소송비용액확정절차 =＞ 성질상 비송절차

[세이지]

제1절 소송비용액확정절차 // 민사항고재판실무편람(2004)

1. 의의

법원은 소송사건을 완결하는 재판을 하면서 직권으로 소송비용부담자를 정하는 소송비용부담의 재판을 하여야 하나, 통상 소송비용부담의 재판에서는 소송비용상환의무의 존재 및 상환의무자만을 정하고 상환의무자가 지급하여야 할 구체적인 소송비용액까지 확정하여 판결주문에 기재하지 않기 때문에 현실적으로 그 소송비용부담의 재판을 집행권원으로 하여 강제집행을 할 수 없다. 따라서 이러한 소송비용부담의 재판을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 같은 재판을 전제로 하여 그 상환의무자가 상환하여야 할 소송비용액을 구체적으로 확정하는 절차가 필요한데 이를 소송비용액확정절차라고 한다.

소송비용액확정절차에서는 상환의무의 존재를 전제로 피신청인이 신청인에게 상환할 소송비용의 수액을 확정하는 데 그치기 때문에 이미 소송비용부담의 재판에서 확정된 상환의무의 존재를 또다시 판단할 필요가 없고, 피신청인도 상환하여야 할 수액의 범위에 관하여만 항변할 수 있을 뿐 상환의무의 존재 자체를 다투는 것은 허용되지 않는다(대결 2002. 9. 23.자 2000마5257 참조).


소송비용의 부담은 본안의 판결절차에서만 문제되는 것이 아니라 보전절차(결정철차 포함)에서도 문제되지만 기술의 편의상 본안판결절차를 위주로 설명하고, 보전절차는 관련부분에서 개별적으로 설명한다. 참고로 독촉절차에서는 지급명령에 절차의 비용액을 부기하므로 별도의 소송비용액확정절차를 거칠 필요가 없다.

이와 같이 소송비용액확정을 사후에 독립된 절차에 의하도록 하는 이유는, 첫째 판결선고 후에도 판결정본 송달비용 등 소송비용이 발생하고, 둘째 소송비용액의 확정은 기술적이고 복잡하기 때문에 만일 본안재판에서 소송비용액까지 확정하게 하면 그로 인하여 본안소송의 완결이 지연될 수 있기 때문이다.


한편, 강제집행절차에 있어서의 집행비용은 매각대금에서 우선적으로 변제 받게 되지만, 집행불능 등의 사유로 집행이 완료되지 못한 경우에는 비용액의 확정을 구할 수 있다(민집규 24조). 집행비용확정절차는 소송비용확정절차에 준하여 처리하면 된다.

2. 성질

가. 사후절차

소송비용액확정절차는 제1심 수소법원에서 행하는 사후절차이다. 소송비용액을 확정하는 유일한 절차이므로 이 절차에 의하지 않고 소송비용액의 확정을 구하는 독립된 소를 제기하는 것은 소의 이익을 흠결한 부적법한 소로서 허용되지 않는다.
제1심 수소법원에서 확정판결에 부수하여 사후에 행하는 절차이므로 제1심 확정판결 당사자의 소송대리인은 소송비용액확정절차에 대한 대리권도 행사할 수 있고,

따라서 그 소송대리인이 소송비용확정결정신청을 하는 경우에는 별도의 위임장을 제출할 필요가 없다. 다만, 당사자가 본안소송과 다른 사람을 소송비용액확정사건의 소송대리인으로 선임한 경우에는 소송비용액확정신청의 대리인만을 신청인의 대리인으로 취급한다.
그리고 위와 같이 본안재판의 소송비용부담의 재판의 존재를 전제로 하는 사후절차이기 때문에 만일 확정된 본안재판에서 소송비용부담에 관한 판단을 누락한 경우에는 소송비용액확정신청을 할 수 없고(대결 1965. 12. 22. 65루12), 먼저 민사소송법 212조에 의한 추가재판의 신청을 하여야 한다.
보조참가가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.


법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 제반 검사비용으로 지출되었다는 금액은 예납절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도, 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정의 절차를 거쳐 상환 받을 수 있는 것이므로 별도로 소구할 이익이 없다(대판 1987. 3. 10. 86다카803, 2000. 5. 12. 99다68577).
서울고등법원 1995. 5. 31.자 95라78 결정 참조.


보조참가가 있는 경우 본안에 대한 소송비용의 부담을 명하는 이외에 별도로 보조참가로 인한 소송비용의 부담에 관한 재판을 하여야 하고, 이를 누락하였을 때에는 확정판결을 한 법원으로부터 이 부분에 대한 추가판결을 받기 전까지는 소송비용확정신청을 할 수 없으므로 보조참가인이 신청한 소송비용확정신청은 부적법하다는 서울지방법원 1996. 11. 30.자 96라262 결정례가 있다.


