[구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ’상 반복적인 절도죄 누범의 가중처벌 조항에 대한 위헌소원 사건]

[신호진형사법교실]

[구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ’상 반복적인 절도죄 누범의 가중처벌 조항에 대한 위헌소원 사건]

헌법재판소는 2016년 9월 29일 재판관 전원일치 의견으로 반복적인 절도죄의 누범을 가중처벌 하는 구‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중“형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다([합헌]).

□ 사건개요

○ 청구인은 2015. 5. 28. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 항소하였으나 2015. 10. 7. 항소가 기각되자, 다시 대법원에 상고하였다(2015도16733).

○ 청구인은 상고심 계속 중 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2015. 12. 18. 위헌제청신청 및 상고가 모두 기각되자, 2016. 1. 4. 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 한 후 2016. 1. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인에게 적용된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것)

제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.

[관련조항]

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것)

제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)

① 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

③ 상습적으로 형법 제333조·제334조·제336조·제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

④ 형법 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기(短期)의 2배까지 가중한다.

□ 결정주문

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

○ 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극

○ 헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 결정에서 ① ‘형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄’라 함은 형법 제329조의 절도죄, 제330조의 야간주거침입절도죄, 제331조의 특수절도죄 또는 그 각 미수죄를 의미함이 문언상 명백하고, ② ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은 전범과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 전범과 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미하며, ③ ‘제1항의 형과 같은 형에 처한다’는 부분은 특정범죄가중법 제5조의4 제1항과 동일하게 ‘무기 또는 3년 이상의 징역형’으로 처벌한다는 의미인바, 법정형의 범위가 이와 같이 분명하게 규정되어 있는 이상 법관이 개별 사건에서 행위자의 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있도록 법정형의 폭을 다소 넓게 규정하였다거나 그 결과 개별 사건에서 도출되는 처단형의 범위가 다소 넓다 하여 이 사건 법률조항에서 정한 법률효과가 불명확하다고 할 수는 없다는 등의 이유로 심판대상조항을 포함한 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다.

○ 한편 위 선례 이후 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 한 바 있으나, 헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌 선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 그 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이므로(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 참조), 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대한 위와 같은 위헌결정의 효력이 그 밖의 법률조항인 심판대상조항에는 미치지 아니하고, 이러한 위헌결정 선고 이후 심판대상조항을 여전히 적용할 수 있는지에 관하여 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에 의견이 엇갈리거나 법해석상 혼란이 있지도 않으며, 그 밖에 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

○ 평등원칙 위반 여부 - 소극

○ 청구인은 자신과 같이 형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우 심판대상조항에 해당함과 동시에 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항에도 해당함을 전제로 평등원칙 위반을 주장하나, 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2013헌바343 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 중 “제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다”는 부분에 대하여 위헌결정을 하였는바, 그에 따라 위 법률조항이 효력을 상실하여 청구인의 행위가 더 이상 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항에 해당할 여지가 없게 되었으므로, 이 부분에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.

□ 결정의 의의 

○ 이 사건에서 헌법재판소는 최근 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등에 대한 위헌결정(2014헌가16등) 및 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 중 “제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다”는 부분에 대한 위헌결정(2013헌바343) 이후, 그 위헌 여부가 문제된 심판대상조항에 관하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 본 종전 선례(2011헌바15등)의 결론을 유지하여 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다.

○ 최근 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 및 제6항 부분에 대한 헌법재판소의 두 차례에 걸친 위헌결정 이후 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 구 특정범죄가중법 제5조의4가 대폭 개정되었고, 이 사건 결정을 통하여 심판대상조항에 관하여 합헌판단이 이루어짐으로써 구 특정범죄가중법 제5조의4 각 조항을 둘러싼 위헌 논란은 대부분 해소되었다고 할 것이다