[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 제2항 등 위헌소원(접견내용 녹음 및 녹음파일 제공 사건)]

[신호진형사법교실]

[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 제2항 등 위헌소원(접견내용 녹음 및 녹음파일 제공 사건)]

□ 사건개요
○ 청구인은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 구속되어 구치소에 수용 중에 있었는데, 교정시설의 장은 청구인과 접견인들과의 접견내용을 녹음하였다. 수원구치소장은 2013. 5. 21. 청구인의 접견내용이 담겨 있는 녹음파일 전부를 수원지방검찰청 검사장에게 제공하였다. 청구인은 구치소 내에서 접견인들을 이용하여 필로폰을 수입 및 판매하였다는 범죄사실로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 다시 기소되었고 수원지방검찰청 검사는 청구인과 접견인들 사이의 녹음파일의 녹취록을 증거로 제출하였다. 청구인은 제1심 재판 계속 중 수용자의 접견내용의 녹음 또는 녹화에 관하여 규정한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 제2항, 제4항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판대상
○ 이 사건 심판의 대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제41조 제2항 제1호, 제3호 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음·녹화’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 녹음조항’이라 한다) 및 제41조 제4항 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음·녹화’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 하고, 이 사건 녹음조항과 위임조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
○ 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제41조(접견) ② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
3. 시설의 안전과 질서 유지를 위하여 필요한 때 ④ 접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소ㆍ방법 및 접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.


□ 결정주문
○ ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제41조 제2항 제1호, 제3호 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음·녹화’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
○ 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.


□ 이유의 요지
이 사건 위임조항에 대한 재판의 전제성 인정 여부(소극)
○ 이 사건 위임조항은 접견내용의 녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항을 포괄적으로 위임하고 있을 뿐 접견기록물을 수사기관에 제공하는 것에 대하여는 구체적으로 위임하고 있지 않고, ‘접견내용의 녹음·녹화에 필요한 사항’이라는 문구만으로는 접견내용의 녹음·녹화 자체와는 구별되는 독자적인 기본권 제한의 내용인 접견기록물 제공행위를 할 수 있다는 것을 예측할 수도 없다. 따라서 이 사건 위임조항은 교정시설의 장이 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’에 접견기록물을 관계기관에 제공할 수 있도록 규정한 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 될 수 없다. 따라서 이 사건 위임조항은 수원구치소장이 녹음파일을 검사장에게 제공한 행위의 법적 근거가 될 수 없으므로 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없어 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
따라서 이 사건 위임조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

이 사건 녹음조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
○ 이 사건 녹음조항은 수용자의 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되고, 수용자는 증거인멸 또는 형사 법령 저촉 행위를 할 경우 쉽게 발각될 수 있다는 점을 예상하여 이를 억제하게 될 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.
○ 미결수용자는 접견 시 지인 등을 통해 자신의 범죄에 대한 증거를 인멸할 가능성이 있고, 마약류사범의 경우 그 중독성으로 인하여 교정시설 내부로 마약을 반입하여 복용할 위험성도 있으므로 교정시설 내의 안전과 질서를 유지할 필요성은 매우 크다. 또한, 교정시설의 장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추고 있다. 나아가 청구인의 접견내용을 녹음·녹화함으로써 증거인멸이나 형사 법령 저촉 행위의 위험을 방지하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하려는 공익은 미결수용자가 받게 되는 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한 것이라고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 이 사건 녹음조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하지 아니한다.

이 사건 녹음조항의 영장주의 위배 여부
○ 이 사건 녹음조항은 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니므로 영장주의가 적용되지 않아 영장주의에 위배하였다고 할 수 없다.

이 사건 녹음조항의 평등원칙 위배 여부
○ 미결수용자와 불구속 피의자·피고인을 본질적으로 동일한 집단이라고 할 수 없고, 미결수용자에 대하여 법원의 영장 없이 접견내용을 녹음·녹화하도록 하는 것도 충분히 합리적 이유가 있으므로 이 사건 녹음조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.


□ 이 사건 위임조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견
○ 다수의견은 단순히 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 되지 못한다는 이유로 재판의 전제성을 부정하고 있다. 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 이 사건 위임조항인데도 다수의견이 이를 부정하는 이유는 이 사건 위임조항이 접견내용의 녹음·녹화에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하였음에도, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호가 접견기록물을 관계기관에 제공하는 내용까지 규정하고 있기 때문인데, 이는 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙 또는 법률유보원칙을 위반하였는지 본안에 나아가 밝혀야 할 사안이다. 따라서 수권규정인 이 사건 위임조항이 위헌으로 선언되면, 형집행법 제62조 제4항 제2호도 위헌·무효가 될 수 있고, 그에 따라 이 사건 녹음파일 제공행위의 법적 근거가 없어지게 되어 당해 사건의 재판에 영향을 줄 수 있으므로 이 사건 위임조항의 재판의 전제성은 인정된다.


□ 이 사건 위임조항의 재판관 안창호의 보충의견
○ 수원구치소장은 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호에 근거하여 접견기록물을 제공한 것으로 보이나, 위 시행령 조항만으로는 미결수용자의 개인정보를 제한할 법적근거가 될 수 없고, 수용자의 접견기록물에 대한 관계기관에의 제공에 관한 내용은 개인정보보호에 관한 일반법인 개인정보 보호법에 근거하기보다는 형의 집행 및 수용자 처우에 관한 법률인 형집행법에 근거를 두는 것이 바람직하다. 한편 헌법재판소는 구치소장이 미결수용자의 규율위반사유 등을 양형참고자료로 관할 법원에 통보한 행위에 관하여 재판관 7인의 의견은, 징벌에 관하여 필요한 사항을 포괄적으로 법무부령에 위임한 형집행법 제115조 제3항이, ‘미결수용자에게 징벌을 부과한 경우에는 그 징벌대상행위 등에 관한 양형 참고자료를 작성하여 검사 또는 법원에 통보할 수 있다’고 규정한 형집행법 시행규칙 제235조의 수권규정이 되지 못한다고 하였다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등). 따라서 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호와 함께 형집행법 시행규칙 제235조의 근거 규정을 형집행법에 구체적으로 마련하거나, 위 시행령 및 시행규칙 조항의 내용을 형집행법에 직접 규정하는 법 개정이 있어야 할 것이다