조선시대의 간통죄

[낙암 (정구복)]

고전산책에 올려진 글을 옮겼습니다.

돌쇠와 마님

  옛날 옛적에 돌쇠와 마님이 살았다. 돌쇠는 총각이고 마님은 과부였다. 돌쇠는 마님을 극진히 모셨고, 마님도 돌쇠를 아꼈다. 마님은 돌쇠에게만 쌀밥을 주었다. 결국 두 사람은 넘어서는 안 되는 선을 넘고 말았다. 이 사실을 알게 된 마을 사람들이 돌쇠와 마님을 관가에 고발하였다. 두 사람은 어떤 처벌을 받게 될까?

  정답은 사형이다. 돌쇠와 마님은 둘 다 배우자가 없으므로 현행법으로는 아무런 죄가 없다. 그러나 조선 시대에는 혼인관계 이외의 남녀관계는 전부 간통이다. 게다가 돌쇠의 신분은 노비이고 마님의 신분은 사대부이다.

  『경국대전』에 따르면 노비가 상전의 아내와 간통하면 참형(斬刑)에 처한다. 따라서 돌쇠는 참형이다. 또 『경국대전』에서는 사대부 여성이 음탕한 짓으로 풍속을 더럽히면 교수형에 처한다고 하였다. 음탕한 짓은 간통을 뜻한다. 따라서 돌쇠와 ‘음탕한 짓’을 벌인 마님은 교수형이다.

  문제가 되는 것은 사대부 여성과 간통한 내연남도 함께 교수형에 처한다는 조항이다. 따라서 돌쇠에게 참형을 적용할지 교수형을 적용할지는 법리적인 검토가 필요하다. 돌쇠가 먼저 마님을 유혹했는지, 아니면 마님이 먼저 꼬리를 쳤는지 두 사람을 매우 쳐서 진상을 밝혀야 할지도 모르겠다. 어쨌거나 돌쇠와 마님을 기다리는 건 오직 죽음뿐이다.

[번역문] 

  남녀가 서로 관계하는 곳은 대부분 으슥하고 어두운 곳이다. 간통한 장소에서 잡는 것은 민간의 백성이라도 어려운 일이거늘, 더구나 안채와 바깥채가 나누어지고 깊은 곳에 규방이 있는 사대부의 집은 어떻겠는가.
이번에 권덕영(權德榮)의 아내 이씨는 자기 종 천례(天禮)와 간통하여 딸까지 낳았다. 증거가 명백하고 종적에 의심이 없다. 단지 이씨가 즉시 사실을 자백하지 않는 것뿐이다. 이씨는 종친의 딸이니 고문하여 끝까지 조사하는 것은 의리상 온당치 않다. 그렇지만 자백하지 않았다는 이유로 죄를 다스리지 않는다면 법리상 온당치 않다. 옛날에 대부(大夫)에게는 형벌을 가하지 않고 사사(賜死)하였으니, 이 전례에 따라 사사하라.

[원문]

男女相悅, 多是幽暗之處, 奸所捕獲, 雖閭閻細民, 尙且爲難. 況士族之家, 內外有限, 閨門深遂者乎? 今者權德榮妻李氏通奸自己奴天禮, 至於育女, 辭證明白, 形迹無疑. 但李氏不卽輸情, 李氏宗女, 拷訊窮推, 於義未安. 若以不服而不治其罪, 於法未安. 古者大夫不加刑而賜死, 其依此例賜死.

 
- 『성종실록(成宗實錄)』 20년 3월 7일

  
  1475년부터 1489년까지 14년간 세간을 뜨겁게 달구었던 ‘돌쇠와 마님’ 사건에 대한 최종 판결이다. 돌쇠의 이름은 천례(天禮), 마님의 이름은 이구지(李仇之), 양녕대군의 서녀(庶女)이다.

  이구지는 권덕영(權德榮)과 혼인하여 전라도 광주에 살았다. 얼마 후 권덕영이 세상을 떠나자 홀로 된 이구지는 집에서 종으로 부리던 천례와 가까워졌다. 돌쇠와 마님의 사랑이었다. 결국 마님은 돌쇠의 아이를 가졌다. 마님은 극비리에 아이를 낳았다. 딸이었다. 이름은 준비(准非)라 하였다. 천례는 마님이 낳은 딸을 도망한 아내 말비(末非)가 낳은 딸이라고 둘러대었다.

  준비가 장성하여 시집갈 무렵이 되자 마을에 이상한 소문이 돌았다. 준비는 말비의 딸이 아니라 마님의 딸이라는 것이었다. 소문은 일사천리로 퍼져 성종(成宗)의 귀에까지 들어갔다. 성종은 종친 집안의 일인지라 덮어두고 싶었지만, 신하들의 성화를 이기지 못하고 조사를 명하였다. 전라도 관찰사가 천례를 심문하였다.
  “통하였느냐?”
천례는 극구 부인하였다. 아무리 물어도 대답은 한결같았다.
  “그렇다면 준비는 누구의 딸이냐?”
  “제가 말비에게 장가들어 이 아이를 낳았는데, 얼마 못 가 말비가 도망쳐버렸습니다. 그래서 불쌍히 여긴 우리 마님이 여종에게 젖을 먹여 기르게 하였습니다.”

