◆토지 사용승낙서 는 토지주인이 바뀌면 권리행사를 할수 없다

[허철구]

◆토지 사용승낙서 는 토지주인이 바뀌면 권리행사를 할수 없다◆

당사자의 사이의 채권이기 때문에

◆ 법조문&판례 ◆

◆지역권을 설정해야 된다

요역지/승역지

자기 토지의 편익을 위하여 남의 토지를 통행한다든가, 남의 토지로부터 물을 끌어오거나 남의 토지에 관망을 방해하는 공작물 등을 건조하지 못하게 하는 것과 같이, 일정한 목적을 위하여 남의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 것을 내용으로 하는 부동산용익물권(不動産用益物權)이다. 이와 같이 지역권은 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하여 사용가치를 증대시키는 권리인 점에서 반드시 두 개의 토지의 존재를 전제로 하며, 그중 편익을 얻는 토지를 ‘요역지(要役地)’라고 하고, 편익을 제공하는 토지를 ‘승역지(承役地)’라고 한다. 소득세법상 지역권을 설정·대여하고 받은 금품을 기타소득으로 구분하고

[네이버 지식백과] 지역권 [easement, 地役權]

지역권

[ 地役權 ]

일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지(自己土地)의 편익에 이용하는 권리로서 토지용익물권(土地用益物權)의 일종이다(민법 제291조). 지역권(地役權)에 있어서 편익을 받는 토지를 요역지(要役地)라 하고 편익을 제공하는 토지를 승역지(承役地)라고 한다. 로마법의 부동산역권(不動産役權)에서 유래한다. 지역권의 내용은 임대차계약이나 상린관계(제215~244조)에 의하여 목적을 달성할 수 있지만 이들과는 상당한 차이가 있다.

지역권설정(地役權設定)은 토지소유자뿐 아니라 지상권자 · 전세권자 · 임차권자(부인설도 있다)간에도 할 수 있다(제292조 1항). 지역권은 유상(有償)이든 무상(無償)이든 무방하다(통설). 또한 지역권은 요역지소유권(要役地所有權)으로부터 분리되어 존재할 수 없고 이에 종된 권리로서 요역지의 처분과 동시에 이전하며, 요역지소유권으로부터 분리하여 양도하거나 권리의 목적으로 하지 못한다(수반성(隨伴性))(제292조). 요역지 전부를 위하여 승역지 전부(承役地 全部)를 이용할 수 있으며 공유나 분할의 경우에 관계자 전부에 대하여 효력을 가진다(불가분성(不可分性))(제293, 295조).

지역권의 종류로는 (1) 적극지역권(積極地役權)과 소극지역권(消極地役權), (2) 계속지역권(繼續地域權)과 불계속지역권(不繼續地域權), (3) 표현지역권(表現地域權)과 불표현지역권(不表現地域權)으로 나누어진다. (2)와 (3)은 시효취득과 관련하여 구별의 실익이 있다. 즉 지역권(地役權)은 「계속되고 표현된 것에 한하여」시효취득할 수 있다(제294조). 그러나 지역권은 일반적으로 설정계약에 의하여 취득되며 그밖에 유언(遺言) · 상속(相續) · 양도(讓渡) 등으로 취득한다. 다만 설정계약이든 시효취득이든 등기에 의하여 효력이 생긴다(제186조, 245조 1항, 294조).

지역권의 소멸은 요역지나 승역지의 소멸(消滅) · 지역권자(地役權者)의 포기(抛棄) · 혼동(混同) · 존속기간(存續其間)의 만료(滿了) · 약정소멸사유(約定消滅事由)의 발생(發生) · 승역지(承役地)의 시효취득(時效取得) · 지역권(地役權)의 소멸시효(消滅時效)(지역권은 20년간 행사하지 않으면 소멸시효에 걸린다 : 제162조 2항) · 승역지의 수용 등으로 소멸한다. 그러나 지역권은 요역지에 부착하는 권리이기 때문에 용역지의 소유자가 바뀌어도 소멸되지 않는다.

[네이버 지식백과] 지역권 [地役權]

▶도로통행에 필요한 인접 토지의 소유자와 지역권설정계약을  체결하고 지역권등기를 하고자 하는데 그 절차가 어떻게 되는지요?

◈대한법률구조공단 답변◈

일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리를 지역권이라 하고

(민법 제291조)

▶편익을 주는 토지를 승역지,

▶편익을 받는 토지를 요역지라 합니다.

귀하의 경우, 귀하 소유 토지의 통행편익을 위하여 인접 토지에 대한 지역권설정계약을

한 상황으로 보여집니다.

이와 같은 지역권설정계약 후 등기를 하고자 하는 경우,

◆요역지 소유자인 귀하가 등기권리자가 되고

◆승역지 소유자가 등기의무자가 되어 공동으로 등기신청을 하여야 하며

◆등기관할은 승역지등기소입니다.

