꼭 필요한 민사집행절차 (매일 계속 됩니다.)

[타잔김°³оΟ♡]

1. 경매로 부동산을 매수하는 절차

민사집행법은 채무자의 부동산을 매각하여 환가하여 채구너자들에게 배당하는 절차 즉 압류, 환가, 배당 이 3가지 절차에 대한 규정을 집약한 것이 민사집행법 제2절 부동산에 대한 강제집행입니다.

하나의 예를 들어봅니다. 나채권이라는 사람이 나채무에게 금1억원을 대여하고 차용증을 교부받았고 변제기일에 변제를 하지 못하자 나채무의 주민등록지 법원에 대여금청구의 소를 제기하여 피고인 나채무는 원고 나채권에게 금1억원 및 소장송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연20%의 비율에 의한 지연이자를 지급하라는 판결정분을 송달받았습니다.

여기까지는 소를제기하여 판결문을 수령하는 절차는 보통사람이라면 대부분 알지요.. 그런데 강제집행의 개념을 모른다면 판결정본은 한낱 종이로 뒤도 닦을 수 없는 무용지물의 휴지 쓰레기가 될 것입니다. 그러나 채무자인 피고의 재산이 있다.. 그것도 부동산이 있다면 경매신청으로 채권을 회수할 수 있다는 생각이 들때까지 저도 법원에 들어온지 딱 10년만에 알게됩니다. 이유는 경매계장이 되어 부동산경매를 접하고 나서야 강제집행이라는 법을 알게 되고 민원이 판결문을 갖고와 어떻게 돈을 받나요 물어와도 경매를 모를 때에는 답을 못드렸는데 경매를 알고 나서는 자세히 가르쳐 드릴 수가 있었지요..그리고 이러한 강제집행의 매커니즘이 있기에 오늘날 자본주의 사회에서 남의 돈을 떼먹지 못하는구나 하는 생각이 들더군요...

해서 나채권은 인터넷 검색을 통하여 부동산강제경매신청서라는 서식을 찾아 그대로 작성하여 '부동산의 소재지인 집행법원'(전속관할)에 부동산강제경매신청을 접수합니다.

신청서를 접수받은 접수계에서는 기록을 조제하여 기록표지에 빨간색 사인펜으로 부동산강제경매라  주서하고 사건번호(2010타경 2010은 2010년에 접수된 것을 뜻하고 타경은 경매사건부호임)를 부여한 후 각 경매계로 배당합니다..

한편 경매계 참여관(예전 계장)은 담당 사법보좌관의 결재를 받기 위하여, 컴퓨터에서 개시결정정본, 현황조사명령, 감정평가명령, 최고서 등을 출력하여 사법보좌관실에 기록에 첨부하여 올립니다.

특히 강제경매를 빨간사인펜으로 기재한 이유는 채무자가 강제경매신청이 들어온 사실을 알고 급히 부동산을 제3자에게 처분하는 것을 막기 위하여, 시급함을 상기시키기 위하여 그러한 것이며 강제경매개시결정에 대한 결제는 시간을 따지지 않고 접수하는 즉시 사법보좌관의 결재가 나오게 됩니다.

사법보좌관의 결재(기명날인)가 끝난 기록이 경매계장에게 내려오면 즉시 채무자,소유자에게 개시결정정본을,집행관에게 현황조사명령을, 감정평가사에게 감정평가명령을 근저당권자, 가등기권자에게 최고서를 각 송달합니다.

가등기권자의 최고서에는 담보가등기인지 소유권이전가등기인지를 밝히고 담보가등기라면 채권계산서를 제출하라고 기재되며, 근저당권자 최고서에는 채구너원금 및 이자를 계산한 채구너계산서를 제출하라고 기재합니다.

한편 경매참여관은 기록 표지 왼쪽 상단여백에 감정평가금액을 기재하고 신청채권자의 금액 선순위 채권금액을 기재합니다. 이유는 최저매각가격으로 신청채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 신청채권자에게 이를 알리고 보정을 하지 않으면 취소.기각시키기 위한 것입니다.[민사집행법 제102조]

여기서 중요한 송달은 채무자와 소유자의 송달인데 채무자와 소유자에게 개시결정정본이 송달됮 않으면 송달될 때까지 무한정 진행되지 못하고 마침내 주소보정이 안되면 결국 각하를 면치 못하게 됩니다.

송달이 완료되면 배당요구종기일을 지정 공시합니다.(이 배당요구종기일은 민사집행법의 개정으로 새로이 제정된 것 임)

배당요구종기일이 없던 민사소송법으로 진행하던 시절에는 어떠했을까요...

매각허가결정기일(경락기일)까지 임차인은 권리신고 및 배당요구를 할 수 있고 권리신고 및 배당요구를 한 임차인은 경락기일까지 취하(철회)할 수 있습니다.

위와같이 매각허가결정기일에 앞서 대부분 하루나 이틀전에 권리신고 및 배당요구를 하거나 기존해 한 권리신고 및 배당요구를 취하하면 매각불허가가 됩니다. 경매낙찰여부를 임차인이 좌지우지 했던 것입니다. 이러한 폐단을 봉쇄하기 위하여 제정된 것이 배당요구종기일로 이 기간까지 임차인은 권리신고 및 배당요구를 하여야 하고 이 기간 이후에는 취하를 받아주지 않게되어 경매진행의 안전성이 확보된 것입니다.

