1. 분묘의 설치와 그 이장의 제한
원칙적으로 타인의 토지에 무단으로 정당한 권원 없이 건물 기타 공작물을 설치한 경우에는 소유권을 침해한 것으로써 민법 제213조 등에 의해 그 철거를 시행할 수 있습니다.
그러나 분묘의 경우에는 우리 관혼상제의 전통과 종교적 법익 등으로 인해 관습법과 판례로 이른바 분묘기지권이라는 독특한 물권이 생성되어 그 분묘에 관한 권리를 인정, 일정한 경우에는 그 이장을 토지소유자 임의로 행할 수 없도록 하였습니다.
또한 정부는 2002년 장사등에관한법률을 제정, 공포하여 관습법상 분묘기지권 이외의 분묘에 관하여 제도적으로 정비를 하였는바, 이를 기초로 설명을 드리겠습니다.
2. 무연고 분묘의 처리과정
(1) 무연고분묘의 정비
장사등에관한법률 제10조는 시도지사 또는 시장, 군수, 구청장 등이 일정기간 동안분묘에 관한 일정조사를 한 후 무연분묘를 정비할 수 있게 하였는데, 사안에서의 무연고 분묘가 이러한 절차를 거친 후 무연분묘로 지정된 것인지 여부는 불명합니다.
일단 지정 여부를 확인하신 후 일을 진행하시면 좀 더 수월하실 거라 사료되며, 설사 지정이 안 된 분묘라 하더라도 이하의 절차를 거치시면 그 처리가 가능합니다.
(2) 타인의 토지에 무단으로 설치된 무연고분묘의 처리
장사등에관한법률 제23조는 토지소유자가 무단으로 설치된 분묘에 대하여 당해 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장(이장)할 수 있다고 규정하고, 동조 제2항은 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 공고하도록 하고 있습니다.
공고를 할 때에는 중앙일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간, 토지소유자의 성명ㆍ주소 및 연락방법, 그 밖의 개장에 필요한 사항 등을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일로부터 1월이 지난 다음 이를 할 것을 요합니다.
또한 토지 소유권자가 매장된 시체 또는 유골을 매장 또는 납골하고자 하는 경우, 장사등에관한법률시행규칙 별지 제3호 서식에 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 사류 및 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 허가를 신청하여야 합니다.
3. 분묘기지권이 인정되는 경우
(1) 분묘기지권의 존부와 성격
무연고분묘로 알고 있었으나 공고 등을 통해 연고자 나타나 분묘의 존속을 주장할 수도 있습니다. 이 때 주장가능한 권리가 앞서 말씀드린 분묘기지권으로, 분묘기지권은 토지에 대한 소유권이 아니라 지상권 유사의 관습법상 물권의 성격을 지닙니다.
만약 분묘기지권이 인정된다면 위의 절차에도 불구하고 원칙적으로 분묘의 이장을 이행할 수 없게 됩니다.(물론 분묘소유자와의 합의로 이장하는 것은 당연 가능합니다.)
장사등에관한법률 제23조 제3항은 토지소유자의 승낙 없이 당해 토지에 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자에 대해서 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고는 있지만 이것이 분묘기지권을 전면적으로 부정하는 조항으로 보이지는 않습니다.
(2) 분묘기지권의 발생요건
분묘기지권이 인정되는 경우로는, ① 타인의 토지 내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ② 자기 소유 토지에 분묘를 설치하고 분묘기지에 관한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 등의 특약을 함이 없이 그 토지를 타인에게 양도한 경우, ③ 타인 소유의 토지에 그의 승낙이 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온ㆍ공연하게 점유함으로써 그 분묘기지권을 시효취득하는 경우 등이 있습니다.
그리고 이러한 분묘기지권이 물권으로서 효력을 발휘하기 위한 공시방법은, 다른 물권과 달리 등기를 통해 공시가 어려우므로 봉분의 형태 자체가 그 공시적 기능을 합니다. 그러므로 분묘가 암장 혹은 평장 등의 형태로 이루어져 외견상 분묘로서의 공시적 기능을 다할 수 없을 정도인 경우에는 분묘기지권의 존부 자체를 다투어볼 가능성도 있습니다.
(3) 분묘기지권의 존속기간
분묘기지권이 있다고 하더라도 분묘기지권의 존속기간은 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 분묘기지권도 존속하는 것으로 보기 때문에 만약 권리자가 상당한 기간 동안 그 수호와 봉사를 저버리고 있다면 토지소유자가 분묘의 이전을 청구할 수도 있을 것입니다.
4. 결론
무연고분묘의 이장은 대체로 위와 같은 절차에 의해 이루어집니다.
질문에는 소요기간과 비용 등에 대해 문의하셨지만, 그러한 세부적인 사항의 경우 구체적인 상황과 관계에 따라 달라질 것이기 때문에 일률적으로 말씀드리기가 어렵습니다. 분묘의 위치와 규모뿐만 아니라 이장의 방법 등은 각 사업자가 결정할 사안이기 때문입니다.