이러한 등기신청을 하는 경우 승역지 을구사항란에 등기의 목적.접수년월일.접수번호.등기 원인과 그 연월일.목적.범위.요역지의 표시사항을 기록하며,

◆이 경우 요역지에도 지역권등기를 하게되는데 이러한 요역지에 대한 등기는,

승역지와 요역지가 동일한 등기소의 관할인 때에는, 직권으로 등기관이 순위번호.

등기목적.승역지.지역권설정의 목적.범위.등기연월일을 기록하게되며,

◆승역지와 요역지가 다른 등기소의 관할인 때에는 승역지의 등기관이

다른 등기소에 승역지, 요역지,지역권설정의 목적과 범위, 신청서의 접수연월일을

통지하여 이를 받은 등기소의 등기관이 위 승역지 을구 사항란의 기재사항 중

순위번호.등기목적.승역지.지역권설정의 목적.범위.등기연월일을 기록하고 추가적으로

통지의 접수연월일 및 그 접수번호를 기록하게됩니다.

법제처 1 국가법령정보센터

◈민법◈

[시행 2018. 2. 1.] [법률 제14965호, 2017. 10. 31., 일부개정]

법무부 (법무심의관실: 재산) 02-2110-3509, 3166, 3730

법무부 (법무심의관실: 가족) 02-2110-4264, 3735

법무부 (법무심의관실: 법인) 02-2110-3736, 3798

◈제5장 지역권

제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

제292조(부종성)

①지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된

다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

②지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ①토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가

부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.

②토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에

존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.

제294조(지역권취득기간)

지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다.

제295조(취득과 불가분성)

①공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

②점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.

제296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

제297조(용수지역권)

①용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가

용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

②승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한

다.

제298조(승역지소유자의 의무와 승계) 계약에 의하여 승역지소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작

물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.

제299조(위기에 의한 부담면제) 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 전

조의 부담을 면할 수 있다.

제300조(공작물의 공동사용)

①승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권

의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다.

②전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

제301조(준용규정) 제214조의 규정은 지역권에 준용한다.

제302조(특수지역권) 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목

기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다.

판례

◆도로시설등철거등◆

[대법원 2015. 3. 20., 선고, 2012다17479, 판결]

【판시사항】

[1] 통행지역권의 시효취득 요건

[2] 점유기간 중에 부동산의 소유자가 변동된 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 / 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을

    주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는지

    여부(적극) 및 위 법리는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건[4] 통행지역권을 시효취득한 경우, 요역지 소유자가 승역지에 대한 도로 설치

     및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】

[1] 민법 제245조, 제291조, 제294조 [2] 민법 제245조, 제294조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제219조, 제291조, 제294조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393), 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) / [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228), 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결(공1998상, 1304) / [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333), 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639)

【전문】

【원고, 상고인】

주식회사 네오바이오 외 3인 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 외 1인)

【피고, 피상고인】

세일철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 3인)

【원심판결】

서울동부지법 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  통행지역권의 취득시효 완성에 관한 상고이유에 대하여 

  가.  지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여

    취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에

   도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에

   한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다

  (대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조).그리고 취득시효기간을

   계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나

    소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에

    의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다

    (대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조). 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가

    자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다

   (대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조).

   소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이

   준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다.또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를

   참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로,

   자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이

   적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조). 나.  원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와

  같은 사실을 인정한 다음,

  (1) 주식회사 한양(이하 ‘한양’이라 한다)이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건

  공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고 주식회사

  네오바이오, 원고 2와 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기

  전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 판단하고,

 (2) 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 민법 제245조 제1항의

  규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을

  저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 등의 사유를 들어 이를 배척하였다. 다.  먼저 이러한 원심의 판단과 달리 이 사건 통행로의

  개설 시기를 다투고 이를 전제로 개설 후 20년 경과 전의 이 사건 제1, 2 토지 소유권자 변동을 주장하여 취득시효 완성을

  다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한

 사실인정을 탓하는 것에 불과하다.

