생계유지곤란사유 병역감면 거부처분 (인용)

[케비지]

서울고등법원 제2행정부 판결

【사건】 2018누54844 생계곤란병역감면거부처분취소및상근예비역입영처분취소

【원고, 항소인】 박A

【피고, 피항소인】 인천병무지청장

【제1심판결】 인천지방법원 2018. 6. 14. 선고 2017구합743 판결

【변론종결】 2018. 11. 30.

【판결선고】 2019. 1. 11.

【주문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고가 2017. 6. 30. 원고에게 한 생계유지곤란사유 병역감면 거부처분 및 당심에서 변경된 청구에 따라 피고가 2018. 9. 12. 원고에게 한 상근예비역 입영처분을 모두 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

주문 제2항과 같은 판결(피고는 당심 계속 중 2017. 7. 5.자 상근예비역 입영처분을 직권 취소하고 2018. 9. 12.자로 상근예비역 입영처분을 하였으며, 이에 원고는 상근예비역 입영처분에 관하여 종전의 처분 대신 새로운 처분의 취소를 구하는 것으로 소를 변경하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한 2017. 6. 30.자 생계유지곤란사유 병역감면 거부처분 및 2017. 7. 5.자 상근예비역 입영처분을 모두 취소한다.

【이유】

1. 처분의 경위

“처분의 경위”에 관하여는 제1심판결의 해당부분을 인용하되, 마지막 세 줄(제1심판결 2면 16행부터 18행까지)을 다음과 같이 고친다.

“피고는 2017. 7. 5. 원고에게 2017. 8. 14. 육군 제17사단으로 입영하라는 내용의 상근예비역 입영통지를 하였다가, 집행정지신청(인천지방법원 2017아105)이 받아들여져 집행되지 않은 채 입영일시가 경과되자 직권으로 이를 취소하고, 2018. 9. 12. 원고에게 2018. 10. 29. 육군 제17사단으로 입영하라는 내용의 상근예비역 입영통지(이하, ‘이 사건 입영처분'이라 한다)를 하였다.

[인정근거] 갑 제1, 2, 17호증, 을 제1, 11, 12호증의 각 기재, 변론전체의 취지”

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 및 나. 관계법령은 제1심판결의 해당부분을 인용하되, 관계법령의 말미에 다음과 같은 기재를 추가한다.

“제22조(병역감면처리의 특례) ① 이 규정에는 해당되지 않으나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병무청장은 객관적 자료에 의하여 사안별로 심사, 병역감면처분을 할 수 있다.”

다. 판단

1) 이 사건 거부처분의 적법여부

가) 이 사건의 쟁점

‘가사사정으로 인한 전시근로역 편입’ 요건인, ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람에 해당하는지 여부’를 결정하려면, 이 사건에서 다음 두 가지 쟁점이 부각된다.

① 쟁점 : ‘가족의 범위’에 ‘생계 및 세대를 달리하는 부모와 미혼의 형제자매’를 포함시킬 것인지 여부

이 사건에서 원고는 그의 가족에 부모와 미혼 여동생이 있으나 그들은 원고와 생계 및 세대를 달리하여 그의 생계에 전혀 도움을 주지 않으므로 이들을 제외하고 부양비, 재산액, 월수입 기준을 적용하여야 한다고 주장하는 반면, 피고는 부모와 미혼 여동생은 생계 및 세대를 같이 하는 여부와 관계없이 당연히 가족의 범위에 포함되므로, 이들을 포함시켜서 부양비, 재산액, 월수입 등 3가지 기준에 적합한지 따져보아야 한다고 주장한다. 한편 가족의 범위에서 부모와 여동생을 제외하면 위 3가지 기준에 모두 적합하여 전시근로역에 편입 자격이 되고, 거꾸로 포함시키는 경우에는 위 3가지 기준 모두에 부적합하다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제11호증의 기재에 의하여 인정할 수 있다.

따라서 만약 전시근로역 편입을 위한 요건 중 ‘가족'의 범위에서 원고의 부모와 여동생을 제외하면 이 사건 거부처분이 위법하게 될 것이므로 그 여부가 이 사건의 첫 쟁점이 된다.

