＜2024년 제13회 변호사시험 형사법 사례형 제1문 해설＞

아래에 2024년 제13회 변호사시험 형사법 사례형 제1문 해설을 게재하니 관심있으신 분들은 참고하시기 바랍니다.  그리고 답안은 실전답안 분량으로 작성하였으니 내용이 미비하더라도 이해 있으시기 바랍니다.  또한 본 자료는 2024년에 출간될  Law Man 형사법 통합사례 교재의 내용이니 무단으로 전재하는 것을 금합니다.  [제1문 해설(45점)]Ⅰ.甲이 A를 폭행하기 전까지의 甲, 乙, 丙의 죄책1. 甲과 丙의 죄책⑴ 공동주거침입죄의 성립먼저 甲은 낮에 A의 집에 들어갔으므로 주거침입죄가 성립한다. 그리고 丙은 A의 집 앞에서 망을 보아 주어 주거침입을 공동으로 하고 있으므로 甲과 丙에게는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공동주거침입죄가 성립한다.⑵ 합동절도의 불능미수죄의 성립합동범의 본질에 대하여는 ①공모공동정범설 ②가중된 공동정범설 ③현장설 ④현장적 공동정범설이 대립하고 있지만, 시간⋅장소적 협동관계에 있을 때에만 합동범이 성립한다는 현장설이 다수설과 판례이다. 따라서 甲과 丙은 시간⋅장소적으로 협동하여 절도를 하려고 하였으므로 합동절도죄가 성립할 수 있다.그런데 사안에서는 금고 안에 금괴가 없었으므로 합동절도 미수범이 성립한다. 특히 사안의 경우에는 ① 대상의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하였고 ② 위험성 판단에 대하여 최근 전합판례의 태도인 추상적 위험설의 입장에 따르면 위험성이 인정되므로 甲과 丙에게는 합동절도의 불능미수범이 성립한다.2. 乙의 죄책⑴ 공동주거침입죄와 합동절도죄의 공동정범의 성립 가능성사안과 같은 폭처법상의 공동주거침입죄나 합동절도의 경우 현장에 있지 않은 乙에게 공동정범을 인정할 수 있는지에 대하여 논의가 있다. 이에 대하여는 ① 긍정설과 ② 부정설의 대립이 있지만, ③ 판례는 일정한 요건하에 합동범의 공동정범을 긍정하고 있다.즉 판례는 합동범이 성립하기 위해서는 ①3인이상이 모의를 하고 ②그 중 2인 이상이 현장설에 입각한 합동범이 성립하고 ③현장에 가지 않은 자에게 정범표지인 기능적 행위지배가 인정될 것을 요건으로 한다. 사안에서 乙은 이러한 요건을 모두 구비하였으므로 공동주거침입죄와 합동절도죄의 공동정범이 성립할 수 있다.⑵ 합동절도의 불능미수죄의 성립과 친족상도례의 적용사안에서 甲과 丙의 행위가 합동절도의 불능미수에 그쳤으므로 불법이 연대적으로 작용하여 乙도 합동절도죄의 불능미수죄의 공동정범이 성립한다.그리고 乙은 A와 동거하지 않은 친족에 해당하므로 제344조에 의하여 준용되는 제 328조 제2항에 의하여 A의 고소가 있어야 처벌이 가능하다.Ⅱ.甲이 A를 폭행한 이후의 甲, 乙, 丙의 죄책1. 甲의 죄책⑴ 준강도의 불능미수의 성립甲은 절도의 실행 중에 발견되자 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하였으므로 준강도죄가 문제되며, 특히 준강도죄의 기수 여부가 문제된다. 준강도죄의 기수시기에 대하여는 ① 절취행위기준설 ② 폭행⋅협박행위기준설 등의 견해가 대립하고 있으나, ③현재의 판례와 다수설은 절취행위기준설을 따르고 있으며 준강도죄도 재산죄라는 점에서 타당하다.