배당요구종기일 이후에는 매각명령에 의한 매각기일이 지정되는데, 속행(유칠된)사건에 더하여 신건을 넣게 되는데 경매계별로 다르겠지만 대부분 20건에서 30건의 신건을 넣습니다. 요즈음 경매낙찰이 잘되어 경매참여관들이 배당사건이 많아 힘이 들어 신건을 많이 넣지 못하리라 생각됩니다.

이해관계인의 매각기일통지는 모두 발송송달로 진행됩니다. 그다음 절차는 경매절차의 핵심인 매각물건명세서의 작성 및 열람에 공하는 것입니다. 매각물건명세서는 매각기일 7일전에 작성되어 열람에 공하게 되어 있습니다.

매각물건명세서에는 무엇이 기재되어 있을까요...

명세서에는 경매할 '부동산의 목록'과 '감정가격'(법사가, 최저매각가격)이 표시되고 매각기준권리가 표시됩니다. 그리고 '임차인'의 전입일, 임차보증금, 확정일자, 배당요구가 기재됩니다.

임차인의 현황은 집행관이 조사한 것과 임차인 스스로 제출한 권리신고를 토대로 2가지 모두 기재되고 있습니다. 지금까지 매각불허가의 원인사유로 매각물건명세서 작성의 중대한 하자가 많은 빈도수를 기록하고 있습니다. (일본경매에서는 현황조사보고서, 감정평가서, 매각물건명세서를 일컬어 3점셋트라고 합니다. 그만큼 중요하다고 보는 것이죠...)

경매기록은 누가 열람할 수 있는지요..

제53조 (경매기록의 열람․복사)

① 경매절차상의 이해관계인(민사집행법 제90조, 제268조) 외의 사람으로서 경매기록에 대한 열람․복사를 신청할 수 있는 이해관계인의 범위는 다음과 같다.

1. 파산관재인이 집행당사자가 된 경우의 파산자인 채무자와 소유자

2. 매수신고인(다만, 매각허부결정이 선고된 이후에는 최고가매수신고인, 차순위매수신고인 및 매수인에 한정한다)

3. 민법․상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 배당요구채권자

4. 대항요건을 구비하지 못한 임차인으로서 현황조사보고서에 표시되어 있는 사람

5. 건물을 매각하는 경우의 그 대지 소유자, 대지를 매각하는 경우의 그 지상 건물 소유자

6. 가압류채권자, 가처분채권자(점유이전금지가처분 채권자를 포함한다)

② 경매기록에 대한 열람․복사를 신청하는 사람은 제1항 각호에 규정된 이해관계인에 해당된다는 사실을 소명하여야 한다. 다만, 이해관계인에 해당한다는 사실이 기록상 분명한 때에는 그러하지 아니하다.

③ 경매기록에 대한 복사청구를 하는 때에는 경매기록 전체에 대한 복사청구를 하여서는 아니되고 경매기록 중 복사할 부분을 특정하여야 한다.

현재의 법은 최고가매수인이 지정되지 않으면 매수희망자는 열람을 하지 못하게 되어 있습니다. 이것은 법의 미비라고 생각합니다. 부동산과 같이 높은 값을 치루는 재화를 매수하는데 있어서, 가령 유치권권리신고가 있슴에도 매각물건명세서에는 단지 유치권권리신고가 있으나 성립여부는 불명이라고 기재하고 있어 그 궁금중 및 내용을 알아야 매수를 하던지 말던지 할텐데요... 기록열람이 힘들다면 최소한 매수인이 유치권에 대한 판단을 위하여 최소한 유치권권리신고서 그대로 스캔하여 인터넷 법원경매정보에 올려야 할 것입니다.  

지금까지 경매참여관(계장)이 기록을 접수하여 진행한 흐름을 보면

신건접수 사건번호부여 경매계 배당 - 개시결정정본, 현황조사명령, 감정평가명령, 최고서 발송

매각기일지정 매각명령-매각기일통지서 송달 -매각물건명세서 작성 및 열람입니다. 

그다음은 겸매법정에서의 집행관 매각절차입니다.

경매참여관은 경매할 사건별 매각물건명세서를 집행관에게 교부하고 집행관은 경매법정에 비치하여 매수인들에게 열람을 시킵니다.

자... 이제부터는 집행관이 경매법정에서 입찰을 진두지휘하게 됩니다.

보통 10시부터 입찰을 하기 시작하는데 그 이전에 입찰절차에 관한 간단한 오리엔테이션이 있은 후 입찰을 시작합니다. 대봉투와 소봉투 입찰표와 위임장등을 교부하는 곳이 있고 미리 비치된 봉투를 매수인이 갖고가 작성하는 법원도 있지요... 주의할 점은 입찰표 금액은 정정해서는 안된다는 것 이 한가지만 분명히 알아두시면 별 탈은 없겠습니다. 금액이 틀리면 정정하지 마시고 새로운 용지에 재작성 하세요..

보통 11시50분이나 12시에 입찰마감을 하고 곧이어 개찰을 합니다. 사건번호순으로 개찰하는 것이 원칙이나 경매법정이 왜소한 관계로 많은 인원이 입찰한 사건부터 개찰하여야 많은 사람을 돌려보낼 수가 있으므로 그러한 사건부터 개찰을 합니다. 개찰후 패찰된 분들은 즉시 보증금을 환부받게 되니 처음부터 입찰봉투에 입찰보증금( 최저매각금액의 1/10)은 수표1장으로 꾾어서 그것도 법원에 소재한 신한은행의 수표로 넣으면 분실해도 금방 찾고 반환도 빠름니다.