나. 독립한 집행권원 여부

소송비용상환청구권에 관하여는 소송비용액확정결정이 독립하여 집행권원으로 되는가(獨立說) 아니면 소송비용부담의 재판과 결합되어야만 비로소 집행권원으로 될 수 있는가(合體說)를 둘러싸고 견해가 대립되어 있는바, 소송비용액확정결정은 민사집행법 56조 1호의 '항고로만 불복할 수 있는 재판'에 해당하므로 독립하여 집행권원이 될 수 있을 뿐 아니라 소송비용부담의 재판에 포함된 소송비용 상환의무의 존재와 그 지급명령은 확정결정의 내재적 전제로서 확정결정에도 당연히 포함되어 있으므로 확정결정만으로써 독립된 집행권원으로 하여도 무방하다. 실무도 독립설에 의하고 있다.

소송비용액확정결정은 소송비용부담의 재판을 기초로 하고 있어 양자는 밀접 불가분의 관계에 있으므로 후자가 실효하면 전자도 당연히 실효되는 운명공동체적 관계에 있다고 할 수 있다(대결 1995. 4. 18. 94마2190 참조).
한편, 본안판결의 주문 중 소송비용부담의 재판부분은 소송비용액이 확정되어 있지 아니하기 때문에 청구이의의 소의 대상이 될 수 없고, 소송비용액확정결정을 받은 경우에 본안 확정판결에 대한 청구이의의 소와는 별도로 소송비용액확정 결정에 대하여 청구이의의 소를 제기하여야 한다.

다. 확정절차의 대상

소송비용액확정절차의 대상은 소송비용액이고 소송비용상환청구권이 아니므로 소송비용부담의 재판에서 이미 결정된 비용부담의 주체 또는 부담비율을 확정절차에서 변경할 수 없다. 즉 소송비용액확정절차에서는 소송비용재판에서 정한 소송비용의 부담주체와 부담비율 등을 전제로 하여 당사자가 제출한 개개의 비용항목이 소송비용에 속하는지 여부 및 그 구체적 금액 등을 개별적으로 심사하여 소송비용액을 확정할 수 있을 뿐이다.
법원은 소송비용부담의 재판에서 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 아니한 행위로 인한 소송비용은 승소한 당사자에게 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있는 것


재민 80-2, 소송비용액확정결정에 대한 집행문부여.


이지만(민소 99조), 소송비용부담재판이 확정된 이상 소송비용액확정절차 단계에서 그 소송비용이 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 아니하였다는 항변은 제출할 수 없다고 볼 것이다.

라. 처분권주의의 제한

소송비용액확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비송적 성격을 가진다고 할 수 있고, 그로 인하여 민사소송법 203조의 처분권주의가 적용되지 아니하므로 법원은 당사자가 신청한 총 금액의 범위 내인 이상 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있다.

또한 신청금액이 모두 인정된 경우에도 신청인은 증액을 위하여 항고를 제기할 수 있다. 다만, 신청인의 신청취지를 초과하여 소송비용액확정결정을 하는 것은 잘못이라고 할 것이지만, 항고심에서의 신청취지 확장도 허용되는 것이므로 신청인이 상대방이 제기한 항고에 의하여 계속된 항고심에서 신청취지를 확장하면 항고를 기각하여야 한다.

한편, 민사소송법 415조 소정의 불이익변경금지의 원칙이 소송비용액확정재판의 항고심절차에도 적용되는지 여부가 실무상 문제가 되는데, 서울고등법원의 실무례는 붙이익변경금지의 원칙이 적용되는 것을 전제로 하여 항고사건을 처리하고 있다.

마. 실체상 권리소멸항변의 가부


서울고등법원 2000. 11. 7.자 2000라260 결정도, 소송비용액확정절차는 비송사건의 성질을 가지므로 법원은 당사자가 신청한 비용액의 총액을 초과하지 아니하는 범위 내에서는 기록상 명백한 비용항목이나 금액에 관하여 추가하거나 증액할 수 있다고 판시하고, 변호사보수를 증액하여 산입한 바 있다.
83) 서울고등법원 2001. 5. 9.자 2000라482 결정.
84) 대결 2002. 9. 23. 2000마5257도 '소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름'이라고 하여 신청의 범위를 초과하여 인정할 수 없음을 명백히 하고 있다.

서울고등법원 2003. 4. 29.자 2003라163 결정.
서울고등법원 1996. 3. 6.자 94라191 결정은, 원심결정은 당원이 산정한 소송비용총액보다 수액이 적어서 그 결론이 부당하나, 피신청인만이 항고한 이 사건에서는 붙이익변경금지의 원칙에 의하여 원심결정을 그대로 유지한다고 판시한 바 있다.

소송비용액확정절차는 소송비용상환청구권의 존부를 확정하는 절차가 아니기 때문에 피신청인은 위에서 열거한 법원의 심사사항, 즉 당사자가 제출한 개개의 비용항목이 소송비용에 속하는지 여부 및 그 구체적 금액 등에 대하여만 항변을 제기할 수 있고, 절차 외에서 이루어진 변제, 상계, 면제 등에 의한 실체상의 권리 소멸항변을 하거나 이를 항고이유로 하여 항고를 제기할 수 없다.