이러한 절취행위기준설에 따르면 사안에서 甲의 절취행위는 불능미수에 그쳤으므로 甲에게는 준강도죄의 불능미수죄가 성립한다.⑵ 강도치상죄의 성립사안에서 甲의 폭행으로 인하여 A는 2주의 치료를 요하는 상해를 입고 있으므로 강도치상죄가 문제된다. 이와 관련하여 기본범죄가 미수인 경우에 결과적 가중범이 성립할 수 있는지가 문제되지만, 현재의 다수설과 판례는 결과적 가중범의 미수를 부정하고 있으므로 甲에게는 강도치상죄가 성립한다.그리고 기본범죄가 불능미수인 경우에도 결과적 가중범이 성립할 수 있는지가 문제되지만, 불능미수도 미수라는 점에서 긍정하는 것이 타당하다.2. 乙과 丙의 죄책⑴ 사안과 같이 합동절도범 중 일부가 준강도를 범한 경우에 폭행⋅협박을 행하지 않은 나머지 다른 합동절도범이나 합동절도의 공동정범에게도 준강도 등의 범죄의 성립을 인정할 수 있는지가 문제된다.⑵ 이에 대하여는 ①다수설은 공동의사의 범위를 초과한 것이므로 초과부분에 대해서는 단독범이 성립할 뿐이지 준강도죄의 공동정범을 인정할 수 없다고 보아 부정하는 입장이지만, ②판례는 다른 공범자에 의한 폭행과 협박에 대한 예견가능성 유무를 판단하여 예견가능성이 있으면 본죄의 공동정범이 성립한다고 보고 있다.⑶ 생각건대 일반적으로 절도죄의 공동정범이나 합동절도범 사이에서는 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 행사하는 묵시적인 합의가 있다고 보아야 하므로 예견가능성 유무를 기준으로 판단하는 긍정설의 입장이 타당하다.⑷ 그런데 사안의 경우에 乙과 丙은 A의 집에 사람이 없다고 생각하고 있으므로 준강도의 예견가능성은 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 乙과 丙은 준강도 등에 대하여는 책임이 없다.[제2문 해설(15점)]1. 불심검문의 적법성의 검토⑴ 사안에서 사법경찰관이 甲에게 정지를 요구한 것은 경직법 제3조에 따른 불심검문이다. 불심검문이 적법하기 위해서는 신분증의 제시 등이 필요하지만, 사안에서는 신분증의 제시도 있기 전에 甲이 정지요구를 무시하고 도주하고 있으므로 적법한 불심검문으로 평가된다.⑵ 사안에서 경찰관이 甲이 도주하자 실력행사를 한 부분에 대한 적법성이 문제된다. 불심검문을 함에 있어 원칙적으로 실력행사는 허용되지 않지만, 예외적으로 ① 중범죄이며 ② 긴급성이 인정되는 경우에는 가능하다는 것이 일반적이다.⑶ 사안에서 甲의 범행은 ① 강도치상이라는 중범죄이며 ② 사안의 긴급성도 인정되어 경찰관의 실력행사가 허용될 수 있는 사안이므로 불심검문은 적법하다.2. 가능한 체포의 방법⑴ 현행범체포의 가능성사안에서 경찰관이 甲을 체포한 장소는 범행현장인 A의 집으로부터 2km 이상 떨어진 곳이므로 범행직후라고 볼 수 없어 제211조 제1항의 현행범체포는 불가능하다. 그러나, 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 체포하고 있으므로 제211조 제2항 제3호에 의한 준현행범인 체포가 가능하다.⑵ 긴급체포의 가능성사안에서 경찰관이 甲을 체포함에 있어 긴급체포가 가능한지가 문제된다. 제200조의3의 긴급체포가 인정되기 위해서는 ① 중대성 ② 필요성 ③ 긴급성이 필요하다. 사안에서 甲에게는 이러한 요건이 모두 구비되어 있으므로 긴급체포도 가능하다고 할 것이다. [제3문 해설(15점)]1. 