최고가매수인으로 지정된 분은 매각보증금을 받았다는 영수증을 받고 7일후 매각허가결정기일에 매각허가가 선고되고 이후 대금납부기한이 지정됩니다.

여기서 예전에는 "대금납부기일"이라고 하여 납부기일 이전에는 대금납부를 받지 않했지만 대금납부기한에서는 지정된 기한 이전에도 납부를 할 수가 있어 과거 채무인, 소유자의 경매취소를 엄청 줄이는 효과가 있습니다. 

특수대금납부(민사집행법 제143조)에 관하여

1. 채무인수

예를들어 이몽룡은 서울중앙지방법원 2010타경12345호 부동산임의경매사건의 다가구주택에 입찰하여 최고가매수인으로 지정되어 매각허가결정을 기다리고 있는중이다. 그런데 고민은 매각대금이 4억인데 겨우 매각보증금4,000만원만 마련하였을 뿐 나머지 잔금 3억6000만원을 내야하므로 무지 고민에 빠져 있는 것이다. 그런데 이사건 이몽룡이 경락받은 주택에는 배당받는 임차인-소액임차인, 확정일자임차인-이 있고, 배당받는 후순위근저당권자가 존재하는 바, 배당받을 금액을 분석해 보니 다음과 같더랍니다.

소액임차인 2명 1600만원x2=3600만원

확정일자임차인 2명 8,000만원x2=1억6,000만원

2순위 근저당권자(신용협동조합) 1억원                  합계 296,000,000원

즉, 이사건 매각대금에서 배당받을 소액임차인2명, 확정일자임차인2명, 2순위근저당권자의 1억원을 합하면 2억9600만원이 되는데요...

자...그러면 경락인이 위 배당받을 금액 2억9600만원을 인수하면(안고 산다면) 4억에 매각된 이사건 경매부동산의 매각대금은 4억인데 매수보증금으로 4,000만원을 지급했고 나머지 경락잔금 3억6000만원에서 2억9600만원을 제하면 6400만원만 지급하면 되겠습니다. 어떻게? [채무인수신청에 의하여]

경매부동산에 입찰하여 최고가매수인으로 결정되었을 이근저당밷아밷아받는

2. 상계신청

채권자가 경락받을 때 사용하는 가장 보편적인 방법으로 채권자 자기가 배당받는 금액만큼 경락대금에서 공제하고 납부하는 방법이지요...설명이 필요없을 정도로 많은 분들이 애용하는 방법입니다.

부동산인도명령에 관하여

법원경매 보편화의 일등공신은 누가 워래도 부동신인도명령이 되겠습니다.

인도명령이라는 서식에 의한 신청서1장으로 법정에 나가 변론도 하지 않고 신속히 점유자를 명도시킬 수 있는 집행절차입니다.

*부동산인도명령신청 및 강제집행의 흐름도

부동산인도명령신청서작성 및 제출 - 결정 - 결정정본송달 - 결정정본수령+송달증명원 -강제집행신청서 집행관사무소 접수 - 예납비용납부 및 영수증과 배당집행부 안내서 수령 -집행관사무소와 유선으로 기일지정 - 강제집행 

부동산인도명령신청서는 1000원의 인지와 송달료 18,120원이 소요되고 신청한 날로부터 2일이내에 결정이 선고되고 7일안에 송달받게 되겠습니다.

상대방의 송달이 중요하므로 인도명령신청서 제출과 동시에 집행관송달도 함께 신청하면 매우 신속하게 강제집행은 물론 점유자와의 합의도 빠라지겠지요.

여기서 부동산인도명령신청과 동시에 또하나 신청할 것은 "부동산점유이전금지가처분"입니다.

점유이전금지가처분은 점유자의 지위를 제3자에게 바꾸는 것을 저지하는 막는 수단으로 신청하게 되는데 부동산인도명령신청이나 건물명도소송시 결정이 난 후 혹은 판결이 선고된 후 점유자A를 B로 바뀌면, 강제집행이 허사로 돌아가는 것을 미연에 방지하는 수단으로 필히 신청하시는 것이 좋습니다. 

*매각명령에 관하여

부동산인도명령신청에 의하여 인도명령결정정본, 송달증명원을 첨부하여 집행관의 강재집행으로 문을 따고 들어가보니 값나가는 물건은 모두 가져갔으나 버리기도 그렇고 그렇다고 임의로 폐기처분했다가는 나중에 전소유자로부터 기물손괴죄로 피소당할 수도 있어 쓰레기같은 물건의 정리로 고민이 될 때 사용하는 방법이 매각명령신청이다.

신청은 집행관사무소에 매각명령신청서(집행관사무소에 비치되어 있슴)를 작성하여 제출한다.

집행관은 집행법원의 결재를 받아 유체동산압류(경매)의 방식으로 매각합니다. 매수할 사람이 없으면 부득이 경락인이 매수하여 폐기하게 되겠습니다. 

경락잔금대출에 관하여

현재 민사집행법에 규정된 절차에 의한 경락잔금대출은 다음과 같습니다.