② 쟁점 : 위 ①쟁점에서 부모와 미혼의 형제자매를 가족에 포함시켜 전시근로역 편입기준에 해당되지 않게 되는 경우에도, 더 나아가 ‘사실상 생계를 유지할 수 없는 경우’ 내지는 ‘사실상 생계유지가 극히 곤란한 경우'에 해당하는지 여부

가사 가족의 범위에서 원고의 부모와 여동생을 제외할 수 없다고 해석하는 경우에도, “사실상 생계를 유지할 수 없다”1)거나 “사실상 생계유지가 극히 곤란하다”2)면 원고는 전시근로역에 편입될 수 있으므로 과연 그러한 경우에 해당하는지가 두 번째 쟁점이다.

[각주1] 병역법 시행령 제130조 제2항

[각주2] 생계유지곤란자 병역감면 처리규정 제22조 제1항

나) ①쟁점

병역법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제62조 제1항 제1호, 제3항은 전시근로역 편입 요건으로 “본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람”이라고 규정하면서 “가족의 범위”는 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이를 받은 병역법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제131조 제1호는 가족의 범위를 “부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다). 이 경우 생계를 같이하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정한다”라고 정하고 있다. 위 법령 조항들의 문언에 의하면, “부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매”는 생계를 같이 하는지 여부를 떠나서 당연히 가족의 범위에 포함되고, 그에 덧붙여 “생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등”도 병무청장이 정하는 기준에 의하여 사실상 생계를 같이 하는 것으로 판단되는 경우에는 가족에 포함하는 것으로 해석하는 수밖에 없다.

그런데 위 시행령의 위임에 의하여 제정된 ‘생계유지곤란자 병역감면 처리규정’(2017. 10. 25. 병무청훈령 제1477호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘처리규정’이라고만 한다) 제12조(사실상 생계를 같이 하는 가족의 기준)는 “생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등”이 사실상 생계를 같이 하는 구체적인 경우를 열거하여 해석상 위 시행령 규정과 어우러져 무리없이 해석되나, 처리규정 제13조(사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족의 기준 등)는 “① 영 제131조 후단의 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 기족의 기준은 다음 각 호와 같다. (1. 내지 8. 생략) 9. 부모 및 형제자매가 본인의 혼인으로 생계 및 세대를 달리하고 있는 경우”라고 규정하여 오히려 부모나 미혼의 형제자매 등도 가족에 포함되지 않는 경우를 상정하여 ‘가족의 범위’를 위 시행령보다 축소하는 듯이 보이므로 위 시행령 규정과는 해석상 조화되지 않고 모순된다.

살피건대, 위와 같이 규정들 사이에 일부 조화되지 않는 점이 있으나, 위 시행령 규정의 문리해석이 분명한 이상 위 시행령의 위임에 따른 하위규정에 불과한 처리규정 제13조로 인하여 위 시행령 규정의 해석을 달리할 수는 없으므로 처리규정 제13조에 불구하고 부모와 미혼의 형제자매는 당연히 위 법령이 정한 가족의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 부모나 미혼의 형제자매도 생계를 같이 하지 않는 경우에는 가족의 범위에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

다) ②쟁점

시행령 제130조 제2항은“(전략) 기준에 해당되지 아니하는 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대하여는 (중략) 전시근로역에 편입할 수 있다. 이 경우 전시근로역에 편입하는 기준 등은 병무청장이 정한다.”라고 규정하고 있는데, 정작 처리규정에는 제22조(병역감면처리의 특례) 제1항에서 “이 규정에는 해당되지 않으나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병무청장은 객관적 자료에 의하여 사안별로 심사, 병역감면처분을 할 수 있다.”라는 규정을 두었을 뿐, 나머지 조문 어디에도 시행령 제130조 제2항 후문이 위임한 기준(사실상 생계유지가 곤란하여 전시근로역에 편입하는 기준)에 관한 규정을 찾을 수 없다.

