있는 연기적 항변권이다. 동시이행의 항변권과 최고․검색의 항변권은 모두 청구권의 법률관계에서 파생되어 나오는 권리로서 그 항변권만을 독자적으로 발생시킬 수는 없다. 청구권의 행사를 영구적으로 저지할 수 있는 영구적 항변권으로서 상속인의 한정승인(제1028조)을 들기도 한다. 그러나 상속의 한정승인의 경우에 상속인의 상속채무가 적극재산의 한도로 축소된다고 해석하면 항변권이 아니라 채무감면이 생기게 된다.

(5) 期待權

  권리발생요건 중의 일부만이 발생하고 있을 뿐이지만 남은 요건이 실현되면 장차 권리를 취득할 수 있는 경우에, 현재의 그러한 기대상태를 권리로서 보호하는 것이 기대권 또는 희망권이다. 조건부 권리(제148조, 제149조), 기한부 권리(제154조), 상속개시 전의 추정상속인의 지위 등이 이에 속한다.

3. 形成權

  ⅰ) 형성권이란 형성권자가 타인과의 권리관계를 일방적으로 변경시킬 수 있는 권리를 말한다. 형성권은 상대방의 협력 없이 단독으로 법률관계를 발생․변경․소멸시킬 수 있는데 특징이 있다. 형성권의 발생근거는 계약당사자의 약정 또는 법률의 규정이다. 법률이 형성권을 인정하는 이유는 표의자를 보호하기 위하여(예, 착오에 의한 의사표시의 취소), 법률관계를 간소하게 하기 위하여(예, 상계), 또는 상대방의 행위에 대한 반작용으로(예, 법정해제) 등이 있다.

  ⅱ) 형성권의 행사방법에는 다음의 두 가지가 있다. ① 형성권자의 상대방에 대한 일방적 의사표시에 의하여 행사하는 것으로 법률행위에 대한 동의권(제5조, 제10조), 취소권(제140조), 추인권(제143조), 계약해제권․해지권(제543조), 상계권(제492조), 매매의 일방예약완결권(제564조), 약혼해제권(제805조), 상속포기권(제1041) 등이 있다. ② 형성권자의 의사표시 이외에 법원의 확정판결이 있어야 그 행사의 효력을 받을 수 있는 것으로는 채권자취소권(제406조), 친생부인권(제846조), 재판상 이혼권(제840조), 입양취소권(제884조), 재판상 파양권(제905조) 등이 있다.

4. 絶對權과 相對權

  절대권은 특정의 상대방이 없고, 누구에게 주장할 수 있는 권리를 말한다. 이를 대세권이라고도 한다(예, 물권과 인격권). 상대권은 특정인에 대해서만 주장할 수 있는 권리를 말한다. 이를 대인권이라고도 한다(예, 채권).

5. 一身專屬權과 非專屬權

  일신전속권은 민법상 두 가지 의미로 사용된다. 즉 권리가 고도로 인격적이기 때문에 타인에게 이전되어서는 의미가 없는 ‘귀속상의 일신적속권’(양도성과 상속성이 없다. 예, 부양료청구권)과 권리자 자신이 직접 행사하지 않으면 의미가 없기 때문에 타인의 권리자를 대리하여 또는 대위의 행사할 수 없는 ‘행사상의 일신전속권’의 두 가지가 있다. 이 두 종류의 일신전속권은 대개 일치하지만 반드시 일치하는 것은 아니다. 예컨대 위자료청구권은 행사상의 일신전속권에 속하지만 통설과 판례에 따르면 권리자가 행사할 뜻을 표시하였던 경우에 상속될 수 있다. 따라서 상속에 관해서는 귀속상의 일신전속권이 아니다. 비전속권은 양도성과 상속성이 있는 권리로, 대부분이 재산권이 이에 속한다.

6. 主된 權利와 終된 權利

  다른 권리에 의존하는 권리를 종된 권리라 하고, 그 다른 권리를 주된 권리라 한다. 예컨대, 원본채권은 주된 권리이고, 이자채권은 원본채권에 종된 권리이다.