소유권이전등기촉탁 - 등기과(소)에 이전등기촉탁서 접수 -금융기관의 근저당권설정등기신청서 접수로 끝나는데 경락잔금은 경락잔금 납부전날까지 수임한 법무사의 구좌에 입금시키고 위임받은 법무사는 대출에 따른 근저당권설정등기를 경료하기 위하여 소유권이전등기촉탁을 소위 급행료를 지급하면서 집행관송달을 하게 됩니다. 이유는 소유권이전과 동시에 경락인이 근저당권이나 가등기, 가압류, 가처분 등의 제한물권을 설정하게 될 우려가 많기 때문에 소유권이전등기촉탁서를 집행관송달로 함과 동시에 근저당권설정등기도 동시에 하게 되는 것입니다. 이러한 절차로 인하여 소비자인 경락인만 소유권이전비용에 추가금원이 발생하는 원인이 된 것입니다.

자..그럼 이러한 절차로 시행하면 어떨까요..

소유권이전등기촉탁서를 경락인이 위임한 법무사에게 직접 교부하고 법무사는 소유권이전등기촉탁서와 근저당권설정등기를 동시에 등기과(소)에 접수시키면 위 급행료는 없어지게 되겠지요..법무사의 위임으로 법무사가 송달시키므로 제출대행료 2만원만 추가하게 됩니다.

한편 일본민사집행법은 최고재판서규칙으로 변호사, 법무사가 집행법원의 소유권이전등기촉탁서의 수령자격이 있다고 규정해 놓아 위와 같은 절차상의 문제도 해결되고 웃돈도 들어가지 않게 되었지요..

우리는 아예 소유권이전등기촉탁과 동시에 근저당권설정등기도 함께 등기과(소)에 촉탁하면 법무사제출대행료라는 비용도 없어지므로 더욱 좋지 않겠습니까..제가 이문제로 대법원에 해마다 정기적으로 경락잔금대출과 관련한 소유권이전등기촉탁의 발전적제안에 대하여 대법원은 민사집행법의 개정에 의하여만이 가능하다고 답변하고 있지만 대법원규칙으로도 가능하리라고 봅니다.

 법정지상권에 관한 이야기

등기부등본 그것도 토지등기부등본을 보면 을구 근저당권자가 금융기관일 때면 반드시 지상권을 설정한 것을 볼 수 있는데요..지상권은 무엇이며 법정지상권과는 무슨차이가 있는지 궁금합니다.

그럼 먼저 나대지를 담보로 근저당권설정을 경료한 국민은행은 근저당권설정등기 앞순위로 지상권설정등기를 함께 합니다. 이유는 나대지 소유자자가 나대지상에 건물을 신축하려고 하면 지상권자인 국민은행의 동의를 받아야 하므로 국민은행으로서는 자연히 토지소유자의 건물신축사실을 알게되어 건물이 완상된 후, 기존에 담보로 잡았던 토지와 함께 신축건물에 대한 추가담보설정을 할 수 있기 때문입니다. 즉, 담보력의 강화목적인 것입니다.

위와같이 지상권은 지상권설정자와 지상권자 사이에 서로 약정에 의하여 성립되는 물권인 반면에, 법정지상권은 의미대로 법에 의하여 정해진 지상권입니다. 단, 다음과 같은 요건이 구비되어야 법정지상권이 성립됩니다.

법정지상권의 성립요건 : 토지, 건물의 소유자가 동일하고, 근저당권설정 당시에 건물이 존재하고 있고 경매로 인하여 토지, 건물의 소유자가 달라졌을 때, 건물의 소유자는 토지에 대한 점유권한이 없어도 토지소유자는 건물을 철거할 수 없다는 것입니다. 당연히 지료는 토지소유자에게 지급하는 것은 별론입니다.

법원경매절차에서 법정지상권의 성립여부는 불명이라는 경매물건이 많이 나오고 있으며 감정가격보다 많이 저감되는 하자 있는 물건 중의 하나입니다. 집행법원은 사실조사나 법적판단을 하지 않습니다. 오로지 법적인 판단과 권리분석은 매수인의 책임이죠..그래서 경매물건은 싸게 낙찰받는 것이 경매매수인의 원칙임에도 요즈음 묻지마 경매로까지 변질된 것은 심히 유감이라고 아니할 수 없겠습니다.. 경매의 메리트는 시세가격의 최소한 70%이내로 낙찰받는 것이 저의 원칙입니다. 이유는 경매부동산은 하자가 있는 물건이고 매수가격이 오픈되는 유리지갑이므로 일반 사적 매매처럼 다운계약서를 작성하지 못하므로 세금에서 매우 취약한 구조를 갖고 있기 때문입니다.

한편 경매절차에서 토지가 경매목록으로 나온 경우 지상에 건물이 존재하면 집행법원은 건물의 소유자를 조사하여 토지소유자와 동일하다면 토지와 건물을 일괄경매로 진행하는 것이 원칙입니다. 그렇지만 미등기건물이나 무허가건물인 경우 집행법원은 건물의 소유자를 밝히지 못한 채, 단순히 토지만 경매로 진행하면서 제시외 건물에 대하여 법정지상권 성립 여지가 있슴 또는 불명으로 매각물건명세서에 기재하고 있는 실정입니다.

