표현대리와 과실상계 문제(24회 31문 5번)

[짧은소견]

【문31】대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?

⑤표현대리가 성립하는 경우라도, 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 있다.

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[주제] 표현대리와 과실상계 문제

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제396조(과실상계)

채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.

제763조(준용규정)

제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.

(판례)

표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.

(출처 : 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결)

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계약에 있어서는 이행,

채무불이행, 불법행위에 있어서는 손해배상,

부당이득에 있어서는 원상회복이 문제된다.

민법에서 계약법, 손해배상법, 부당이득법은 각각 별도의 체계와 논리를 가지고 준별된다. 그러므로 그 영역의 특수성을 무시하고 함부로 경계선을 넘나들게 되면 굳이 계약의 이행과 손해배상과 부당이득을 분류하여 규정한 취지가 무색해지고 법적 안정성이 저해된다.

따라서 표현대리행위가 성립하여 계약의 이행책임이 문제되는 곳에서 그 이행책임을 경감시키기 위하여 손해배상법에 존재하는 과실상계의 법리를 무차별로 유추적용하려는 시도는 쉽게 허용해서는 안될 것이다. 이때 이행책임을 그대로 이행하게 하는 것이 도저히 묵과할 수 없다 싶을 때는 신의칙이나 권리남용의 법리가 등장하게 되는데 신의칙과 권리남용금지원칙은 민법총칙상의 일반원칙이기 때문에 어느 영역에 적용하여도 민법 체계에 어긋난다는 문제를 일으키지는 않는다.

= 5번 지문(X)

[MSCeee]

그렇다면 민법을 계약법, 손해배상법, 부당이득법으로 나누는 이론에 따라 계약해제의 경우에 원상회복청구권과 별개로 손해배상이 인정되는데, 이때 해제에 따른 손해배상에는 과실상계가 적용되나요?

[짧은소견]

계약해제권이 발생하게 된 원인은 채무불이행입니다. 그렇다면 해제권이 발생하기 전에 또는 발생함과 동시에 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이 성립한 것입니다. 이때 손해배상청구권 이외에 별도로 해제권도 행사할 수 있게 되는데, 해제권 행사의 결과 원상회복청구권이 발생하는 것이고, 이 결과로 원상회복청구권이 발생한다 하여 이미 발생한 채무불이행 손해배상청구권이 소멸하지는 않는 것입니다. 그러므로 해제로 인한 원상회복청구권과 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이 공존하는 것일 뿐 원상회복문제와 손해배상문제가 구별되지 않는 것은 아니라고 생각합니다.

[MSCeee]

법정계약해제권의 경우에는 채무자의 고의 과실에 의한 채무불이행의 경우에는 손해배상이 원상회복과 공존하여 더불어 행사되는 것이 타당합니다. 하지만 약정해제권의 경우 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약 해제하도록 하였을때에는 상대방에게 고의 또는 과실이 없으면 손해배상책임을 지지 않는 경우도 있는 것 같습니다.

[MSCeee]

최신판례를 참조해주시겠어요?
[1] 계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하지만(민법 제551조), 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390조). 이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지·해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.

[MSCeee]

[2] 계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로, 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

(출처 : 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

[짧은소견]

최신판례, 잘 읽었습니다. 원래의 질문으로 돌아가서 해제에 따른 손해배상에도 과실상계는 적용된다고 보아야 할 것입니다. 왜냐하면 해제의 경우에는 원상회복의 문제만 존재하는 것이 아니라 손해배상의 문제가 공존할 수 있고(약정해제의 경우에도 손해배상문제가 공존할 수 있다고 생각됩니다) 손해배상의 문제에 대해서는 과실상계가 적용될 수 있을 것입니다.

[MSCeee]

네 감사합니다. 그리고 위 판례에서 이해 잘 안되는 부분이 있는데요,
"다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다"-->이 부분의 경우, 법정계약해제권도 손해배상책임이 인정되지 않을 수 있다는 뉘앙스를 풍깁니다. 제가 생각하기엔 이행불능에 따른 해제(546조)의 경우에는 채무자의 책임있는 사유라는 명시적인 요건이 있는데 반해, 이행지체에 따른 해제(544조)의 경우에는 그런 규정이 없습니다.