Ⅳ. 權利의 保護

  권리의 침해에 대한 구제를 권리의 보호라 한다. 권리의 보호방법으로 국가구제와 사력구제의 두 가지가 있다. 그 중 국가구제가 원칙적인 방법이다.

1. 國家救濟

  권리가 침해된 경우에는 원칙적으로 국가로부터 구제를 받아야 한다(자력구제의 금지), 국가구제로는 재판제도와 재판외 분쟁해결제도가 있다.

  ⅰ) 재판은 권리의 침해가 있는 경우에 권리자가 법률이 정하는 절차에 따라 법원에 대하여 권리의 보호를 구하는 제도이다. 법원은 당사자의 신청이 있으면 민사소송법이 정하는 절차에 따라 그 신청이 이유 있는지 여부를 심리한 후 재판을 선고한다. 원고의 청구를 인용하는 판결이 있었음에도 불구하고 상대방이 이에 따르지 않으면 국가의 강제력에 의하여 권리의 내용을 실현할 수 있으며(강제집행), 장래의 강제집행을 보전하거나 권리관계를 현상대로 유지하기 위하여 가압류․가처분의 제도가 있다.

  ⅱ) 최근에 당사자간에 자주적으로 분쟁을 해결하는 재판외 분쟁해결제도(ADR: alternative dispute resolution)로 화해, 조정 및 중재 등이 있다. 첫째, 화해는 민사상 화해와 재판상 화해로 나누어져 있으며, 소송 전에 하는 제소전화해(민사소송법 제285조)와 소송계속 중에 하는 소송상 화해(동법 제220조)로 분류된다. 재판상 화해가 성립하여 조서에 기재되면, 그 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가진다(동법 제220조). 둘째, 조정은 법관이나 조정위원회가 분쟁당사자 사이에 개입하여 화해를 끌어내는 절차로, 기본법은 민사조정법이다. 당사자간에 합의된 내용을 조서에 기재함으로써 조정이 성립되며, 조정조서는 재판상 화해와 동일한 효력을 가진다(민사조정법 제28조, 제29조). 셋째, 중재는 당사자가 일정한 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 관련분야 전문가인 중재인에게 그 해결을 맡겨 중재인의 판정에 복종할 것을 약정함으로써 분쟁을 해결하는 제도이다. 중재에 관한 기본법은 중재법이다. 그리고 중재의 합의가 있으면 소의 이익이 없게 되며, 사적 재판인 중재판정은 확정판결과 동일한 효력을 가진다(중재법 제12조).

2. 私力救濟

  권리의 침해가 있는 경우에는 원칙적으로 자력구제가 금지되지만 국가구제를 기다릴 수 없는 긴급한 사정이 있는 때에는 예외적으로 사력에 의한 구제가 허용된다. 사력구제로 정당방위․긴급피난과 자력구제가 있다. 이 중 자력구제에 관하여 법은 점유침탈의 경우에만 규정하고 있으나, 학설은 대체로 불법행위에 관해서도 위법성조각사유로 자력구제를 인정한다.

Ⅴ. 信義誠實의 原則

1. 意義

  ⅰ) 모든 사람은 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가져서 권리를 행사하고 의무를 이행해야 한다는 ‘사람의 법적 행동의 일반원칙’을 신의성실의 원칙 또는 신의칙이라 한다.6)

  ⅱ) 통설적 견해는 민법 제2조의 신의칙이 가지는 의미를 두 가지 관점에서 설명하는 것이 보통이다. 그 하나는 현대 민법은 공공복리를 최고원리로 하므로, 그 행동원리 또는 실천원리로서 신의칙이 있으며, 근대 민법의 기본원리였던 3대원칙(소유권절대․계약자유․과실책임의 원칙)은 신의칙의 제약 내지 승인된다고 한다. 그 다른 하나는 권리의 행사에 일반적인 한계가 있고, 이 때 그 기준으로 신의칙을 들고 있으며, 나아가 권리의무의 발생원인은 결국 계약과 법률의 둘로 모아지므로, 신의칙은 계약과 법률을 기준으로서의 지위도 차지한다고 한다.