매수인의 입장에서는 제시외 건물의 소유자를 알기 위하여는 해당 구청 건축과에서 정보공개신청으로 건축허가서를 열람해 본다거나 무허가관리대장을 열람해 보면 건물의 소유자를 알 수 있겠습니다. 아마도 집행법원이 제시외 건물의 소유자를 알아내어 매각물건명세서에 기재하는 등 세심한 배려를 하면 매수경쟁률이 높아져 이러한 물건을 찾는 매수인들에겐 반갑지 않겠지요..오히려 집행법원의 매각물건명세서 작성의 소홀함이 경매의 매력일 수가 있습니다.(단 발품과 손품을 많이 팔아야 하겠지만...)

* 유치권에 대하여 말좀 해보겠습니다.

유치권을 민법에서는 법정담보물권이라고 합니다. 약정 담보물권인 저당권과 비교하면 약정없이 어떠한 조건이면 유치권이 성립하게 된다는 것이죠..

법원경매에서 유치권은 가장이든 진실이든 유치권권리신고서를 제출함으로써 표면에 나타나게 되고 이 유치권권리신고서에 의하여 집행법원은 매각물건명세서에 유치권권리신고 있으나 성립은 불명이라고 기재하고 있지요.

집행법원은 경매절차를 진행하는 법원이므로, 수소법원(소장을 접수하여 재판을 진행하는 법원)처럼 법정지상권이나 유치권의 성립여부에 대한 판단을 하지 않고, 오로지 그 성립에 대한 판단은 매수인에게 있습니다.

법원경매절차에서는 매각기준권리 이후의 모든 제한물권이나 임차권은 경락인에게 대항할 수 없슴은 상식인데요..이 유치권만큼은 무조건 경락인이 인수하게 되어 유찰을 거듭하게 하는 일등공신입니다. 이 매커니즘을 이용하여 이른바 가장유치권이 남발되어 지고 있슴이 작금의 경매시장인 것은 여러분도 느끼실 것입니다.

대체로 가장유치권은 채무자겸소유자가 매수가격을 저감시켜 자기가 아는 제3자로 하여금 매수할려는 의도로 가장유치권을 만들게 됩니다만, 이러한 유치권의 진실 여부를 파악하기란 거의 불가능합니다. 그래서 경공사회원 여러분에게 유치권으로 청구하는 금액만큼은 거의 90% 확인할 수 있는 방법을 소개하려고 합니다. 이 방법으로 저도 유치권자의 터무니 없는 청구금액을 유치권자를 상대로 한 명도소송에서 당당히 재판장님을 설득시켰으므로 한번 알아두시길 바랍니다. 

유치권이란 무엇인가요...

1. 서설

 건축주와 공사계약체결에 따른 공사대금을 약정하고 빌라를 신축하였는데 건축주는 신축빌라의 분양이 끝난후 공사대금을 지급하겠다면서 차일피일 공사대금의 지급을 미루는 경우가 종종 있다. 이런 경우 공사업자로서 공사대금의 채권을 신속히 지급받을 수 있는 법적방법을 알아보자.

첫째 건축주명의로 보존등기된 신축빌라에 공사대금을 피보전권리로 하는 부동산가압류를 한 후 본안판결을 얻어 강제경매신청하는 방법이 있다.

둘째 공사업자는 신축빌라를 점유하면서 공사대금의 지급이 완료될 때까지 점유를 풀지않고 버티는 방법이 있다. 이 때의 점유는 유치권행사에 해당하므로 적법한 점유로 인정되어 건축주는 임의로 내쫒을수 없을 뿐만 아니라, 법에 의한 명도소송을 제기하여도 승소하지 못할 것이다.

위와같이 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에, 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리를 말한다(민법 제320조 제1항)

 2. 유치권의 법적 성질

   가. 법정담보물권

   유치권은 당사자의 의사와는 관계없이 일정한 요건이 충족되면, 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권으로서 당사자의 약정에 의한 근저당권과는 동일한 효력이 있는 물권이지만, 당사자의 약정이 아닌 법으로 정한 담보물권이라는 점에서 구별되어 진다. 또한 유치권이 근저당권과 다른 점은 경매배당절차에서 우선변제권이 없는 사실이다. (우선변제란 배당절차에서 등기부 순위번호에 따라 배당순위를 정하여 배당받는 절차를 말한다.)

그러므로 경매절차에서 유치권권리신고를 하였다 하더라도, 배당을 받지 못하지만 유치권으로 청구하는 금액의 변제와 점유하고 있는 건물의 명도를 동시이행하는 수순을 밟을 수 있다는 것이 유치권의 가장 큰 매커니즘이라고 본다.

  나. 부종성

     채권이 발생하지 않거나 소멸한 때에는, 유치권도 성립하지 않거나 소멸하며 부종성은 담보물권 중에서도 가장 강하게 요구된다.

  다. 수반성

     채권이 이전하면 유치권도 당연히 이전하며 이전되는 채권과 함게 목적물의 점유도 아울러 이전하여야 한다. (유치권의 매매도 가능하다는 것을 항상 머리에 저장하자.)