[MSCeee]

통설에서는 이 경우에도 채무자의 귀책사유를 요구하는 것인데, 판례는 통설과 달리 채무자의 귀책사유없이 계약해제 가능한듯 보입니다. 해석 부탁드립니다 ㅠㅠ

[짧은소견]

이행지체라는 단어 속에 이미 채무자의 귀책사유가 포함되어 있습니다. 채무자의 고의,과실이 없다면 채무를 이행하지 아니하여도 이행지체가 될 수 없는 것입니다. 그러므로 이행지체라고 표현하면 충분하지 거기에다가 고의과실에 의한 이행지체라고 표현할 이유가 없을 것입니다. 그리고 법정해제권은 채무불이행으로 인하여 발생한 것이기에 반드시 채무자의 귀책사유가 존재하지만 약정해제권은 귀책사유 관계없이 당사자간의 약정으로 해제권을 발생시키기 때문에 이때 채무자의 고의과실이 없다면 손해배상책임이 발생하지 않게 되겠지요.

[MSCeee]

네 감사합니다 법무사님이 말씀하신 내용은 통설에서 말하는 견해와 일치하는데요, 아직 대법원 판례는 없습니다. 또 544조의 이행지체라는 말은 표제어에만 있고 본문에는 없습니다. 이부분에 관해서는 학계에서 통일적 해제권 요건 해석을 위해서 민법개정을 시도하는것으로 알고 있습니다.그러나 그런 학설이나 입법론을 떠나, 상기 판례의 문구를 자세히 읽어보면 약정해지 해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 .... 라는 문구를 사용하였습니다. 그렇다면 법정해제도 분명하게 손해배상책임을 인정하지 않는 경우가 있다는 것을 반대해석상 알게 됩니다. 544조가 아니라면 어떤 case가 있을까요?

[짧은소견]

약정해제권을 유보한 경우에도 "마찬가지"라는 말은 "고의 과실이 없으면 손해배상책임이 성립하지 않는다"는 점이 마찬가지라고 읽힙니다. 즉 법정해제든 약정해제든 간에 자기책임의 원리가 적용된다는 취지로 읽힐 뿐 법정해제의 경우에 손해배상책임을 지지 않는 경우가 있다고 설명하는 것은 아니라고 생각됩니다.
다시 말해서 자기책임의 원리가 법정해제, 약정해제를 구별하지 않고 적용된다고 하였을 뿐 법정해제에서도 손해배상책임이 발생하지 않는 경우가 있다고 설명한 것이 아닌 것 같습니다.

[짧은소견]

그리고 굳이 법정해제의 경우에 손해배상책임이 발생하지 않는 케이스를 만들어보라고 한다면 만들 수는 있습니다. 면책특약을 해두면 법정해제의 경우에도 면책이 되므로 손해배상청구권이 발생하지 않을 수 있겠지요. 그러나 위 판례는 이러한 점을 설명하려고 한 것이 아닌 것 같다는 말은 또한번 덧붙여둡니다.

[MSCeee]

네 감사합니다. 사실 법무사님 말씀이 잘 이해가 안되긴 한데... 깊이 생각해보겠습니다.

[짧은소견]

뿌리를 뽑으려면 QnA 게시판에 별도의 문제제기글을 하나 올려보심이 어떨까 합니다.

[MSCeee]

아닙니다. 이렇게 긴시간 투자해서 답글 길게 달아주신것만 해도 너무 감사드립니다. 타의 모범이 되시는 법무사님이세요. 의문이 있는 점은 좀 더 깊이 생각해보고 다음 기회에 또 여쭤보겠습니다.

[짧은소견]

제551조(해지, 해제와 손해배상)
계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

[짧은소견]

위 조문을 보면 해제가 손해배상의 원인이 된다는 취지는 아니고, 해제가 손해배상청구권에 영향을 미치지 아니하므로 해제 이전에 손해배상청구권이 발생하여 존재한다면 해제로 인하여 그것이 소멸되거나 변경될 일이 없다는 것입니다. 따라서 계약해제로 인한 원상회복문제와 채무불이행(해제의 원인)으로 인한 손해배상청구권이 서로 영향을 주고받지 않으므로 각각 독립적으로 성립하여 공존할 수 있다는 취지로 이해되지 않나요.