바. 소송비용액확정결정의 기판력

소송비용상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용액확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다. 따라서 이미 확정된 개별비용항목과 액수에 관하여는 기판력이 생기므로 그 비용항목 액수의 추가결정을 구하는 것은 허용되지 않는다(대결 2002. 9. 23. 2000마5257 참조).
그러나 소송비용 총액에 관하여는 확정력이 없으므로 새로이 발생한 비용과 계산에서 누락된 비용에 관하여 다시 소송비용액확정신청을 할 수 있다. 다만 이 경우 다시 신청을 제기하는 데 따른 절차비용은 최초의 신청과는 달리 신청인이 스스로 부담하여야 한다.

사. 병합신청의 가부

여러 개의 확정판결에 기한 소송비용액확정을 1개의 사건으로 병합하여 신청할 수 있는지 여부에 관하여 견해가 대립될 수 있다.

소송비용액확정절차는 확정판결에 부수하여 사후에 이루어지는 절차이므로 본안절차에서 사건의 병합이 이루어지지 않는 한 소송비용액확정절차에서 병합하는 것은 불가능하다. 따라서 여러 개의 사건을 병합하여 신청한 경우에는 사건접수시에 확정판결 별로 별도의 신청서를 제출하도록 유도하고, 접수를 고집하는 경우에는 재판부가 어떤 확정판결에 기한 신청인지를 명백히 특정하도록 보정명령을 한다. 보전처분에 대한 이의·취소의 확정판결과 본안소송의 확정판결의 소송비용액확정신청을 병합하여 신청하는 경우에도 동일하다.


3. 소송비용의 의의 및 범위

가. 소송비용의 의의

좁은 의미에서 소송비용이란 당사자가 특정한 소송절차를 수행함에 있어서 발생한 모든 비용을 말하는바, 여기에는 소송계속중의 비용뿐 아니라 소 제기전의 준비행위를 위한 비용과 소송의 부수절차에서 발생한 비용이 모두 포함된다. 따라서 증거보전절차비용, 제소전화해비용, 독촉절차비용 등은 본안의 소송비용의 일부가 되고(민소 383조, 389조 단서, 473조 4항), 청구이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소, 제3자이의의 소에서 잠정처분을 명한 경우의 잠정처분비용, 가집행선고부 판결에 대한 상소 또는 재심사건에서 명한 강제집행정지비용도 모두 본안의 소송비용에 포함된다. 그러나 가압류·가처분 비용은 별도의 비용으로 처리된다.

소송비용의 범위에 관하여 민사소송비용법이 규정하고 있으나, 민사소송비용법도 당사자의 부담으로 할 소송비용의 종류를 열거하고 그 한도를 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 제한하고 있으며, 각개의 경우 구체적인 비용액 및 그 산출방법에 관하여는 민사소송등인지법 및 다수의 대법원규칙에 규정되어 있다.

나. 소송비용의 범위

(1) 소송비용과 관련한 문제점은 주로 권리의 신장 또는 방어에 필요한 비용인지와 관련하여 발생한다. 본안재판에서 소송비용부담에 관하여 재판을 할 때 권리의 신장 또는 방어에 필요한 행위인지를 일차적으로 판단하여 소송비용의 부담을 정하지만(민소 99조), 소송비용액확정시에도 당사자가 지출한 비용이 권리의 신장 또는 방어에 필요한 비용으로서 소송비용에 포함되는지가 다시 문제된다.

(2) 민사소송비용법은 1조에서 민사소송법의 규정에 의한 소송비용은 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 하고, 이하 수조(數條)의 규정에 의하여 산정한다고 하는 동시에 각 그 소정의 비용종목마다 비용액의 산출방법을 규정하고, 9조에서 이 법에 규정하지 아니한 비용은 그 실비액(實費額)에 의한다고 규정하여 소송비용의 범위에 관하여 이른바 개괄주의(槪括主義)를 채택하고 있으므로, 이 법이 명시적으로 정하는 비용종목 이외에 어떠한 비용이 소송비용으로 인정되는가 하는 점이 명확하지 아니하다. 결국 위 법 1조에 따라 소송행위에 필요한 한도의 비용인가, 아닌가 하는 점을 따져보아 일반적·추상적 필요성이 인정되는 경우에 한하여 소송비용으로 인정할 것인바, 일반적으로 소송 등에 있어서 공격, 방어를 위하여 필요하다고 인정되는 행위에 소요된 비용으로서, 그 행위를 하기 위하여 필요하다고 생각되는 액에 한하여 소송비용이 된다고 할 것이다. 이와 같이 소송행위에 필요한 비용인가의 여부는 소송비용액을 확정할 때에 정하는 것이지만, 그 판단의 기준시점은 당해 비용이 들어간 행위시이다. 그러므로 그 행위가 결과적으로 소송에 도움이 된 바가 없더라도 행위 당시에 소송상태와 사회통념에 비추어 필요한 행위였다고 인정되는 한 그 비용은 소송비용에 포함시켜야 한다.

(3) 주로 문제가 되는 소송비용과 그에 관한 규정을 개괄적으로 보면 다음과 같다.