 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 판단에 위 상고이유 주장과 같이

 취득시효에 관한 기산점, 취득시효 완성 전의 소유자의 변동, 취득시효 점유의 승계 및 점유기간의 경과 등에 관한 법리를

  오해하거나 석명권 행사를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

  그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 한양에 의하여 이 사건 제1, 2 토지에 이 사건 통행로가 개설되어 한양 및 피고

  소유의 이 사건 공장용지의 편익을 위하여 이 사건 통행로를 계속 사용하는 객관적 상태가 20년 이상 표현된 이상, 이는 이 사건

  통행로에 관한 소유권을 제한하는 통행지역권으로서의 이 사건 통행로 개설·사용이 계속되고 표현되었다 할 수 있으므로,

  결국 통행지역권 취득시효의 요건을 모두 갖추었다 할 수 있다. 따라서 무단점유를 이유로 한 원고들의 주장을 받아들이지

  아니한 원심의 이유설시에 미흡한 부분이 있지만 위 주장이 통행지역권의 시효취득을 저지할 사유가 되지 못한다는 원심의

  판단은 이와 같은 취지로 볼 수 있고, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 민법 제245조의 준용에 의한 통행지역권의 취득시효

  요건에 관한 법리를 오해하는 등의 법리를 오해한 위법이 없다. 2.  권리남용에 관한 상고이유에 대하여권리행사가 권리의

  남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐

  행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며,

 이와 같은 경우에 해당하지 않는다면 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히

  크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조).

  이 부분 상고이유 주장의 취지는 이 사건 공장용지를 승계취득한 피고가 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자가 원고들이라는

  사실을 쉽사리 알 수 있었음에도 별도의 통행로를 확보하지 아니하고 이 사건 통행로를 계속 이용함으로써 통행지역권을 시효취득

  한 후 이를 내세워 원고들의 이 사건 제1, 2 토지상의 도로 철거 등 청구에 대항하는 것은 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다는

  것이나, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 사정만으로는 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 수 없으므로,

  상고이유 주장을 받아들이지 아니한다. 

3.  대가 지급에 관한 상고이유에 대하여통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의

   취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지

  소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히

  보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로

  개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를

  지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다.

 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를

  통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한

  경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를

  보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의

  성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을

  한다는점에서는 서로 유사하다.이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의

  취득시효  에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로

  이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지

  소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.

  그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야

  할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는

  등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고

  말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친

  위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기

  위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

◈지역권설정등기절차이행

[대법원 1980. 1. 29., 선고, 79다1704, 판결]

【판시사항】

도로를 개설하여 영구히 사용케 한다는 약정을 지역권 설정에 관한 합의로 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

피고가 피고 소유의 토지에 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 대금을 수령한 경우 위 약정은 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다.

【참조조문】

민법 제291조

【전문】

【원고, 피상고인】

김인영

【피고, 상 고 인】

소산영

【원 판 결】

광주고등법원 1979.9.6. 선고 79나105 판결

【주 문】

상고를 기각한다.상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 판단한다.원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 1975.3.7 원고와 피고 및 피고의 아들인 소외 소병훈과 사이에 원래 원고 소유이던 이리시 목천동 394의 1 답 811평 및 같은 동 394의 3 전 25평과 위 소병훈 소유이던 이리시 평화동 246 답 818평을 상호 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 맺음에 있어 원고가 위 평화동 246 답 818평을 이용해서 그 지상에 자동차 정비공장을 설치하고 경영함에 있어서 위 토지와 이리·군산간 국도와의 사이에 통로가 없었으므로 그 통행을 위하여 피고가 피고 소유인 위 평화동 237의 8 답 66평과 같은 동 237의 2 답 629평 지상에 원심판결 첨부별지 도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㄷ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선안의 “가”부분 53평 2홉 및 도면표시 “ㅁ,ㅂ,ㅇ,ㅅ,ㅁ”의 각 점을 순차 연결한 선안의 “나”부분 180평 1홉으로 된 폭 8미터의 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 윗돈으로 금 1,500,000원을 피고와 위 소병훈에게 지급한 취지로 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 위 도로개설에 관한 약정을 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 능히 시인할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희

◈지역권설정등기

[대법원 1971. 4. 6., 선고, 71다249, 판결]

【판시사항】

요역지가 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하고 있는 이상, 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.

【판결요지】

요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.