  ⅲ) 한편, 민법 제2조의 신의칙은 다음 두 가지 관점에서 달리 파악해야 한다는 견해가 있다. 그 하나는 민사분쟁에 관하여 법률이나 관습법에 정함이 없으면 조리에 의하여 재판하게 되는데, 신의칙은 조리를 별견하는데 있어서 법관에게 그 ‘지침’을 정하는 것, 즉 신의에 좇아 성실하게 행위 하는 사람이 가지는 정의에의 요구를 제시한 것이라고 한다. 그 다른 하나는 제2조의 문언 자체로 보아 권리를 행사하거나 의무를 이행하는 사람을 그 규범의 대상으로 지시하고 있는 것이며, 따라서 권리를 행사하거나 의무를 이행하는 사람에 대한 ‘행위준칙’을 정한 것이라고 한다.

 ⅳ) 민법상의 신의성실의 원칙은 법률관계 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 배반하는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다.7) 그러므로 신의성실의 원칙은 법률관계에 서는 당사자에 대한 ‘행위준칙’이며, 동시에 법원에 대한 ‘판단준칙’이다.

2. 適用範圍

  신의성실의 원칙은 모든 법영역에 적용되어야 하는 원칙이다. 즉 다수인의 사이의 법률관계에 대하여 언제나 적용되는 원칙이다. 제2조는 신의성실의 원칙은 일반적 법원칙으로 선언하고 그 결과 신의칙은 채권관계뿐만 아니라 물권관계나 가족관계에도 적용된다. 그러나 제2조 제1항은 채권법 영역에서 제2항은 물권법의 영역에서 특히 중요한 의미를 갖는다.

3. 效果

 ⅰ) 권리행사가 신의칙에 위반하는 때에는 권리의 남용이 되는 것이 보통이다. 따라서 일반적으로 권리행사로서의 효과가 생기지 않는다. 따라서 계약이 신의칙에 반하는 경우에는 계약의 전부가 무효로 되는 경우보다는 불공정한 부분만이 일부무효로 되는 것이 일반적이다.

  ⅱ) 신의칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위반되는 것이므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 이를 판단할 수 있다.8)

4. 信義則과 權利濫用의 關係

  ⅰ) 권리행사가 신의칙에 어긋나는 경우에는 권리남용에 해당하여 양원칙이 중복적으로 적용될 수 있다(통설․판례). 신의칙은 권리남인가의 가치판단을 하기 위하여 종종 원용된다. 그 적용효과가 단지 권리의 행사를 부분적․일시적으로 저지하는 경우에는 권리남용금지의 원칙이 적용되는 반면, 권리를 박탈하거나 그 존재 의의 자체를 부정할 정도로 중대한 효과를 가져오는 경우에는 신의칙을 적용하는 것이 적절하다.

  ⅱ) 그 구체적인 사건에 따라서 신의칙과 권리남용의 경계를 구분 짓는 것이 어렵고, 의미도 적으므로 근래에는 큰 원칙인 신의칙만을 원용하여 사안을 해결하는 경우가 많다. 토지가 학교의 교사부지로 사용되는 사정을 알면서 양수한 후 20년 가까이 인도청구를 하지 않은 경우에, 부당이득반환청구는 몰라도 토지 자체의 인도청구는 신의성실의 원칙상 허용할 수 없다.9)

5. 判例의 整理10)

  ⅰ) 신의성실의 원칙의 위반을 이유로 권리행사가 부정되기 위한 요건은, 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀어야 한다.11)

  ⅱ) 신의칙은 계약관계에 한하지 않고 모든 법률관계를 규제․지배하는 원리이기 때문에 신의칙에 어긋나는 소권행사도 허용될 수 없다.12) 신의칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 신의칙에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다.13)

  ⅲ) 불법행위에 있어서 부진정연대채무자에게 구상권을 행사하는 경우에는 신의칙상 상당범위 내에서만 행사하도록 그 제한 할 수 있다.