아래에서 열거하는 소송비용의 종류와 범위에 관하여 자세한 것은 법원실무제요 민사(상)의 해당부분을 참조하면 된다

(가) 수수료(인지대) : 민인, 민인규

(나) 수수료 이외의 법원에의 납부비용(민사예납금)87)

① 증인, 감정인, 통역인, 번역인에 대한 여비, 일당, 숙박료88)89) : 민비 4조, 민비규, 법원공무원여비규칙, 증인의 일당·여비 등의 지급에 관한 예규(재일 2003-5)
② 감정인, 통역인에 대한 감정료, 통역료 및 감정, 통역에 필요한 비용 : 민비 6조, 감정료의 산정기준 등에 관한 예규(재일 91-3)

아래 제비용의 예납방법으로 인터넷뱅킹에 의한 납부가 가능한 경우가 있고, 또한 우표에 의한 납부가 가능한 경우가 있으므로 주의를 요한다.

증인의 여비 등 청구권포기서의 제출과 관련하여 실제로 예납 및 지급되었는지에 관한 확인이 필요하다(재일 88-1, 재일 94-1).

수형자 또는 미결수용자가 교도소나 구치소의 관용차량에 의하여 호송되어 민사·가사·행정사건의 증인으로 출석한 경우에 여비에 관하여는 법원공무원여비규칙 18조 1항 단서 중 전용차량 배정자에 대하여 여비를 지급하지 않는다는 규정을 유추하여 여비 중 현지교통비 등에 해당하는 금액은 지급할 필요가 없고, 식비(표준거리 미만의 경우에는 1일 식비의 3분의 1인 5,000원)만을 지급하는 것이 상당하다.

한편 일당에 관하여는, 일당의 지급이 증인이 법정에 출석함으로써 입게 되는 수입상실을 보상하는 것일 뿐 아니라 나아가 증인이 증인의무를 이행하고 사법절차에 협조함에 따라 감수하게 되는 일상생활의 불편도 고려하여 국가가 그 보상을 하여 주는 성질도 갖고 있다고 보아야 할 것이므로, 재감인에 대하여도 이를 지급함이 상당하다(96. 1. 25. 송무심의 4101-16호).


③ 조사 또는 감정의 촉탁(민소 140조 1항 4호 및 5호, 2항)을 한 경우 그에 필요한 비용 및 보수
④ 서류의 송달료 등 통신비용 및 공고비 : 민비 7조, 8조, 송달료규칙 및 송달료규칙의 시행에 따른 업무처리요령(재일 87-4), 집행관수수료규칙
⑤ 법원이 선임한 특별대리인 등에 대한 보수 등(다만, 포기의사 확인 필요) : 민소 62조 6항
⑥ 법원이 법원 외에서 절차상 행위를 수행하기 위하여 법관 및 참여사무관 등에게 지급되는 여비, 숙박료 등 : 민비 6조, 민비규, 법원공무원여비규칙

(다) 등기등록촉탁을 위한 등록세 등

(라) 당사자 비용

주로 문제가 되는 것은 당사자가 직접 지출한 비용인바, 이에 관하여 자세한 것은 법원실무제요 민사(상)의 해당부분에 기술되어 있다.
① 서기료(법무사보수 포함) : 민비 3조, 민비규 2조
② 관청 등으로부터 법원에 제출할 서류[법정대리인, 법인의 대표자인 자격을 증명하기 위하여(민소 58조, 64조) 또는 소송절차의 수계신청서에 첨부하기 위하여(민소 233조 내지 235조) 제출되는 호적 또는 법인등기부 등·초본, 소가 산정의 자료로서 제출되는 토지대장, 임야대장, 토지건축물 과세대장등본(민인규 8조 1항), 기일변경신청서에 첨부하기 위한 타 사건의 기일지정증명서(민소 165조 1항 참조), 판결확정증명서(민소 499조), 집행권원 등 집행개시의 요건이 되는 서류 등의 송달증명서(민집 39조), 부동산에 관한 소장에 첨부되는 부동산등기부등본, 신분관계에 관한 소장에 첨부되는 호적등본, 부동산경매 등 집행신청에 첨부할 등기부등본(민집 81조), 선박등기부초본, 자동차, 중기, 항공기 등의 등록사항증명서 등]를 교부받기 위한 비용 : 민비 9조, 등기부등·초본등수수료규칙, 호적수수료 규정
③ 제출비용 : 민비 9조. 제출비용은 동일사건에서 제출회수에 의하여 산정.

부동산 등의 가압류·가처분의 등기, 기타 법원이 촉탁하는 등기 또는 등록에 관하여 세법상 등록세가 부과되는 경우.


④ 당사자 또는 대리인의 기일출석비용 : 민비 4조, 민비규 3조, 법원공무원여비규칙
⑤ 변호사의 보수 : 변호사보수규칙

(마) 소송비용상환제도의 취지에 비추어 소송수행에 소요된 비용만 소송비용에 포함될 뿐 소송의 수행과 직접 관련이 없는 비용, 예컨대, 사설감정료, 증인을 출석시키기 위하여 여비 이외에 별도로 지급한 금원 등은 소송비용에 포함되지 아니한다.91)

4. 소송비용액확정의 요건

가. 소송비용부담재판이 확정되거나 집행력을 갖게 되었을 것

소송비용액확정신청을 하려면 비용부담의 재판이 확정되었거나 집행력을 갖게 되었어야 한다.
확정된 판결인 이상 이행판결, 확인판결, 형성판결 여부를 불문하고, 소·상소 각하판결도 포함하며 본안이 조건부 또는 기한부 청구로 인용된 것이거나 확정판결에 대하여 재심이 청구되어 있어도 무방하다.