다만 위에서 살펴본 처리규정 제13조를 시행령 제130조 제2항의 보충규정으로 해석할 여지가 있다. 즉 처리규정 제13조는 제1항 본문이 시행령 제131조 후문에 의한 규정임을 명시하고 있어서 문언상으로는 도무지 이를 시행령 제130조 제2항과 직접 연결시키기 어렵지만3), 처리규정을 포함한 관계법령 전체취지에 비추어 보건대, 시행령 제130조 제2항에 의하여 병무청장이 “사실상 생계를 유지할 수 없다”고 신정하여 예외적으로 전시근로역 편입처분을 할 때에 처리규정 제13조를 원용하여 제1항 제1호 내지 제9호로 열거한 경우에 해당하는지와 특히 그 중 같은 항 제8호와 제9호의 경우에는 같은 조 제2항에 의하여 “가족의 구성형태, 의무자의 성장과정, 생계 및 세대를 달리한 기간, 부모 및 형제자매가 의무자의 생계에 도움을 줄 수 있는 재산이나 수입이 있는지 여부, 사실상 생계에 도움을 주는지 여부 등을 확인”하는 것으로 판단기준을 삼을 수 있으리라고 보인다.

[각주3] 처리규정 제13조는 문면상으로는 시행령과 조화로운 해석이 불가능하므로 시행령의 위임규정에 걸맞도록 개정함이 바람직할 것이다.

이제 이 사건의 사실관계를 살펴본다.

갑 제1, 4 내지 12, 16호증, 을 제4 내지 8, 11, 12호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 모아보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 원고의 부 박C, 모 조D은 1989. 9. 23. 혼인하여 그들 사이에 1991. 3. 12. 아들인 원고를, 1995. 12. 22. 딸 박E를 출산하였다. 원고는 2011. 9. 1. 서H과 혼인하였고 그들 사이에 2011. 10. 18. 박F를 2016. 4. 3. 박G를 출산하였다.

② 원고의 부는 1997년부터 개인사업을 하다가 실패하여 카드사와 대부업체 등에 많은 빚을 지고 2012. 6. 20. 인천지방법원에서 파산선고를 받았고, 원고의 모 역시 생활비 등으로 빚이 늘어나고 원고의 부를 대신하여 자신의 명의로 사업자등록을 하여 함께 사업을 하다가 크게 빚을 지는 바람에 2012. 11. 14. 개인회생절차에 돌입하였다.

③ 원고는 대학교 1학년 때 역시 대학생인 서H을 만나서 혼인하였고 자녀가 생기면서 대학을 중퇴한 후 2012. 3.부터 부모와 별도의 주거지를 임차하여 배우자 및 자녀들과 생활하면서 휴대폰대리점 판매원, 택배 상하차 아르바이트 등으로 근무하여 불규칙한 수입으로 서H과 자녀의 생계비를 조달하고 있다. 서H은 어린 자녀를 양육하느라 취업하지 못하고 국가와 지방자치단체로부터 양육수당을 받고 있을 뿐이다.

④ 원고의 부는 파산 후 일정한 직업과 수입이 없고, 원고의 모는 전자부품제조업체의 생산부 팀장으로 일을 하여 월 470여만 원의 수입이 있으며, 원고의 여동생 박E는 미혼으로 2016. 4.경 자신 명의로 분양받은 오피스텔에서 원고의 부모와 함께 생활하면서 온라인마케팅 업체에 근무하여 월 170여만 원의 수입이 있고 야간대학에 재학 중이다. 박E 명의의 위 오피스텔은 원고의 부모와 자신을 위한 주거용으로 원고의 부모가 파산 또는 회생 중이어서 본인 명의를 이용하여 분양받은 것으로 보이고 전용 면적 64.56㎡에 분양대금이 1억 4,200만 원인데 그 중 1억 2,700만 원을 대출금으로 처리하였다.