  ⅳ) 어느 일방이 교섭단체에서 계약을 체결할 것과 같은 확실한 신뢰를 부여하여 상대방이 그에 따라 행동하였음에도 일방이 상당한 이유 없이, 계약체결을 거부하여 상대방이 손해를 입은 경우, 그것은 신의칙상 계약자유의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.

  ⅴ) 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 어떠한 이의의 유보나 조건을 제시하지 않았고, 그로부터 오랜 기간 경과 후에 해고무효확인의 소를 제기하는 것은 신의칙(금반언의 원칙)에 위배한다.

  ⅵ) 변호사가 소송에서 이길 경우에 일정한 금전이나 이익을 받기로 하는 성공보수약정의 효력에 대하여 대법원은 성공보수 약정은 원칙적으로 유효하고, 다만 그 액수가 부당하거나 과다한 경우에는 상당한 보수금을 초과하는 부분은 신의칙 위반으로 무효로 본다. 이와 반면 독일 판례는 변호사의 공공적인 직무성격에 비춰 볼 때 성공보수의 약정은 선량한 풍속 위반으로서 무효로 한다.14)

Ⅵ. 權利濫用禁止의 原則

1. 意義

  ⅰ) 외형상 권리의 행사처럼 보이지만, 구체적인 경우에 이를 실질적으로 살펴보면, 권리가 가지고 있는 본래의 사회적 목적을 위반하여 정당한 권리행사로 인정될 수 없는 신의칙에 반하는 권리의 행사를 ‘권리남용’이라 하고, 이러한 권리의 행사는 허용되지 않는다는 것을 “권리남용금지의 원칙”이라 한다(제2조 제2항).15)

  ⅱ) 이 원칙은 로마법에서 신의칙의 구체적인 형태로서 나타나기 시작했는데 당시의 권리남용금지는 가해의 악의를 요건으로 하였으며, 이것은 시카네(Schikane)금지의 원칙으로서 독일민법에 명문화되었다(독일민법 제226조). 신의칙은 권리남용금지의 원칙에 있어서 권리의 한계를 정하는 기능을 한다.16)

【권리남용 금지의 원칙의 연혁】

이 원칙은 신의성실의 원칙에 위배되는 권리행사는 허용되지 않는다는 의미로서, 로마법의 ‘악의의 항변’에 있다. 다만, 로마법에서는 「자기의 권리를 행사하는 자는 어느 누구도 해하는 것이 아니다」 또는 「자기의 권리를 행사하는 자는 누구에게 대하여도 불법을 행하는 것이 아니다」라는 권리행사자유의 원칙이 널리 승인되고 있었으므로 권리남용 금지의 원칙은 소유권의 특수한 행사에 대하여 개별적으로 인정되고 있었을 뿐이다.

권리남용 금지의 원칙이 확립된 것은 근대시대 이후(19세기 중엽)부터 이다. 프랑스는 권리행사 자유의 원칙의 수정원칙으로 권리남용 금지의 원칙이 판례에 의하여 인정되었으나, 민법전에 규정되지는 않았다. 그러나 독일민법은 타인을 해할 목적으로 하는 권리행사를 금지하는 시카네(schikane) 금지를 명문으로 규정하였다. 시카네 금지의 원칙의 전형적인 예로는 이웃의 물을 고갈시키기 위하여 자기에게는 물이 많은데도 불구하고 다시 이웃의 수맥에 우물을 파는 「우물파기」와 이웃의 일광과 공기를 차단하기 위하여 벽을 쌓는 「질투건축」을 들 수 있다.