구 민사소송법 100조에 의하면 소송비용액확정결정의 신청은 '재판이 확정된 후'에만 가능하였기 때문에 재판의 확정이 이루어지지 않는 경우에는 소송비용액 확정결정 신청이 불가능하였으나,93) 현행 민사소송법 110조는 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 경우에도 소송비용확정신청을 할 수 있도록 하여 문제를 해결하였다.94)

소송비용에 산입되는 감정비용은 당사자의 신청에 의하여 이를 법원이 채택하고 감정인을 선정하여 감정을 명한 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 소송절차에서 필적감정을 신청하였다가 이를 철회하고 소송 외에서 사감정(私鑑定)을 한 후 그 감정서를 서증으로 제출한 경우에는 이러한 사감정에 대하여 비용을 지출하였다고 하더라도 이를 소송비용에 산입할 수 없다는 서울고등법원의 결정례가 있다(1998. 3. 3.자 97라228 결정).

서울고등법원 2001. 9. 3.자 2001라181 결정도 본안판결에 대하여 재심청구 중에 있다는 항고인의 주장에 대하여 본안판결이 재심에 의하여 취소되었음을 인정할 자료가 없는 이상 원심이 소송비용확정결정을 한 것은 정당하다고 판시하였다.


결정 또는 명령 중 통상항고에 의하여 불복할 수 있는 재판에 대하여는 항고기간에 제한이 없으므로(항고의 이익이 소멸할 때까지) 재판이 확정되지 아니하고 따라서 구 민사소송법에 의하면 소송비용액확정결정의 신청을 할 수 없었다.


따라서 판결이 확정되지 아니한 경우라도 소송비용부담부분에 관하여 가집행선고를 붙인 경우에는 소송비용액확정결정신청을 할 수 있다.95)
보전처분의 신청을 인용하는 재판은 재판의 형식이 판결이든 결정이든 즉시 집행력이 생기고, 신청을 배척하는 재판이라도 결정으로 하였다면 결정의 고지와 함께 소송비용부담 부분에 관하여는 집행력이 발생하므로 소송비용액확정신청을 할 수 있다.96)
다만, 심문이나 변론을 거치는 사건에 대해서는 직권으로 소송비용 부담재판을 하고, 서면심리로 하는 사건은 신청이 없는 한 소송비용 부담재판을 하지 않는 것이 타당하다.

나. 당사자

소송비용부담의 재판 또는 재판상 화해에서 비용상환청구권이 인정된 자와 그 승계인이다. 따라서 소송비용의 부담이 원·피고 쌍방에게 안분하여 명해진 경우에는 당사자 누구나 신청인적격이 있다. 그러나 각자 부담의 재판의 경우에는 쌍방 누구나 신청의 이익이 없다.
당사자의 승계인은 승계집행문을 부여받은 후에 신청할 수 있다. 소송이 재판

이번 개정은 최근 들어 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 같이 본안소송에 못지 않게 많은 변호사비용이나 감정비용(건물하자감정, 일조권감정 등)이 소요되는 보전소송이 빈번하게 제기됨에도 불구하고 그 소송비용을 오랫동안 상환받지 못하는 것은 옳지 않다는 고려에 따른 것이다. 따라서, 이제는 재판의 형태(판결 또는 결정)와 신청의 인용·배척을 묻지 아니하고 변호사비용이나 감정비용이 지출된 보전처분의 경우는 물론이고, 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 등에서도 원칙에 따라 소송비용의 부담에 관한 재판을 함이 상당하다(법원실무제요 민사집행[Ⅳ] 98면).

소송비용부담부분에 관한 가집행선고가 붙은 판결에 기초하여 소송비용액확정결정을 한 후 그 가집행선고가 실효되면(예, 민소 215조) 소송비용액확정신청의 요건을 갖추지 못하게 되므로 만일 즉시항고기간 도과전이라면 즉시항고로 다툴 수 있을 것이고, 소송비용부담의 판결이 집행력을 잃게 되면 이미 확정된 소송비용액확정결정도 그 집행력을 잃게 되며, 소송비용부담의 판결이 집행정지된 때에는 그 효력이 소송비용액확정결정에도 미치게 된다.

법원실무제요 민사집행[Ⅳ], 98면.

이는 서면심리로 종결되는 사건의 경우는 실제로 발생한 소송비용이 극히 소액이므로 따로 소송비용재판을 하여 이를 확정할 실익이 적고, 오히려 보전처분에 대한 이의가 있으면 그 이의재판 후에 한꺼번에 소송비용을 정하는 것이 간편하고 당사자의 의사에도 반하지 않기 때문이다.