  그럴싸한 변명이었다. 다음은 마님을 심문할 차례였다. 하지만 조선 시대 법에 따르면 사대부 여성은 심문할 수 없다. 더구나 이구지는 양녕대군의 딸이다. 누가 감히 심문한단 말인가. 관찰사는 하는 수 없이 이구지의 여종 팔월이를 잡아와 물었다. 

  “천례에게 딸이 있느냐?”
  “있습니다.”
  “누가 낳았느냐?”
  “모릅니다.”
팔월이는 끝까지 잡아떼었다. 다음은 말비 차례였다.
  “준비는 네 딸이 맞느냐?”
그런데 말비의 대답이 뜻밖이었다.
  “아닙니다.”

  이처럼 진술이 엇갈리자 누구의 말이 옳은지 알 수 없었다. 성종은 죄상이 확실치 않다며 천례를 풀어 주게 하였다. 조정 관원들이 들고일어났다. 간통한 정황이 명백하니 다시 조사해야 한다는 것이었다. 성종은 측근을 파견하여 조사하게 하면서, “그대는 오랫동안 나를 모셨으니 나의 마음을 잘 알 것이다.”라는 의미심장한 수사지침을 내렸다. 그러자 말비의 진술이 바뀌었다. 준비는 자기가 낳은 딸이 맞다는 것이었다. 성종은 이것으로 서둘러 사건을 마무리하고자 하였다. 하지만 조정 관원들이 부실수사라며 항의하는 바람에 또다시 조사가 벌어졌다. 결국 마님의 해산을 도운 여인이 실토하였다. 준비는 마님이 낳은 딸이라는 것이었다. 그럼에도 천례는 끝까지 부인하였다.

  조선 시대에는 죄인에게 형벌을 내리기 위해서는 반드시 자백을 받아야 했다. 자백하지 않으면? 고문을 한다. 그래도 자백하지 않으면? 다시 고문을 한다. 무한 반복이다. 결과는 고문을 못 이겨 거짓으로 자백하거나, 자백하지 않은 채 고문을 받다가 죽거나 둘 중 하나이다. 거짓으로 자백하면 뒤늦게 죄를 실토한 죄인이 되고, 고문을 받다가 죽으면 죄를 저지르고도 실토하지 않은 독한 죄인이 된다. 이러나저러나 죄인이 되기는 마찬가지다. 천례는 후자를 택했다. 천례는 고문을 견디지 못하고 죽고 말았다. 두 사람의 간통은 이것으로 기정사실화되었다. 이구지에게는 사약이 내려졌다.

  천례와 이구지의 사랑은 현행법으로는 아무런 문제가 되지 않는다. 천례의 아내는 도망쳤고 이구지의 남편은 죽었으니, 두 사람은 모두 배우자가 없다. 배우자 없는 남녀의 사랑이 무슨 죄가 되겠는가. 그렇지만 조선 시대 법에 따르면 두 사람의 사랑은 죽어 마땅한 죄이다. 이처럼 간통의 개념과 그에 대한 처벌은 시대에 따라 달라졌다.

  헌법재판소가 간통죄를 위헌으로 결정하였다. 이전까지의 네 차례 헌법재판에서 간통죄는 모두 합헌으로 결정이 났다. 이번에 비로소 위헌 결정이 나온 것은 시대 흐름에 따른 사회적 변화를 반영한 것이다. 간통이 죄가 되지 않는다는 뜻은 아니니 오해하면 곤란하다. 단지 국가가 개입할 일이 아니라는 것뿐이다. 그리고 한 가지 더 기억할 것이 있다. 법은 시대의 변화를 선도하는 것이 아니다. 따라가는 것이다. 간통죄 위헌 결정은 부부 관계에 대한 우리 사회의 달라진 인식을 따라간 것에 불과하다.

  

글쓴이 : 장유승 단국대학교 동양학연구원 선임연구원 주요저역서 - 『일일공부』, 민음사, 2014 - 『동아시아의 문헌교류 - 16~18세기 한중일 서적의 전파와 수용』, 소명출판, 2014(공저) - 『쓰레기 고서들의 반란』, 글항아리, 2013(단독) - 『정조어찰첩』, 성균관대 출판부, 2009(공역) - 『소문사설 - 조선의 실용지식 연구노트』, 휴머니스트, 2011(공역) - 『승정원일기』(공역), 『월정집』(공역) 등 번역