⑤ 원고 본인과 원고의 배우자, 자녀의 재산은 통장 잔액 100만 원, 보험해약금 26만 원, 주거지의 임차보증금 평가액 245만 원이다. 원고의 부모와 여동생의 재산은 위 오피스텔과 원고의 모 명의 자동차(148만 원), 여동생 명의의 자동차(337만 원)가 있고 예금과 보험이 합계 3,500만 원 정도이다.

⑥ 피고가 처리규정 제6장에 의하여 생계곤란 심의위원회를 열어 원고의 감면원을 심의한 안건은 ①쟁점에 한정되었을 뿐, ②쟁점에 관하여는 심의한 바 없다.

⑦ 위 심의위원회에서 원고의 감면원을 부결처리한 이유로는 원고의 모가 월 470여만 원의 수입이 있어 원고의 생계를 충분히 도울 수 있을 것이라는 점이 고려되었는데, 오히려 원고의 모는 그동안 근무하던 회사에서 근로시간이 단축되고 연장근무와 휴일근무가 현격하게 감소되어 월 50만 원에서 100만 원까지 수입이 줄어들었고, 줄어든 수입으로는 고정적인 지출(집 대출금, 기타 할부금, 원고의 부모 및 여동생 생활비 등)을 감당하기에도 벅차고 원고에게 경제적인 도움을 전혀 줄 수 없는 형편이라는 것이다.

사실이 위와 같다면, 비록 원고의 부모와 여동생이 가족에 포함되고, 일정한 재산이 있으며, 원고의 모와 여동생에게 어느 정도의 수입이 있지만, 그들이 원고 본인과 배우자 및 자녀의 생계를 도울 여력이나 의사4)가 있어 보이지 않고, 더욱이 원고의 주장으로는 원고 본인이 배우자 및 자녀와 함께 살림을 따로 날 때에는 물론 그 후 현재까지 원고의 부모나 여동생으로부터 아무런 경제적 도움도 받지 못하였고 오히려 원고의 부모가 사업을 하면서 원고나 원고의 배우자의 이름으로까지 대출을 받는 바람에 그로 인한 신용불량에 시달리는 등 부담만 있었다는 것이다. 그렇다면, 피고로서는 마땅히 처리규정 제13조를 참조하고 처리규정 제22조에 의하여 원고 가족의 구성형태, 원고의 성장과정, 원고의 부모나 여동생이 과연 원고 본인과 배우자 및 자녀들의 생계에 도움을 줄 수 있는지, 사실상 생계에 도움을 주었는지 등에 관하여 객관적 자료를 수집하여 확인하고 생계곤란 심의위원회에 심의5)토록 하는 등으로 시행령 제130조 제2항에 따라 원고가 비록 “사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람”에 해당하는 지를 살폈어야 할 것인데, 이러한 고려없이 ①쟁점에 관하여만 살펴본 후 이 사건 거부처분을 하였는바, 이는 재량권을 일탈·남용한 하자가 있어서 위법하다고 할 것이다.

[각주4] 피고는 원고의 모가 원고의 생계를 도울 의사가 없다는 것은 주관적인 사정일 뿐이라는 것이나, 혼인하여 부모로부터 독립한 후 5년 이상 처와 자녀 2명과 함께 생활하는 원고를 도울 수 없다는 의사는, 핵가족 시대에서 주관적 사정으로만 치부할 것이 아니고, 원고의 부가 사업에 실패하여 파산선고를 받고 원고의 모 자신도 그 여파로 개인회생절차를 겪은 상황에서는 더더욱 그러하다.

[각주5] 시행령 제130조의2, 처리규정 제13조 제2항, 제22조 제1항, 제24조 제1항 제1호2) 이 사건 입영처분의 적법여부

이 사건 입영처분은 이 사건 거부처분이 적법함을 전제로 하는 것을 전제로 하는 것이므로 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 거부처분을 위법하다고 판단하는 이상 이 사건 입영처분도 위법한 것이 된다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 거부처분과 입영처분은 모두 위법하여 취소하여야 할 것이므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것이다. 따라서 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 위 거부처분과 입영처분을 모두 취소한다.

판사 양현주(재판장), 김무신, 오경미  (출처:법률신문)

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