  라. 불가분성

    유치권자는 채권의 전부를 변제받을 때까지 유치물 전부에 대하여, 그 권리를 행사할 수 있다.(민법 제321조)

  마. 물상대위성

   유치권자는 목적물 그 자체를 유치하는 것을 본체로 하고, 목적물의 교환가치를 목적으로 하는 것이 아니기 때문에 물상대위성이 없다. 따라서 파산법에 의한 별제권이 인정되지 않아야 할 것이지만 현행 파산법은 별제권을 인정하고 있다(파산법 제84조)

3. 유치권의 성립

   가. 채권과 물건과의 견련관계

       채권이 유치물에 관하여 생긴 것이어야 한다(민법 제320조 제1항). 위의 경우 발생원인은 묻지 않는다. 목적물에 관하여 생긴 채권이 구체적으로 어떤 것을 의미하느냐는 반드시 일정치 않으나 첫째, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 견련관계가 인정되며 둘째, 채권의 목적물의 반환청구권이 동일한 법률관계가 있는 것으로 인정된다.

  나. 목적물의 점유

     유치권자는 타인의 물건을 점유하고 있어야 한다(민법 제320조 제1항). 점유에는 직접점유와 점유를 타인에게 임대하여 임차한 제3자가 점유하는 간접점유도 가능하다.

     채권의 발생시기는 점유 전후의 여부와는 관계가 없다. 또한 목적물은 타인물이면 족하고 채무자의 소유물이어야 할 필요는 없다(1972. 1. 31. 선고 71다2414)

   다. 변제기의 도래

    유치권의 성립을 주장하기 위한 요건에 채권이 변제기에 있어야 한다. 변제기가 도래하고 있지 않는 동안은 유치권은 발생하지 않는다. 그러나 민법은 여러 곳에서 유익비상환청구권에 관하여 법원이 상당한 기간을 정하여 허여할 수 있다고 규정하고 있어, 이러한 경우에는 채무자에게 변제기간이 허여되면 채권자는 유치권을 잃는다.

4. 유치권 배제 특약의 부존재

   당사자간에 유치권 발생을 배제하는 특약이 있는 경우에는, 그 특약은 유효하므로 유치권이 성립하기 위하여는 이러한 특약이 없어야 한다(1998. 10. 20. 선고 98다31462)

5. 경매절차에서 유치권권리신고가 있을 때의 권리분석  

여기서 유치권권리신고가 있고, 진정한 유치권이라는 생각은 드는데 유치권으로 청구하는 진정한 금액을 과학적(수학적)으로 밝히는 방법을 소개합니다.(이 방법만 알아도 여러분은 최소한 1억원가치의 권리분석을 배운 것입니다. 그 방법은 알고나면 너무도 간단 명료해서, 거의 쇼크에 가깝습니다. 방법은 감정평가서에 있습니다.

즉, 법원감정펑가는 집행법원이 감정평가사에게 매각할 물건의 감정평가명령을 보내고 명을 받은 감정평가사는 법원경매물건인 토지, 건물에 대하여 어떻게 감정평가를 하는지 보면,

토지의 감정평가 : 인근사례비교법으로.

건물의 감정평가 : 원가법(原價法)으로 한다.

건물감정평가는 원가법 말그대로 건축하는데, 소요된 자재값과 인건비를 합하면 건물감정가격이 되는 것입니다. 법무사가 토지, 건물의 소유권보존등기를 신청할 때에도 등록세의 기준이되는 건물의 가격에 대하여 원가법을 적용한다는 것입니다.

자... 그러면 건축업자가 유치권으로 주장하는 공사대금이 얼마인지 답이 나옵니다.

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.

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그렇습니다. 건물감정가액이 건축공사대금인 것입니다! 그러면 유치권으로 청구하는 공사대금은 최소한 건물감정가액보다는 낮아야 하지 않겟습니까.!(계약금과 기성고라는 것이 있으므로 )

작년에 저희 사무실에 고급빌라를 경매로 매수한 사람이 유치권 24억4,000만원을 인수하는 조건으로 매수하였는데, 유치권금액이 아무래도 수상하다며 진정한 유치권금액은 지급할 용의가 있다하여, 점유하고 있는 유치권자를 상대로 건물명도의 소를 제기하면서, 위 법원의 감정평가와 유치권금액이 너무 큰 차이가 나므로, 위 이론을 기초로한 건물명도의 소장을 동부지방법원에 제출하자 곧 조정기일을 잡더니 우리측 손을 들어주었습니다. 유치권금액을 24억4,000만원에서 2억2,500만원 조정한 것입니다.

의뢰인은 간단히 22억1,500만원을 벌은 것입니다. 어떠한 재판장을 만나더라도 위 방법을 제시하면 승산이 있다는 것입니다.

                                      유치권배제 소장(작년 제가 동부지방법원에 제출한 소장임)

                                소           장

원 고 주식회사 0000

서울 양천구 ??동 xxx-20

송달장소 서울 서초구 서초동 1695-13 요셉빌딩 702호

법무사 조영식 사무소

02-3476-1303, 011-782-5057

피 고 이 X X

서울 송파구 XX동 104 00아파트 ???

         건물인도 청구의 소

                                    청 구 취 지

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

                                     청 구 원 인

1. 당사자의 관계

가. 원고는 별지목록기재 건물에 관하여 서울남부지방법원 2006타경17???호 부동산임의경매사건의 매각기일에 최고가매수신청인으로 결정되었고, 매각허가결정이 선고 2007.10.1. 경락대금을 완납하고 별지목록기재 부동산의 소유권이전등기까지 완료한 소유자입니다.