살인미수죄의 공동정범의 성립사안에서 戊는 B를 살해하려고 고의로 자동차를 운전하여 B를 충격하였으나, B는 사망하지 않았으므로 戊에게는 살인미수죄가 성립한다.그리고 丁은 실제로 운전을 하지는 않았지만, 戊와 살인을 공모하고 戊에게 자동차를 렌트해 주는 등 기능적 행위지배를 하였으므로 살인미수죄의 공동정범이 성립한다.2. 丁의 살인죄의 중지미수의 성립⑴ 사안에서 丁의 행위가 중지미수에 해당할 수 있는지가 문제된다.⑵ 먼저 주관적 요건으로 자의성이 인정될 수 있는지가 문제되는바, 丁은 후회와 연민으로 B를 구호하려고 하였으므로 자의성에 대한 어느 학설에 따르더라도 자의성이 인정된다.⑶ 다음 객관적 요건으로 실행중지미수의 요건을 갖추었는지가 문제된다. 실행중지미수가 인정되기 위해서는 ① 결과발생을 방지하기 위한 진지한 노력을 하여야 하고, ② 진지한 노력에 기하여 결과발생이 방지가 되어야 한다. 사안에서는 이러한 요건이 모두 구비되었으므로 丁에게는 살인죄의 중지미수가 성립한다.3. 戊의 살인죄의 장애미수의 성립사안에서 丁에게 살인죄의 중지미수가 성립하더라도 중지미수는 개인적인 책임과 관련된 것으로 책임의 개별화로 인하여 戊에게는 중지미수가 성립하지 않고 살인죄의 장애미수가 성립한다.[제4문 1)해설 (17점)]1. 휴대전화 압수의 적법성⑴ 긴급체포 현장에서의 압수의 적법성사안에서 戊에 대한 긴급체포는 중대성, 필요성, 긴급성의 요건이 구비되었다면 적법하다. 그리고 긴급체포현장에서의 압수는 제216조 제1항 제2호에 따라 적법하며, 그 후 제217조 제2항에 따라 적법하게 사후영장을 발부받았으므로 적법하다.⑵ 긴급체포 현장에서의 압수의 적법성사안에서 정보저장매체인 휴대전화를 압수한 것은 정보만의 압수가 불가능한 상황하에서의 압수라면 적법하다. 그리고 탐색과정에서 당사자가 참여하여야 하지만, 사안에서는 戊가 참여하지 않겠다고 하였으므로 戊의 참여없이 탐색한 것도 적법하다.2. 녹음파일을 증거능력⑴ 비밀녹음의 허용여부사안에서 戊는 丁과 대화를 하면서 이를 녹음하고 있다. 이러한 녹음이 통비법 제14조에 위반하는 것인지에 대하여 논의가 있으나, 판례는 대화당사자 사이의 비밀녹음은 통비법 제14조 위반이 아니라고 판시하고 있으므로 戊의 녹음은 위법하지 않다.⑵ 현장녹음의 증거능력 인정 요건사안에서 戊가 녹음한 내용은 정과의 범행실행과정을 녹음한 것이므로 현장녹음이다. 이러한 현장녹음의 증거능력 인정요건에 대하여는 ①비진술증거설 ② 검증조서유추적용설 ③진술증거설이 대립하고 있다.생각건대 현장녹음은 현장의 상황을 그대로 수록한 것이므로 비진술증거설이 타당하다. 이러한 비진술증거설에 따르면 사건과의 관련성 즉 대화내용이 정확히 녹음되었다는 사실이 입증되면 증거능력이 있다. [제4문 2)해설 (8점)]1. 경찰관 P의 조사자증언제도의 활용사안에서 丁의 피신조서의 내용을 증거로 할 수 있는 방법은 제316조 제1항에 따라 丁을 조사한 P를 증인으로 신청하여 증언하게 하고, 丁이 피의자신문을 받을 때에 특신상태하에서 진술했다는 점을 증명하여 증거로 사용할 수 있는 방법이 있다.2. 탄핵증거로서의 활용내용이 부인된 피신조서를 탄핵증거로 사용할 수 있는지에 대하여 논의가 있지만, 판례는 긍정하고 있다. 따라서 사안에서 내용이 부인된 丁의 피신조서는 증거능력이 없지만, 제318조의2 제1항에 따라 탄핵증거로 사용하는 방법이 있다.