당사자 사이에 항소취하 합의가 있었는데 항소취하서가 제출되지 않은 상태에서 청구의 교환적 변경신청이 있는 경우 항소심 법원이 취할 조치가 문제된 사건

[김상명교수]

2017다21411   정산금 등   (가)   상고기각
[당사자 사이에 항소취하 합의가 있었는데 항소취하서가 제출되지 않은 상태에서 청구의 교환적 변경신청이 있는 경우 항소심 법원이 취할 조치가 문제된 사건]

◇1. 항소심에서의 항소취하 합의와 청구의 변경, 2. 항소취하서가 항소심 법원에 제출되지 않은 상황에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 법원이 취할 조치, 3. 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어진 경우 항소심 법원의 심판대상과 항소각하 판결을 할 수 있는지 여부◇
  당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있고, 이 경우 항소심 법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하함이 원칙이다.
  청구의 교환적 변경은 기존 청구의 소송계속을 소멸시키고 새로운 청구에 대하여 법원의 판단을 받고자 하는 소송법상 행위이다. 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제408조), 항소심에서도 청구의 교환적 변경을 할 수 있다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결 등 참조).
  청구의 변경 신청이나 항소취하는 법원에 대한 소송행위로서, 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하고(민사소송법 제262조 제2항), 항소취하는 서면으로 하는 것이 원칙이나 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수도 있다(같은 법 제393조 제2항, 제266조 제3항).
  항소심에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 그 시점에 항소취하서가 법원에 제출되지 않은 이상 법원은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제262조에서 정한 청구변경의 요건을 갖추었는지에 따라 허가 여부를 결정하면 된다.
  항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면, 청구의 교환적 변경에 따라 항소심의 심판대상이었던 제1심 판결이 실효되고 항소심의 심판대상은 새로운 청구로 바뀐다. 이러한 경우 항소심은 제1심 판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다.
☞  원고가 피고와의 정산합의에 따른 청구를 하였다가 1심에서 패소한 뒤 항소심에서 새로이 정산합의를 하면서 항소를 취하하기로 하였는데, 새로운 정산합의에 따른 이행이 되지 않자 그 이행을 청구하는 것으로 청구의 교환적 변경신청을 한 사안에서, 원심이 민사소송법 제262조에서 정한 청구변경의 요건을 갖추었는지 여부를 살펴 이를 허가하고 새로운 청구의 당부를 판단한 것은 정당하다고 하여 상고를 기각한 사례