행정소송에서 심리 및 소의 병합(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/Ywn5vElTIw8

1. 의의

•소송의 심리란 소에 대한 판결을 위하여 그 기초가 될 소송자료를 수집하는 절차를 말함

•소송의 심리에 대한 원칙으로 당사자주의와 직권주의가 있음

- 당사자주의는 소송의 심리에 당사자에게 주도권을 부여하는 소송원칙임

- 직권주의는 소송절차에서 법원에게 여러 권한을 집중시키는 소송원칙임

• 행정소송에서는 당사자주의를 기본적인 소송원칙으로 하며, 직권심리주의를 보충적인 소송원칙으로 인정함

	당사자주의	직권주의
소송의 개시 및 종결	처분권주의: 소송물에 대한 처분자유가 당사자에게 있음
소송자료 수집	변론주의: 소송자료에 대한 수집책임이 당사자에게 있음	직권심리주의(직권탐지주의 및 직권증거조사주의): 법원이 직권으로 필요한 사실 탐지 및 증거조사

2. 심리의 내용

•요건심리란 제기된 소가 소송요건을 갖춘 것인지의 여부를 심리하는 것을 말함. 소송요건을 갖추지 못하면 부적법한 소로 각하판결이 내려짐

•소송요건 해당사항: 관할권, 제소기간, 처분성, 당사자 적격, 소의 이익, 전심절차, 기판력에 반하지 않을 것 등이 있음. 소송요건은 사실심 변론종결시까지 충족하여야 하며 상고심에서도 존속하여야 함

☞ 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결시에 갖추어져 있으면 되는 것임(대판91다31661, 소유권이전등기)

•본안심리란 소송요건을 갖춘 경우에 취소소송에서 처분의 위법여부에 대한 실체적 심사를 하는 것을 말함. 심리결과 청구가 이유 있으면 인용판결을 하고, 그렇지 않으면 기각판결을 함

3. 심리의 범위

1) 불고불리(不告不理)의 원칙

•법원은 원고의 소송 제기가 없으면 재판을 할 수 없음. 소송을 제기한 경우에도 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청의 범위 내에서 심리·판단한다는 원칙

2) 재량문제의 심리

•취소소송에서 소송물은 기본적으로 처분의 위법성 일반임. 즉 처분의 위법사유를 심사함. 그러나 법원은 행정청의 재량권의 행사가 부당한 것인지의 여부는 심리·판단할 수 없음

•그러나 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있음. 즉 행정청의 재량권이 일탈 및 남용에 해당하면 위법하게 되고, 법원은 이를 심리·판단할 수 있다는 것임

4. 심리의 일반원칙

1) 민사소송법상 심리절차의 준용

• 공개심리주의: 재판의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 진행하는 소송원칙. (국가안전보장 등을 해할 염려 때는 이유개시)

• 쌍방심리주의: 소송의 심리에 있어서 당사자 쌍방에게 평등하게 진술할 기회를 주는 소송원칙(당사자평등의 원칙)

• 구술심리주의: 변론 및 증거조사를 구술로 행하는 원칙. 현행법은 구술심리주의를 원칙으로 하면서 서면심리주의로 그 단점을 보완

• 변론주의: 재판의 기초가 되는 사실 및 증거조사를 당사자의 권능과 책임으로 하는 소송원칙(직권심리주의에 대응). 현행법은 변론주의가 원칙이며, 직권심리주의를 보충적으로 인정

2) 행정소송법상 특수한 소송절차

• 직권심리주의: 소송자료의 수집을 법원이 직권으로 할 수 있는 소송 심리원칙

《행정소송법제26조》 (직권심리)
◈ 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다
► 이는 행정소송의 특수성을 고려하여 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외를 규정한 것임. 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 기록상 자료가 나타나 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름임. 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐임(대판 94누4820, 양도소득세등부과처분취소).
► 이 경우에도 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 허용(대판 2016두53050)

《행정소송법제25조》 (행정심판기록제출명령)
①법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청(재결청)에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체 없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다.

• 행정심판기록제출명령: 행정소송법 제25조는 원고의 입증방법을 확보하기 위하여 행정심판기록제출명령 제도를 규정하고 있음

【기출문제】

문 1. 행정소송의 심리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 국가직9급】

① 소송요건의 존부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.

② 행정소송법은 법원이 직권으로 관계행정청에 자료제출을 요구할 수 있음을 규정하고 있다.

③ 법원은 소송제기가 없는 사건에 대하여 심리·재판할 수 없다.

④ 법원은 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 소송요건은 사실심 변론 종결시까지 충족하여야 함. 그리고 상고심에서도 존속하여야 함. ②틀림, 당사자의 신청에 따른 법원으로 결정에 의해 요구 ③옳음, 불고불리의 원칙 ④ 옳음, 행정소송법제26조

문 2. 대법원 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 【2017 국가직9급】

① 행정소송법 제26조는 행정소송에서 직권심리주의가 적용되도록 하고 있지만, 행정소송에서도 당사자주의나 변론주의의 기본 구도는 여전히 유지된다.

② 영업자에 대한 행정제재처분에 대하여 행정심판위원회가 영업자에게 유리한 적극적 변경명령재결을 하고 이에 따라 처분청이 변경처분을 한 경우, 그 변경처분에 의해 유리하게 변경된 행정제재가 위법하다는 이유로 그 취소를 구하려면 변경된 내용의 당초처분을 취소소송의 대상으로 하여야 한다.