또는 화해에 의하지 아니하고 완결한 경우에는 비용부담자 자체가 미확정이므로 당사자 쌍방 누구나 신청인이 될 수 있다. 그 밖에 비용부담의 재판에서 비용상환청구권이 인정된 제3자, 예컨대, 참가에 의한 비용상환청구권을 인정받은 보조참가인, 비용상환청구권을 압류하여 추심명령을 받은 채권자, 소송구조에 의하여 유예된 보수나 대납금을 수봉할 수 있는 집행관 등도 신청할 수 있다.
신청의 상대방은 비용부담의 재판에서 비용상환의무자로 된 자이다. 법정대리인, 소송대리인, 법원사무관, 집행관 등 제3자도 비용상환이 명하여진 경우에는 상대방이 될 수 있다(민소 107조).
선정당사자를 선정하여 소송을 수행한 경우 소송당사자는 선정당사자이므로 소송비용액확정신청도 선정당사자가 또는 선정당사자에 대하여 제기하여야 하고, 선정자들에게 소송비용을 부담하게 하고 강제집행을 하려면, 소송비용확정결정을 받은 후 민사집행법 25조 2항에 정한 바에 따라 선정자들에 대하여 승계집행문을 부여받아야 한다는 서울고등법원의 결정례98)가 있다.

다. 권리보호의 이익

(1) 소송비용상환청구권의 포기

피신청인은 실체상의 권리소멸항변을 할 수 없는 것이지만, 신청인이 소송비용 상환청구권을 포기한 경우에는 권리보호의 이익이 없으므로 신청을 각하하여야 한다(대결 1991. 3. 18. 88마가31 참조).99)
판결 확정 후에 당사자가 판결에서 인정된 금액을 일부 감액하여 지급받으면서 추후 어떠한 민사상 책임도 묻지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 경우, 위 합

서울고등법원 1997. 11. 24.자 97라201 결정 : 선정자들이 구 민사소송법 49조(현행 민소 53조)에 의하여 선정당사자를 선정하여 소송을 수행하게 하는 경우 소송당사자는 선정당사자이고 선정자는 소송당사자가 아닌 제3자이며, 소송비용부담절차 또는 소송비용액확정절차에서 소송비용은 원칙적으로 소송당사자에게 부담하게 하는 것이므로, 소송비용 부담의 재판 내용에 따라 선정당사자에게 부담할 소송비용의 액수를 산정하여야 한다{선정자들에게 소송비용을 부담하게 하고 강제집행을 하려면, 소송비용확정결정을 받은 후 구 민사소송법 470조 2항(민집 25조 2항)에 정한 바에 따라 선정자들에 대하여 승계집행문을 부여받아야 한다}.
99) 대결 1991. 3. 18. 88마카31은 소송비용액확정결정신청권과 청구권을 모두 포기한 경우라고 하고 있으나, 소송비용액확정결정신청권은 그대로 둔 채 소송비용상환청구권만을 포기하는 경우는 생각하기 어려울 것이다.


의서에 기재된 "위 사건에 대하여 추후 어떠한 민사상 책임도 묻지 않는다."는 의미는 위 합의에 이르게 된 과정과 합의 내용 등에 비추어 볼 때 위 사건에 관한 소송비용의 청구도 포기하는 취지이므로, 소송비용액확정신청은 신청을 할 이익이 없어 부적법하다는 서울고등법원의 결정례가 있다.100)
주의할 것은 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어 당해 심급의 판결을 송달받으면 소송위임사무가 종료되는 것이므로, 소송대리인이 소송비용상환청구권을 포기한 경우에는 그 시기가 판결송달 전인지, 만일 판결송달 후라면 그에 대한 별도의 위임이 있었는지를 심리하여야 한다.

(2) 소멸시효의 완성

소송비용상환청구권은 사법상 청구권이므로 일반채권과 같이 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는 것이고, 소송비용상환청구권이 시효로 소멸한 경우 소송비용액확정신청은 권리보호의 이익이 없으므로 신청을 각하하여야 한다(절대적 소멸설).102)103) 다만 소멸시효가 중단된 경우도 있으므로 판결확정일로부터 10년이 지났다고 하여 바로 신청을 각하할 것은 아니고 신청인에게 소명을 요구하거나 피신청인에게 최고서를 보낸 후 그 회답을 받아 보는 등 적절한 방법으로 소멸시효의 완성여부를 판단하여야 한다.

서울고등법원 1999. 6. 15.자 99라144 결정.

대결 2000. 1. 31. 99마6205도, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이므로, 판결이 송달된 후 소송대리인이 "판결 중 나머지 금액(지연이자 및 소송비용 포함)에 대한 청구권을 포기한다."는 내용의 서면을 작성하여 준 것은 그에 대한 권한을 별도로 위임받았다는 자료가 없는 이상 권한 없이 대리행위를 한 것으로 볼 여지가 있다고 판시하였다.

대판 1979. 2. 13. 78다2157 : 신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.

서울고등법원 2002. 10. 7.자 2002라450 결정 : 지방자치단체의 소송비용상환청구권은 금전의 지급을 목적으로 하는 권리로서 지방재정법 69조 1항에 의하여 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는 것이고, 소송비용상환청구권은 소송비용의 상환을 명하는 재판이 확정되면 행사할 수 있는 것이므로, 신청인의 소송비용상환청구권은 시효기간의 완성으로 이미 소멸하였다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 제기된 이 사건 소송비용액확정신청은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.