나. 피고는 위 경매사건의 집행절차에서 집행법원의 명령에 따른 집행관현황조사보고서에 의하면, 이 사건 부동산을 신축한 건축업자로 건축공사대금의 미지급을 원인으로 이 사건 부동산을 점유하고 있으며 유치권권리행사를 하고 있습니다.

유치권성립 및 유치권청구금액에 관하여

2. 피고가 이 사건 부동산을 건축하였고 건축공사대금으로 24억4천만원을 청구하고 있는바, 공사대금으로 청구하는 금24억4천만원에 관하여 소명이 있어야 할 것입니다.

한편 원고는 피고가 이 사건 부동산의 소유자이자 건축주인 주식회사한주페이퍼와 채권최고액 금15억원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하여 서울남부지방법원 등기과 접수 2006.1.20. 제4215호로 근저당권설정등기를 경료한 사실이 있는 것으로 보아, 피고의 소외 주식회사한주페이퍼와의 공사대금은 15억원일 것으로 추측되며, 이 사건 부동산의 경매감정평가액도 금15억원이라고 볼 때, 피고가 유치권자로서 이 사건 부동산의 건축공사대금은 15억원일 것으로 보입니다.

(참고로 경매감정가액에 관하여 토지는 "인근사례비교법"으로 건물은 "원가법"에 의한 감정평가를 하므로, 이 사건 부동산의 감정평가 금액 15억은 이 사건 건축공사대금이 15억원이라는 것입니다.)

3. 원고가 피고에게 지급할 금액

피고가 유치권자로서 원고에게 청구할 금액은 2억2500만원이 됩니다.

이유는 유치권으로 주장하는 건축공사금액 15억원-배당액 6억원=9억원

이 사건 부동산은 총4동으로 원고는 그 중 1동인 에이동을 매수하였으므로

9억원x1/4(총4동 중 1동)=2억2500만원이 됩니다.

4. 그러므로 원고는 피고에게 유치권으로 주장하는 위 금원을 지급하겠아오니 피고는 원고에게 청구취지와 같이 이 사건 부동산을 명도하여 주시기 바랍니다.

                                 입 증 방 법

1. 갑 제1호증 부동산등기부등본

2. 갑 제2호증 감정평가서 사본

3. 갑 제3호증 배당표 사본

                                     2007년 12 월24 일

                                신청인(원 고) 주식회사 0000

                             서울00지방법원 귀중

부 동 산 의 표 시

서울특별시 00구 00동 000-4 00빌에이동

철근콘크리트구조 평슬래브지붕 4층 다세대주택

1층 10.92평방미터

2층 180.67평방미터

3층 180.67평방미터

4층 167평방미터

옥탑층 10.92평방미터(연면적 제외)

- 이 상 -

소 가 내 역 서

건물구조 : 철근콘크리트구조 1

용도 : 주거 1

공시지가 : 1,430,000원 1.05

신축연도 : 2006년 0.97

건물면적 : 572.02

490,000x1x1x1.05x0.97=499,000원

499,000 x 572.02 =285,437,980원

285,437,980 x 1/2 =142,718,990원

142,718,990 x 0.0040 +55,000=625,900원

인지액 ; 625,900원

송달료 : 90,600원

오늘은 이른바 경매절차에서 나타나는 임차인의 유형과 가장임차인(허위임차인)에 대하여 말해보지요..

경매절차에서 나타나는 임차인의 유형으로 다음과 같이 분류해 볼 수 있겠습니다.

첫째 소액임차인 : 경매절차에서 최우선변제 받는 임차인으로 경매개시결정등기(압류등기)전에 전입하고, 주택임대차보호법에서 규정한 소액보증금인 임차인.

둘째 확정일자임차인 : 경매절차에서 우선배당(순위배당)받는 임차인으로 배당요구종기일까지 권리신고 및 배당요구를 한 임차인.

세째 대항력있는 임차인(또는 선순위 대항력있는 임차인) ; 경매절차에서 매각기준권리(말소기준권리)보다 전입일이 앞선 임차인으로, 경락인에게 인수되는 임차인으로 가장 막강한 임차인입니다.    

임차인은 배당요구종기일까지 주민등록등본, 임대차계약서 사본을 첨부하여 권리신고 및 배당요구를 하여야 아무리 소액임차인이라 하더라도 배당 해 줍니다.

그런데 제일 난해한 문제가 가장임차인 문제인데요.. 가장임차인의 진위여부를 법에서 규정한 바가 없으므로, 심증 또는 정황증거만으로 가장임차인에대한 배당배제 신청이나 부동산인도명령신청 아니면 건물명도의 소를 제기하게 되는데 아무래도 전국집행법원으로서는 가장임차인임을 규정할 수 있는 판단기준이 있어야 할 것입니다.  

가장임차인임을 증명할 수 있는 서류의 변천내역

여기서 말하는 가장임차인은 임차인의 유형 중 세째 선순위 대항력있는 임차인으로 매각기준권리보다 전입일 앞선 임차인으로 경락인에게 인수되는 임차인을 말합니다.

최선순위 근저당권자인 금융기관은 채무자에게 대출에 앞서 해당 부동산에 대한 임대차조사보고를 하게되는데 대부분 채무자겸소유자에게 "임대차 없슴"이라는 확인서를 받는 것으로 현황조사를 끝내는 굼융기관이 대부분이더군요..