③ 원자로 및 관계시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 독립한 행정처분은 아니므로 이의 위법성을 직접 항고소송으로 다툴 수는 없고 후에 발령되는 건설허가처분에 대한 항고소송에서 다투어야 한다.

④ 구 폐기물관리법 관계 법령상의 폐기물처리업허가를 받기 위한 사업계획에 대한 부적정통보는 허가신청 자체를 제한 하는 등 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적 으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 변론주의가 원칙이고, 직권주의는 보충적으로 인정. ②옳음, 적극적 변경명령재결을 하고 이에 따라 처분청이 변경처분을 한 경우 변경된내용의당초처분이 취소소송의 대상③틀림, 독립한 행정처분으로 취소소송의 대상이 됨. 다만 건설허가처분이 내려지면 이에 흡수되어 독립성을 상실함. ④ 옳음, 폐기물처리법상 폐기물처리업 희망자가 폐기물처리사업계획서를 제출하여 부적정 통보를 받으면 실질적으로 폐기물처리허가를 신청할 수 없기 때문임

핵심17	관련청구소송의 병합

1. 의의

• 취소소송에 관련청구소송을 병합하여 함께 심리하는 것을 소의 병합이라고 함.

• 취소소송의 대상인 처분과 관련되는 손해배상청구소송, 부당이득반환청구소송, 원상회복청구소송 등을 병합하여 함께 심리하는 것임

• 취소소송의 대상인 처분과 관련되는 취소소송을 병합할 수도 있음

《행정소송법제25조》 (관련청구소송의 이송 및 병합)
① 취소소송과 다음 각 호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복 등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 / 피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

2. 소병합의 일반적 분류

• 객관적 병합과 주관적 병합: 객관적 병합은 동일한 원고가 동일한 피고에 대하여 하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 할 때 이를 병합하여 심리하는 것이며, 주관적 병합은 여러 사람(공동소송의 원고)이 동일한 행정청의 처분에 대해 각각 별개의 관련소송을 제기할 경우에 이를 병합하는 것을 말함

《행정소송법제15조》 (공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분 등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다.

•원시적 병합과 후발적 병합(추가적 병합): 원시적 병합은 취소소송을 제기하면서 동시에 관련청구소송을 제기하는 것이며, 후발적 병합(추가적 병합)은 취소소송 계속 중에 관련청구소송을 병합하는 것임.

3. 소병합의 요건

《판례》 - 취소소송과 관련청구소송이 공통성이 있거나 선결문제가 되어야 함
손해배상청구 등의 민사소송이 행정소송에 관련청구로 병합되기 위해서는 그 청구의 내용 또는 발생 원인이 행정소송의 대상인 처분 등과 법률상 또는 사실상 공통되거나, 그 처분의 효력이나 존부 유무가 선결문제로 되는 등의 관계에 있어야 함(대판 99두561, 토지수용이의재결처분취소)

• 취소소송에 관련청구소송을 병합하여야 한다.

•각 청구소송이 적법할 것: 주된 취소소송과 관련 청구소송은 각각 소송요건을 갖추어야 함

•주된 취소소송이 사실심 변론 종결 전이어야 한다(후발적 병합의 경우)

《판례》
취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송, 즉 당해 처분 등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 청구소송 및 당해 처분과 관련되는 취소소송을 병합하여 제기할 수 있음(대판 2009두10963, 영업권보상)

4. 취소소송에서 소병합의 유형

• 취소소송의 대상인 처분 등과 관련되는 손해배상청구소송, 부당이득반환청구소송, 원상회복청구소송 등의 병합

《사례》
► 처분에 대한 취소소송과 당해 처분으로 인한 손해에 대한 국가배상청구소송의 병합
► 조세부과처분 취소소송과 조세과오납급환급청구소송의 병합
► 압류처분취소소송과 압류등기말소청구소송의 병합
► 수용에 따른 손실보상청구소송과 사업인정전 손해배상청구소송의 병합

• 취소소송의 대상인 처분과 관련되는 취소소송의 병합

《사례》
► 여러 명이 각각 별도로 제기한 동일 처분의 취소소송(아파트준공처분 반려 취소소송)의 병합
► 대집행절차에서 계고처분 취소소송과 통지처분 취소소송의 병합
► 2명이 동시에 마을버스사업면허를 신청하여 甲에게 면허가 발급된 경우에, 甲에 대한 면허취소소송과 乙에 대한 면허거부처분의 취소소송의 병합

• 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서 병합은 허용되지 않는다.

5. 병합된 관련청구소송에서의 판결

• 행정처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 병합된 경우, 그 청구가 인용되려면 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아님(대판 2008두23153, 보험료납부고지처분취소).

【기출문제】

문 1. 행정소송에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 【2015 국가직 9급】

① 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 있으므로 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의한다.

② 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득 반환청구가 병합된 경우 그 청구가 인용되려면 소송절차에서 당해 처분의 취소가 확정되어야 한다.

③ 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 있으면 충분하며 법률상의 이해관계가 요구되는 것은 아니다.

④ 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합은 허용되지 않는다.

정답 ④

〖해설〗 ①틀림, 학교법인을 상대로 민사소송절차에 의하여 민사소송제기 가능(대판 92누13707) ②틀림, 취소가 확정되어야 하는 것은 아니고 처분이 취소되면 됨(대판 2008두23153) ③틀림, 제3자는 보조참가를 하기 위해 법률상 이익이 요구되며 사실상 이익이나 경제적 이익은 포함되지 않음(2007두 23873). ④옳음, 무효확인을 주위적 청구로 하고 취소청구를 예비적 청구로 하여야 함