8-11. 대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결

[정윤창]

8-11. 대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결【모해위증교사】

Ⅰ. 사실관계

피고인 甲은 198 4. 12.(판례원문 그대로임. 오타인 듯)경 피해자 A를 모해할 목적으로 공소외 정진복에게 위증을 하도록 교사하여 위 정진복은 자기의 기억에 반하는 내용의 증언 을 하였다.

Ⅱ. 쟁점

1. 형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미

2. 위증죄와 모해위증죄가 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부

3. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부

4. 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부

5. 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부

Ⅲ. 대법원의 판단

1. 형법 제33조의 “신분관계” 의미

형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내 외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계 뿐만 아니라 널리 일정한 범죄 행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.

2. 모해위증죄의 “모해할 목적”이 형법 제33조의 신분에 해당하는지 여부

형법 제152조 제1항은 '법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고, 같은 법조 제2항은 '형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정함으로써 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우" 에 해당한다고 봄이 상당하다.

3. 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용되는지 여부

'타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다'고 규정한 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 이 사건과 같이 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 위 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다고 할 것이다.

4. 사안의 경우

피고인이 위 A를 모해할 목적으로 위 정진복에게 위증을 교사 한 이상, 가사 정범인 위 정진복에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 보여지는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 교사범 및 공범과 신분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 법률적용란에 적용법규를 누락한 것이 위법인지 여부

(형소법 쟁점이라 우리하곤 상관없습니다. 참고로 보세요.)

원심판결 이유 중 법률적용란을 보면 원심은 피고인에 대한 적용법조를 열거함에 있어서 형법 제33조 단서를 누락하고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심이 모해의 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사 하여 위증죄를 범한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로, 그 목적이 없는 자는 위증죄로 처벌할 수 있다고 설시한 다음 피고인을 모해위증교사죄로 처단함으로써 사실상 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석되는 이상, 법률적용에서 위 단서 조항을 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.

Ⅴ. 참조조문

형법 제33조 (공범과 신분)

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

형법 제152조 (위증, 모해위증)

① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에는 5년이하의 징역 또는 2만5천환이하의 벌금에 처한다.

② 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년이하의 징역에 처한다.

형법 제31조 (교사범)

① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

형사소송법 제323조 (유죄판결에 명시될 이유)

① 형의 선고를 하는 때에는 판결리유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.

②법률상범죄의 성립을 조각하는 리유 또는 형의 가중, 감면의 리유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.

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