2. 要件

  ⅰ) 권리남용이 성립되기 위해서는, 권리행사가 존재하여야 한다. 그런데 여기서 권리는 원래의 의미의 권리뿐만 아니라 법적 지위를 포함한다.17) 권리행사로 볼 수 있는 행위가 있어야 한다. 다만 친권의 불행사와 같은 경우에는 권리남용이 성립될 수 있다. 권리행사자의 이익과 그로 인하여 침해되는 상대방의 이익 사이에 비교하여 불균형이 있어야 한다(객관적 요건). 이 경우에 양자의 이익을 단순히 산술적으로 비교함에 그칠 것이 아니라 개개의 권익의 보호이익과 구체적인 사건에서 여러 사정들을 종합하여 비교․교량할 것이다.

  ⅱ) 한편, 권리행사가 권리자가 자기에게 정당한 이익이 없음에도 오직 상대방을 해하거나 고통을 가할 목적으로 권리를 행사하여야 하는가에 대하여 판례는 그러한 요건이 필요하다고 한다.18) 그러나 학설은 판례의 태도에 반대한다.19)

【권리남용을 인정하는 사례】

ⅰ) 주식양도인이 양수인에게 주권을 교부할 의무를 이행하지 않고 그 후 임시주주총회결의의 부존재확인청구를 하는 것.

ⅱ) 자신의 토지 위에 설치된 수로의 폐쇄를 구하는 방법으로 소유권을 행사하는 것.

ⅲ) 법정지상권을 취득할 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물철거를 구하는 것.

ⅳ) 임대인이 전차인에 대하여 점포명도청구소송을 제기하여 6년 3개월 뒤에 임차인에게 명도하면서 바로 임차인의 휴점금지 및 입주시기에 관한 약정위반을 이유로 임대차 계약을 해지한 것.

ⅴ) 명의신탁해지 및 대위에 의하여 토지소유 명의의 이전청구권을 가진 자에 대하여 등기부상의 소유자임을 내세워 토지인도 등을 청구하는 것.

ⅵ) 10층 아파트 건물 중 12.9평방미터에 대하여 소유권에 기하여 철거 및 인도를 청구하는 것.

【권리남용을 부정하는 사례】

ⅰ) 조합의 조합장이 조합소유의 토지를 매도하고 대금을 수령하였고, 또 부적법한 조합총회에서 조합원의 다수가 추인하였는데, 위 매매계약이 부적법한 경우 조합의 소유권이전등기말소등기를 청구하는 경우.

ⅱ) 임차인이 건물을 임차하여 임대인이 생산하는 물품판매사업을 한지 10년이 경과하였는데 임대인이 임차인과 별도로 경쟁업체를 설립하고 판매권을 겸하기 위하여 임차계약의 해지를 통고하고 건물명도청구를 하는 경우.

ⅲ) 건물 중 경계를 침범해 건축된 부분의 폭이 1.9미터일 때 그 부분의 철거를 구하는 경우.

ⅳ) 매매계약을 체결한 후 부동산의 시가가 등귀하였고 매수인이 잔대금 지급기일을 경과한 지금까지 매매대금 중 상당한 금액을 지급하지 아니한 채 소유권이전등기청구의 소를 제기한 경우.

ⅴ) 작가 전속계약기간 동안 계약종료 후까지 계속하여 작품을 제공하였고, 또 전속계약이 종료한 후 작가의 작품제공이 계속되는 데도 사업자가 이에 이의를 제기하지 않다가 작품제공이 중단되자 1년 6개월이 경과한 시점에서 한 사업자의 권리행사.

3. 效果

  권리행사가 남용으로 인정되는 경우에 권리의 정상적인 행사로서의 법률효과가 발생하지 않음은 물론이나, 구체적으로 발생하는 효과는 권리의 종류와 남용의 결과로서 일어나는 사태에 따라 다르다.

ⅰ) 그 권리가 청구권이면 법은 이를 도와주지 않고, ⅱ) 형성권이면 본래 발생하여야 할 효과가 발생하지 않으며, ⅲ) 남용의 결과 타인에게 손해를 입힌 경우에는 배상의 책임을 지게 된다. ⅳ) 그리고 친권이 남용되는 경우에는 친권이 박탈된다.

