담보 지상권 (서산 2005타경 6650)

[노인장]

정보지를 보면 종종 동일 은행 명의의 저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있는 경우를 보게 된다.

물론 저당권이 선순위인 경우가 대다수 이지만 지상권이 선순위위인 경우도 있어

경매 참여자들에게 혼동을 주는 경우가 있다.

이런한 지상권을 병존 지상권 ,병용지상권,또는 담보지상권이라고도 부르는데 여기서는

일단 담보지상권이라는 용어를 따르기로 한다.

이러한 담보지상권은 은행이 토지를 담보로 대출을 하는 경우 저당권설정을 하면서 용익권의

설정으로 인한 담보가치의 하락을 막기위해 저당권자를 지상권자로 하여 설정된 지상권을

일컨는 말이다.

담보지상권에 관해 일본의 판례와 논문은 많으나 우리나라의 경우에는 판례가 거의 없고

이에 대한 연구도 적은편이다.

다만 실무상으로 은행권에서 저당토지의 담보가치를 확보하기 위해 이용되고 있다.

일반적으로는 저당토지의 담보가치로 했을때의 실익은 제3자가 지상권을 설정하거나

토지임차권을 등기 할 수 없으며, 또 제3자가 같은 토지에 위와 같은 용익권의등기를

신청하게 되면 등기공무원은 이를 각하하여야 하고 만일 잘못하여 등기가 된 때에는

등기공무원이 직권으로 말소해야한다.

그러나 담보지상권 설정 후에 저당권 설정자가 토지위에 건물을 신축하는 경우에

저당권자가 담보지상권에 기하여 이를 금지시키거나 철거를 청구할 수도 없다고 한다.

이런 담보지상권은 그 부종성 때문에 저당권이 양도되면 함께 양도되고

저당권이 피담보채권의 변제 등으로 소멸되면 함께 소멸된다고 보는 것이 일반적 견해이다.

당연히 경매로 인하여 저당권이 소멸되는 경우에 담보지상권도 소멸되며

드믄 경우이겠지만 담보지상권이 저당권보다 먼저 설정된 경우에도 이담보지상권은 소멸된다고 한다.(일본 판례)

동일날자이더라도 담보지상권의 순위번호가 저당권보다 늦다면 이는 부동산등기법 제5조2항에 의해 후순위 권리로서 소멸하게 된다.

만약에 담보지상권이 말소되지 아니하였다면 낙찰인은 그 소유권에 기하여 말소되지 않은

지상권이 담보지상권임을 내세워 그 말소청구를 할수 있다고 한다.

그런데 저당권 설정당시 저당토지위에 저당권 설정자 소유의 제시외 건물이 있었던 경우

후에 토지만이 낙찰되는 경우 이 제시외 건물의 운명은 어떻게 될것인가?

이에대해  판례는 "동일인의 소유였던 토지와 그  지상건물이 저당권의 실행으로 인하여

각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자는 민법 제366조에 의하여 그 건물부지

위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 된는 것인 바

피고가 대지에 대하여 이사건 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을

설정하여 주었다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 이사건 건물을 소유하고

있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등, 특별한 사유가 없으며,

저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에 있어서 이 건물을 위한 법정지상권이

발생하지 않는다고 할 수 없을 것이다.(대판 91다23462)" 라고 하여

법정지상권의 성립을 인정하고 있다.

도움 자료  사법논집 제29집 

최승록 

임의 경매절차에 있어서 이른바 "제시외 건물"

[한길]

담보지상권...그런 것도 있었네요...오늘도 감사합니다.

[elahep]

참으로 감사합니다,

[샴푸의요정]

바로 제가 찾던 그내용입니다. 감사합니다.

[행복지킴이]

지상권문제는 항상 어렵습니다. 감사합니다.

[고구마]

참신한 내용 감사합니다

[장수하늘소]

늘 공부 하겠읍니다

[강산]

궁금했던 것이 깨끗하게 정리되었군요. 감사합니다.

[사오정(강영대)]

이사건 지상권 소멸로 해결된건가요? 궁금합니다.