그래도 1999년 이전만 하여도 최선순위근저당권자(매각기준권리되는 근저당권자)인 금융기관에서 교부해 준 임대차부존재확인서로 선순위대항력있는 임차인에 대하여 부동산인도명령신청으로 명도할 수가 있었습니다.

이상이 고전적인 방법이자 확실한 방법인 것 같으나 완벽한 방법은 아닙니다.

가장임차인(허위임차인)은 아니나 채무자의 부동산이 유일한 재산인 경우 소액임차인을 만들어 최우선변제 받게 한다면 이 임차인의 운명은 어떻게 되는지 다음 대법원 판례를 한번 보시죠...

대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다50771 판결 [배당이의][공2005.6.15.(228),935]

[판시사항] 

[1] 채무자가 채무초과 상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권 보호대상인 임차권을 설정해 준 행위가 사해행위취소의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권 보호대상인 임차권을 설정해 준 행위가 사해행위인 경우, 수익자인 임차권자의 선의의 판단 기준

[판결요지] 

[1] 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로, 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다고 할 것이다. 

[2] 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권 보호대상인 임차권을 설정해 준 행위가 사해행위인 경우, 채무자의 악의는 추정되는 것이고, 수익자인 임차인의 악의 또한 추정된다고 할 것이나, 다만 위 법조 소정의 요건을 갖춘 임차인에 대하여 선행의 담보권자 등에 우선하여 소액보증금을 회수할 수 있도록 한 입법 취지에 비추어 보면, 위 법조 소정의 임차권을 취득하는 자는 자신의 보증금회수에 대하여 상당한 신뢰를 갖게 되고, 따라서 임대인의 채무초과상태 여부를 비롯하여 자신의 임대차계약이 사해행위가 되는지에 대하여 통상적인 거래행위 때보다는 주의를 덜 기울이게 될 것이므로, 수익자인 임차인의 선의를 판단함에 있어서는 실제로 보증금이 지급되었는지, 그 보증금의 액수는 적정한지, 등기부상 다수의 권리제한관계가 있어서 임대인의 채무초과상태를 의심할 만한 사정이 있었는데도 굳이 임대차계약을 체결할 사정이 있었는지, 임대인과 친인척관계 등 특별한 관계는 없는지 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙을 통하여 합리적으로 판단하여야 한다.

위 판례에 따르면 경매절차에서 채무자겸소유자의 부동산에 주택임대차보호법 소액임차인과 임대차계약의 체결 및 전입하고 배당요구까지 마쳐 배당기일에 최우선변제의 지위 즉, 1순위로 배당받을 수 있는지에 관하여, 일단 채무자는 사해행위가 성립한다는 것입니다. 이 사해행위란 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 제3자에게 이전하면 소유권이전 원인이 매매이던 증여이던 사해행위로 인하여 그 소유권이전등기가 말소된다는 것입니다. 별다른 입증도 필요없고 채무자가 이 부동산 이외에 또다른 재산이 있음을 입증하지 않는한 말소입니다. 따라서 경매절차에서도 위 사해행위취소를 원인으로 소액임차인의 배당을 배제하기위한 배제신청 및 배당기일에 이의를 할 수 있는데요 일단 집행법원에서는 배당기일에 임차인에 대한 배당금을 지급하지 않게 됩니다. 그리고 배당이의 신청을 한 채권자는 배당기일로부터 7일이내에 배당이의의 소를 제기한 소제기증명원과 소장사본을 첨부하여 집행법원에 제출하면 배당금은 공탁이 되고 배당이의의 소 결과에 따라 배당을 다시 하게 됩니다.

다음에서 퍼온 어느 경락인의 가장임차인 식별법인데 많이 애용될 것 같아 퍼왔습니다.

가장임차인 식별방법

 등기부상의 근저당(채권자:은행)의 금액과 임차보증금의 합계가 부동산 시세와 비교 했을 때 과도하게 높은 경우 의심해 봐야 한다. 은행에서는 돈을 빌려줄 때 임대차 조사를 실시하고 돈을 빌려준다. 임대차 보증금이 있을 경우 그 임대금액을 차감하고 대출가능한 금액을 정하여 대출을 하여 주는게 일반적이다. 그러나 임대금액이 과도하게 많을 경우 시세이상으로 대출해주는 경우는 거의 없기 때문이다. 그리고 이러한 사람들은 명도소송 중 보증금이 오고간 증빙자료를 제시하지 못하는 경우가 많다.

보증금이 클 경우 임대차계약서가 중개업자 없이 작성됐을 경우도 의심해봐야 한다. 그리고 계약일은 아주 옛날인데 계약서 양식은 최신양식으로 사용한 경우도 가장임차인으로 의심을 해봐야한다.

확정일자를 받은날이 경매개시결정 기입등기가 가까워서 서둘러 받은경우도 의심이 간다.

그리고 임대차관계가 친인척으로 되어있을 경우도 가장임차인일 가능성이 높다. 그러나 부모, 자식, 친인척 사이에서도 임대차가 진실로 존재하는 한 그 임대차를 부인할 수는 없다.

만약 임대차관계가 없음에도 불구하고 허위로 임대차계약서를 작성하여 임차인의 지위를 얻어 배당을 받아가려고 한다면, 이것은 많은 죄를 물을 수 있을 것이다.