4. 判例의 整理20)

  ⅰ) 권리행사에 권리가 인정된 본래의 목적을 이탈하여 사회의 윤리관념에 배치되는 부당한 결과를 초래하는 것은 권리남용에 해당한다.21) 권리남용으로 인정되는 표준은 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

  ⅱ) 권리행사가 사회생활상 인용할 수 없거나 사회적 한계(수인한도)를 초과하는 경우, 권리행사가 정당한 이익이 없는 경우, 권리행사가 단지 부당한 이득을 얻기 위한 방편에 지나지 않는 경우,22) 상당한 기간이 경과한 후에 권리를 행사하는 경우,23) 인륜에 반하는 권리의 행사의 경우,24) 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결 집행의 경우,25) 법률상 인용될 수 없음이 명백함에도 같은 내용의 재심청구를 거듭하는 경우 등이 있다.26)

  ⅲ) 권리남용의 성립요건에 대하여, 권리행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 권리남용이 된다.27)

  ⅳ) 법인격 남용의 경우, 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 방해에 대한 책임을 물을 수 있다.28) 수인한도를 넘어서는 건축행위는 일조방해로 인한 불법행위가 성립한다. 친권남용의 경우에는 어떠한 법률효과가 생기지 않는다.29) 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우, 집행채무자는 청구이의의 소를 제기하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.30)

Ⅶ. 事情變更의 原則

1. 意義

  법률행위의 성립에 있어서 그 기초가 된 사정이 후에 당사자가 예견하지 못한 중대한 변경을 받게 되어 당초의 행위의 효과를 그대로 유지․강제하면 부당한 결과가 생기는 경우에 당사자는 신의칙에 맞도록 상대방에게 청구하거나, 계약을 해제․해지할 수 있다.

2. 우리 民法에서의 適用

 사정변경의 원칙에 의거한 규정이 아래와 같이 산재해 있기는 하지만, 직접 규정한 일반규정은 없다. 판례도 아직 인정하지 않고 있으며 특히 사정변경의 원칙에 의한 해제권의 발생은 현행 민법의 해석상 용인되지 않는다. 그러나 계속적 계약관계, 구체적으로 보증계약에서는 이 원칙을 적용하고 있다.

【사정변경의 개별적 규정】

ⅰ) 민법상 사정변경의 규정은, 수도 등 시설의 변경청구권(제218조 제2항), 지료증감청구권(제286조), 전세금증감청구권(제312조의2), 증여자의 재산상태변경과 증여계약의 해제(제557조), 파산과 소비대차의 실효(제599조), 임대목적물의 일부멸실 등과 감액청구(제627조), 차임증감청구권(제628조), 부득이한 사유와 고용계약의 해지권(제661조), 기간의 약정이 있는 임치계약의 해지(제698조), 부득이한 사유와 조합원의 탈퇴(제716조 제1항), 부득이한 사유와 해산청구(제720조) 등이 있다.

ⅱ) 주택임대차보호법상 차임 등의 증감청구권(제7조), 상가건물임대차보호법상 차임 등의 증감청구권(제11조) 등이 있다.

3. 判例의 整理31)

  ⅰ) 대법원은 이 원칙에 입각하여 개별적 규정의 경우를 제외하고는 사정변경의 원칙 이유로 한 ‘계약의 해제․해지’나 ‘계약의 개정’을 인정하는데 소극적이다. 다만, 계속적 계약의 경우에는 이 원칙을 적용하여 계약의 해지를 인정하는 사례가 있다.