5. 소송비용액확정의 절차

가. 관할법원 87 소송비용액확정신청의 관할법원

나. 소송비용액확정신청

소송비용액확정신청은 서면 또는 구술로 할 수 있으나(민소 161조) 서면에 의하는 것이 실무상 통례이다. 신청에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(민소 110조 2항).
비용계산서에 나타난 비용은 현실적으로 지출된 비용에 한하며 절약한 비용은 청구할 수 없으나, 현재까지 지급되지 아니한 비용이라도 그 지급채무를 부담하고 있고 반드시 지급하여야 할 비용이라면 계상할 수 있다.108)
또 비용액의 소명에 필요한 서면은 당해 사건기록에 나타나지 아니한 비용, 즉 보통 당사자비용에 한하여 제출할 필요가 있다.
재판상 비용 중 수수료는 첩부된 인지액에 의하여 기록상 명백하고 기타 법원에 납부하는 비용은 예납금 중에서 실제로 지급된 액이 기록에 편철된 민사예납금수급계산표 등에 기재되어 있으므로 별도의 소명을 요하지 않는다.

다. 소송비용액확정결정의 사전절차

(1) 최고

법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 아울러 소송비용부담의 재판에서 상대방에게 소송비용 전부의 부담을 명한
----
108) 특히 변호사 보수의 경우 민사소송법 109조 1항 참조.

-91-

경우에는 법원이 정한 기간 내에 그에 대한 진술을 할 것을, 소송비용부담의 재판에서 신청인과 상대방이 소송비용을 분담할 것을 명한 경우에는 일정한 기간 내에 자신의 비용계산서와 그 비용액의 소명에 필요한 서면을 제출할 것을 최고하여야 한다(민소 111조 1항).

(2) 최고의 방법

소송비용액확정절차에서의 최고는 비용계산서의 등본을 교부하여야 하므로 실무상 송달의 방법에 의하지만, 반드시 송달의 방법에 의할 필요는 없고 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민소규 3조 1항).
송달이외의 방법으로 최고를 한 경우에는 담당 법원사무관 등은 그 취지와 최고 또는 통지의 방법을 소송기록에 표시하여야 한다(민소규 3조 2항).

(3) 최고의 상대방

본안재판에서 상대방 소송대리인이 선임되어 있지 아니한 경우에는 상대방 본인에 대하여 최고하고, 상대방 소송대리인이 선임되어 있었던 경우에는 그 소송대리인에 대하여 최고한다. 소송비용액확정절차는 제1심 수소법원에서 확정판결에 부수하여 사후에 행하는 절차이므로 제1심 확정판결 당사자의 소송대리인은 소송비용액확정절차에 대한 대리권도 행사할 수 있고,109) 따라서 그 소송대리인이 소송비용확정결정신청을 하는 경우에는 별도의 위임장을 제출할 필요가 없다. 다만 당사자가 본안소송과 다른 사람을 소송비용액확정사건의 소송대리인으로 선임한 경우에는 소송비용액확정신청의 대리인만을 신청인의 대리인으로 취급한다.
다만 소송대리권은 위임에 의하여 생기는 것이고, 위임은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있는바(민법 689조 1항), 본안재판의 소송대리인이 최고를 받기를 거부하거나 당사자 본인에게 송달하여 달라면서 반송하여 오는 경우에는 위임계약의 해지에 의한 소송대리권의 소멸 여부가 문제될 수 있으므로,110) 소송대리인
----
109) 서울고등법원 1995. 5. 31.자 95라78 결정 참조.
110) 소송절차가 진행되는 중에 소송대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못하고(민소 97조에 의한 63조의 준용), 또 소송대리권이 소멸한 경우에는 소송대리권의 소멸통지를 한 사람은 그 취지를 법원에 서면으로 신고하여야 하나(민소규 17조에 의한 13조 1항의 준용), 소송비용액확정절차의 경우에는 소송절차가 종료되었다고 보아야 할 경우가 대부분이므로 소송대리권의 소멸을 상대방이나 법원에 통지하거나 신고하는 절차가 명확하지 않다.

-92-

에게 대리권의 소멸 여부를 확인하거나 경우에 따라 당사자 본인에게 최고한다.

(4) 송달불능된 경우의 처리

(가) 주소보정명령과 발송송달

상대방에 대한 최고서 송달이 불능된 경우에는 주소보정을 명하고 그에 따라 처리함을 원칙으로 한다. 다만 확정판결의 당사자란에 표시된 상대방의 주소와 신청서에 표시된 상대방의 주소가 동일하고, 그곳으로의 송달이 폐문부재, 수취인부재로 송달불능된 경우에는 그 주소지로 발송송달할 수 있다.

(나) 공시송달

최고서 등의 공시송달은 소명자료를 제출받아 재판장의 허가를 받아 처리한다.
다만, 소송비용액확정신청의 전제가 된 본안재판에서 피신청인에 대한 송달이 공시송달로 처리된 경우에는 별도의 소명자료를 제출하지 않아도 곧바로 공시송달을 허가하기도 한다. 공시송달한 경우에는 결정문의 피신청인 주소는 "최후주소 ... "의 방법으로 기재한다.