【참조조문】

민법 제291조, 민법 제292조

【전문】

【원고, 피상고인】

유정숙

【피고, 상고인】

김교인

【원심판결】

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 18. 선고 70나1250 판결

【주 문】

상고를 기각한다.상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하면 피고 소유이던 서울 마포구 서교동 338의 10 대 590평에서 326평2홉을 같은곳 338의36으로 분할한 나머지 대 263평 8홉(같은곳 338의 10)을 원고가 피고로 부터 매수하는 계약을 할 당시 위 매수대지의 편익을 위하여 피고는 그 소유의 위 같은곳 338의 36 대 326평2홉 중의 본건 27평5홉 부분을 대가없이 또 무기한으로 원고의 통로로 제공하기로 원판시 통로개설의 약정이 있었다는 사실을 수긍하기에 족하다 할 것이고, 소론이 지적하는 사유는 원판결이 배척하였거나 인정한바없는 증거 및 사실에 관한 것으로서 이로써 1심증인 강일의 증언이 일반부동산 매매의 통념이나 일상 경험칙상 신빙성없는 이유의 자료로 된다할 수 없고 그밖에 어느모로도 원판결이 동 강일의 증언을 사실인정의 자료로삼은 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수없으니 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.같은 상고이유 제2점을 판단한다.원고가 매수한 위 같은곳 338의 10대263평8홉이 같은곳 338의10 대 133평8홉과 같은곳 338의 39 대100평 및 다른 대 30평으로 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 원고는 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하여 지역권을 취득하지 못하고있는 본건에 있어서 (따라서 위 대지소유권의 일부 이전에 부종하여 일부이전될 지역권도 없다), 원심은 원고가 피고와 간의 앞에서 본바 통로개설약정으로 된 지역권설정계약을 원인으로 위 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로하여 피고에게 구하는 본건 지역권설정등기 이행청구를 정당한 것 이라하여 인용할 수 있는 것이니, 이와같은 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 지역권에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.그러므로 상고를 기각하기로하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

손해배상청구사건

[대구고법 1976. 4. 28., 선고, 76나116, 제3민사부판결 : 확정]

【판시사항】

사도 소유자가 그 사도를 이용하는 사람에 대하여 임대료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

사도를 독점적 배타적으로 지배하여 점유하는 것이 아니라 일반인의 통행에 제공된 그대로 도로로서 이용하는데 불과한 경우 그 사도 소유자는 그 사도이용자가 그 사도를 점유하고 있음을 전제로 하는 임대료상당의 손해배상청구를 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제750조
,
사도법 제6조
,
제7조

【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

【원심판결】

제1심 대구지방법원(75가합696 판결)

【주 문】

항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

원판결을 취소한다.
원고에게, 피고 2는 돈 55,936원 및 1975.4.16.부터 매년 돈 17,460원을, 피고 1은 돈 132,389원 및 1975.4.16.부터 매년 돈 41,328원을 지급하라
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【이 유】

원고소송대리인은, 원고는 대구시 남구 대봉동 40번지 일대에 소재한 그의 소유 토지 9,000여평에 대하여 1959.8.14. 경상북도 지사의 건축선지정 및 사도개설허가를 받아 택지를 조성하고, 사도를 개설하여 위 택지를 분양함에 있어서, 위의 남북으로 관통된 연장 700미터 노폭 6미터가량의 소방도로는 그 도로를 이용하게 될 분양택지 매수인들이 그 댓가를 분담지급하기로 하여 택지분양계약을 체결하고 이를 개설하였는바, 피고들은 원고와 사이에 그와 같은 계약을 한 바도 없고, 그 댓가를 분담한 바도 없음에도 불구하고, 위 사도의 일부에 인접된 대지와 주택을 소유하면서 피고 2는 1970.11.경부터 위 사도의 일부로 된 원고소유인 대구시 남구 대봉동 40의 46 대 4평 및 같은 번지의 113 대 11평 및 같은 번지의 17대 3평을, 피고 1은 1968.7.경부터 위 같은 번지의 114 대 6평을 각각 불법점유 사용하고 있으므로, 위 점유일로부터 매년 임대료 상당의 손해배상을 하여야 할 것이나, 원고는 1971.8.1.부터 매년 차임상당액을 계산하여 청구취지기재와 같은 돈의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2,3호증, 을 제2호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 각 기재에, 원심증인 소외 1의 증언, 원심의 검증결과, 원심의 감정인 소외 2의 제1차감정결과 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 1959.8.14. 경상북도지사로부터 경북내 제3454호 건축선변경지정과 1964.4.16. 대구시장으로부터 건축법 제30조 제2항
위 도로가 모든 사람 및 차량의 자유로운 통행을 위하여 제공되고 있는 사실 및 위 소방도로에 포함된 이건 계쟁토지에 접하여 피고 1은 대봉동 109의 16 대지를, 피고 2는 같은동 109의 1 대지를 소유하면서 원고가 위 택지를 조성하기 전부터 각 건물을 건축하여 동 대지의 서편으로 대문을 내어 출입하다가, 원고의 위 도로가 개설됨에 따라 원고주장 일시에 이건 도로편인 동북편으로 대문을 다시 내어 출입하고 있는 사실은 인정할 수 있으나 원고주장과 같이 피고들이 이건 계쟁토지를 독점적, 배타적으로 지배하여 점유하고 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 일반인의 통행에 제공된 그대로 도로로서 이용하는데 불과하므로 피고들이 이를 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이건청구는 이유없으며, 나아가 원고가 관할시장의 건축선지정 및 사도개설허가를 받았다 하더라도 사도법 제7조의 의한 통행을 제한 또는 금지하거나 사용료를 징수하는데 대하여 관할시장의 허가를 받았다고 인정할 아무런 자료도 없으므로 같은법 제6조
따라서 원고의 이건청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

[허철구]

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