  ⅱ) 즉, 회사 이사의 지위에서 부득이 계속적 보증을 한 자가 퇴사한 경우, 퇴사라는 사정변경을 이유로 그 보증계약을 해지할 수 있다.31) 다만, 어떤 형태로든 그 해지의 의사표시가 채권자에게 행해지지 않으면 안 된다. 그러나 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사의 확정채무를 부담한 경우에는 비록 이사직을 그만 두었어도, 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 그 보증계약을 해지하지 못한다.32)

 ⅲ) 차임을 증액하지 않기로 하는 특약이 있는 임대차계약의 경우, 나중에 그 특약을 유지할 수 없는 현저한 사정의 변경이 있는 경우에는, 임대차의 차임증액청구권을 행사할 수 있다.33)

ⅳ) 섭외사법의 영역에서는 이 원칙의 독일법적 표현인 ‘行爲基礎論’을 인정하여 계약의 해지를 인정하고 있다.

ⅴ) 민법개정안에서는 사정변경을 이유로 한 계약의 해제․해지를 인정하려고 하고 있다.

【민법개정안 제544조의4(사정변경과 해제․해지)】

당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계약을 유지한 것이 명백히 부당한 때에는 그 당사자는 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고, 상당한 기간 내에 계약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.

Ⅷ. 失效의 原則

1. 失效의 意義

  권리자가 그의 권리를 오랫동안 행사하지 않았기 때문에 상대방이 이제는 그 권리를 행사라지 않을 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 된 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 때에는 그 행사는 권리남용으로서 허용되지 않는다. 이러한 권리행사에 대하여 상대방은 '실효의 항변'으로서 대항할 수 있다.

2. 우리 民法에서의 適用

  독일의 학설․판례는 실효의 원칙을 일반원칙으로 승인하고 있지만 아직 우리나라에서는 생소한 이론이다. 법원 판례는 기존에는 이 원칙을 고려하지 않았으나 최근에는 권리의 실효를 인정하고 있다.

3. 判例의 整理

  ⅰ) 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건에 대하여 대법원은, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 ‘정당한 사유’가 있어야 한다.34) 그리고 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지 여부는 일률적으로 판단할 수 있은 것은 아니다. 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리차측과 의무자측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다.35)

  ⅱ) 일신전속권인 인지청구권행사의 경우에는 실효의 법리가 적용되지 않지만,36) 항소권과 같은 소송법상 권리 행사의 경우에는 실효의 원칙은 적용될 수 있다.37)

Ⅸ. 矛盾行爲禁止의 原則

1. 意義

  실효의 원칙과 같은 취지의 영미법상의 禁反言(estoppel)의 원리로, 자신의 선행행위에 모순하는 행위는 허용되지 않는다는 원칙이다. 우리 민법에서는 제452조 제1항에서 명문으로 인정하고 있고 제125조도 이 원칙에 입각한 것이며, 판례도 이 원칙을 광범위하게 인정하고 있다. 게르만법의「불상사로 인한 권리상실의 제도」도 같은 취지이다.

【참고조문】

민법 제452조(양도통지와 금반언) ① 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다.

민법 제125조(대리권수여 표시에 의한 표현대리) 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다.

2. 判例의 整理

  ⅰ) 피고가 원고의 장기간 무단결근을 이유로 해고한 후 퇴직금을 공탁하였는데, 원과가 그 공탁금을 조건 없이 수령한 후 8개월이 지나서 해고무효의 확인을 구하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 위법한 것이다.38)

  ⅱ) 농지의 명의수탁자가 적극적으로 농가이거나 자경의사가 있는 것처럼 하여 소재지관서의 증명을 받아 그 소유권이전등기를 마치고 그 농지에 관한 소유자로 행사하면서, 한편으로 증여세 등의 부과를 면하기 위하여 농가도 아니고 자경의사도 없음을 들어 농지개혁법에 저촉되기 때문에 그 등기가 무효라고 주장함은 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 법률상 용납될 수 없다.39)

  ⅲ) 근저당권자가 담보로 제공된 건물에 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우, 그 후 건물에 대한 경매절차에서 이를 번복하여 대항력 있는 임대차의 존재를 주장함과 아울러 임차보증금의 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.40)