라. 심리

심리는 임의적 변론에 의하는데, 심리는 당사자가 제출한 비용계산서에 기하여 비용항목별로 소송비용에 속하는지 여부와 권리의 신장 또는 방어에 필요한 비용인지 등 구체적 소송비용액의 당부만을 심리하여야 하고, 위에서 본 바와 같이 소송비용상환청구권의 존부 자체에 대하여는 심리할 수 없다.

마. 소송비용액확정결정

(1) 소송비용액을 확정하는 재판은 결정에 의한다(민소 110조 1항). 결정주문에는 상환할 소송비용액을 명시하고 공동소송인에게는 연대의무를 부담하는 것이 아닌 한 당사자 별로 금액을 명시하여야 한다. 그리고 민사소송법 111조 2항에 기하여 상대방이 최고에 응하여 비용계산서 등을 제출한 경우에는 각각 부담액을 밝히고 대등액에서 상계한 다음 하나의 확정결정을 하여야 한다.

(2) 한편 심리결과 신청한 금액 자체가 전액 부정되거나 상대방의 비용액과 상계된 결과(민소112조), 상대방이 상환할 금액이 전혀 없는 경우 신청을 기각할

-93-

것인지 여부가 문제가 되니, 소송비용확정결정은 소송비용부담의 재판을 보충하고 그 상환청구권의 수액을 확정하는 데 불과하고 그 청구권의 존부를 확정하는 재판이 아니므로 신청을 기각할 것이 아니라 부담부분이 없다는 취지를 주문에 표시하면 된다. 마찬가지로 신청의 일부를 기각하여 소송비용액을 안분 부담시키는 경우에도 일부 기각의 재판은 요하지 아니한다.

┌────────────────────────────────────────┐
상대방이 상환하여야 할 소송비용이 없능 경우의 주문 기재례 :
위 당사자들간의 이 법원 2003가합000 소유권이전등기청구사건에 관하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 없음을 확정한다.
└────────────────────────────────────────┘

(3) 소송비용상환청구권을 포기하였거나 시효소멸하여 권리보호의 이익이 없거나 기타 신청이 부적법한 경우에는 결정으로 신청을 각하한다.111)

다만 상대방에 대한 송달이 불능되거나, 송달료를 납부하지 아니하여 신청인에게 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 그 기간 내에 흠결을 보정하지 아니한 경우, 그밖에 신청의 방식에 보정할 수 없는 흠결이 있는 경우에는 재판장은 명령으로 신청서를 각하하여야 한다(재판장의 소장심사권에 관한 민소 254조 1항, 2항 준용) .
각하시에는 신청비용은 신청인의 부담으로 한다는 뜻의 재판도 하여야 한다.


┌────────────────────────────────────────┐ 민사항고재판실무편람(2004).txt -93-
신청서를 각하할 경우의 주문 기재례 :
이 사건 신청서를 각하한다.
신청비용은 신청인의 부담으로 한다.
└────────────────────────────────────────┘


(4) 소송비용부담재판의 주문이 연대부담이라면 소송비용액확정결정에서도 당연히 공동소송인들의 연대부담으로 되어야 하는바, 소송비용확정결정 자체가 독립적인 집행권원이 되는 이상 소송비용액확정결정 자체에서 연대부담의 뜻이 나타나야 한다.
----
111) 소송비용의 부담에 관한 본안재판이 확정된 시점이 회사정리절차가 개시되기 이전이라면 그에 따른 소송비용상환청구권은 정리채권에 해당하므로, 회사정리절차를 거치지 아니한 채 그와 별개로 소송비용액확정신청을 할 수 없다는 이유로 신청을 각하한 서울지방법원의 결정례가 있으나(1998. 9. 11.자 98카기1178 결정), 위 결정은 의문의 여지가 있다.

-94-


┌────────────────────────────────────────┐ 민사항고재판실무편람(2004).txt -94-
확정된 소송비용액이 연대부담일 경우의 주문 기재례 :
위 당사자들간의 이 법원 2003가합ㅇㅇㅇ ㅇㅇ사건에 관하여 피신청인들이 신청인에게 연대하여 상환하여야 할 소송비용액은 ㅇㅇㅇ원임을 확정한다.
└────────────────────────────────────────┘


바. 결정서의 송달

결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 갖지만(민소 221조 1항), 소송비용액확정결정서는 법원의 종국적 판단이 기재된 재판서이고 당사자 사이에서 집행권원이 되는 경우가 있으므로 송달하는 것이 타당할 것이다.

사. 즉시항고

소송비용액확정결정에 대하여 신청인은 비용항목 및 금액과 그 삭감에 대하여 불복이 있을 때, 피신청인은 결정된 비용항목 및 금액에 대하여 불복이 있을 때 각 즉시항고를 할 수 있다.
신청에 대한 각하결정이나 신청서의 각하명령은 민사소송법 110조 1항의 결정이 아니므로 같은 조 3항의 즉시항고를 할 수 없고 통상항고를 할 수 있다.
010-5324-3467 http://www.법정보.kr 의 법령용어/법령자료 ◁ 2013.03.07.~ ▷