＜ 2024년 제13회 변호사시험 형사법 사례형 제2문 해설＞

아래에 2024년 제13회 변호사시험 형사법 사례형 제2문 해설을 게재하니 관심있으신 분들은 참고하시기 바랍니다.  그리고 답안은 실전답안 분량으로 작성하였으니 내용이 미비하더라도 이해 있으시기 바랍니다.  또한 본 자료는 2024년에 출간될  Law Man 형사법 통합사례 교재의 내용이니 무단으로 전재하는 것을 금합니다.   [제1문 해설(55점)]Ⅰ.甲과 乙이 A의 지갑을 절취한 행위의 죄책⑴ 합동범의 본질에 대하여 ①공모공동정범설 ②가중된 공동정범설 ③현장설 ④현장적 공동정범설이 대립하고 있지만, 시간⋅장소적 협동관계에 있을 때에만 합동범이 성립한다는 현장설이 다수설과 판례이다. 사안의 경우에는 甲과 乙은 시간⋅장소적 협동관계를 통해 A의 지갑을 절취하고 있으므로 甲과 乙의 행위는 형법 제331조 제2항의 합동절도범이 성립한다.⑵ 그리고 甲이 乙에게 A의 신용카드를 맡긴 부분에 대하여 장물죄의 성부가 문제될 수 있지만, 甲과 乙은 합동절도죄의 정범이므로 장물죄는 성립하지 않는다.Ⅱ. 乙이 신용카드를 사용한 부분에 대한 죄책1. 예금 100만 원을 인출한 행위에 대한 죄책⑴ 사안에서 乙이 A의 신용카드를 이용하여 A의 예금 100만 원을 인출한 행위의 죄책에 대하여 논의가 있지만, 판례는 ‘현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 절도죄를 구성한다’라고 하여 절도죄설의 입장이다. 따라서 乙에게는 절도죄가 성립한다.⑵ 그러나 乙이 A의 신용카드로 현금서비스가 아닌 예금을 인출한 것은 신용카드의 본래적 용법에 따른 사용이 아니므로 여전법 제70조 제1항 제3호의 신용카드부정사용죄는 성립하지 않는다.2. 丙에게 명품 가방을 구매하게 한 행위에 대한 죄책⑴ 사안에서 丙은 乙의 부탁으로 A의 신용카드를 이용하여 명품 가방를 구매하고 있다. 그러나 丙은 A의 신용카드를 乙의 것으로 알았으므로 신용카드를 사용한 부분에 대하여는 고의가 없어 범죄가 성립하지 않는다.⑵ 사안에서 乙은 고의가 없는 丙을 이용하여 명품 가방을 구입하고 있으므로 乙에게는 丙이 행한 행위의 간접정범이 성립한다. 타인의 신용카드를 이용하여 물품을 구입한 행위의 죄책에 대하여 논의가 있지만, 판례는 사기죄가 성립한다는 하므로 乙에게는 사기죄가 성립한다. 그리고 절취한 타인의 신용카드를 부정하게 사용하고 있으므로 여전법 제70조 제1항 제3호의 신용카드부정사용죄가 성립한다. 판례에 의하면 양죄는 실체적 경합관계에 있으므로, 乙은 사기죄와 신용카드부정사용죄의 간접정범이 성립하며 양자는 실체적 경합관계에 있다.Ⅲ. 丙이 시계를 절취한 부분의 죄책사안에서 丙은 시계를 살 것처럼 B를 기망하여 시계를 차고 있다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망하여 시계를 영득하고 있다. 이러한 丙의 행위가 절도죄인지 사기죄인지 문제된다. 그러나 이러한 책략절도의 경우에는 기망행위가 있었더라도 그것은 점유침탈의 한 방법에 불과하고 또한 기망에 따른 피해자의 처분행위가 없으므로 절도죄가 성립한다는 것이 다수설과 판례의 태도이다.따라서 사안에서 丙에게는 절도죄가 성립한다.Ⅳ. 甲이 경찰관 P1에게 상처를 입힌 행위에 대한 죄책1. 특수상해죄와 특수공무집행방해치상의 성립사안에서 甲은 접이식 칼인 위험한 물건을 사용하여 공무를 집행하는 경찰관 P1에게 상해를 가하였으므로 형법 제258조의2 제1항의 특수상해죄와 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄가 성립할 수 있다.2. 양죄의 죄수 관계부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄의 죄수관계에 대하여 ①다수설은 부진정결과적 가중범과 고의범과의 죄수 관계를 상상적 경합으로 보지만 ②판례는 ㉠ 중한 결과에 대한 고의범의 형량이 부진정결과적 가중범의 형량보다 더 높은 경우에는 부진정결과적 가중범과 고의범의 상상적 경합을 인정하고 ㉡ 중한 결과에 대한 고의범의 형량이 부진정결과적 가중범의 형량보다 낮거나 동일한 경우에는 부진정결과적 가중범이 특별관계에 있으므로 부진정결과적 가중범만을 인정한다.사안에서 문제되는 특수상해죄는 1년이상 10이하의 징역이며, 특수공무집행방해치상죄는 3년이상의 징역이다. 따라서 판례에 따르면 사안에서 특수상해죄는 특수공무집행방해치상죄에 흡수되어 甲에게는 특수공무집행방해치상죄만 성립한다.Ⅴ. 甲이 경찰관에게 허위진술을 한 행위에 대한 甲과 乙의 죄책1. 범인도피죄의 성부사안에서 甲은 혼자 길을 가다가 신용카드를 주었다고 진술함으로써 乙을 도피한 것이 아닌지가 문제된다. 그러나 수사기관은 실체적 진실을 밝혀야 할 권리와 의무가 있으므로, 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 형법 제151조 소정의 범인도피죄를 구성하지 않는다. 따라서 甲에게는 범인도피죄가 성립하지 않으며, 乙도 역시 범인도피죄의 교사범이 성립하지 않는다.2. 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부사안에서 甲은 혼자 길을 가다가 신용카드를 주었다고 허위의 진술을 하고 있다. 이러한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는지가 문제되지만, 수사기관은 실체적진실을 발견해야 할 권리와 의무가 있으므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.그리고 甲에게 위계에 의한 공문집행방해죄가 성립하지 않는다면, 甲에게 그러한 행위를 교사한 乙도 범죄가 성립하지 않는다.3. 기타 증거인멸죄 등의 성부자기의 절도범행에 대하여 이를 부인한 행위는 증거인멸죄 등을 구성하지 않는다.[제2문 해설(10점)]1. 별도의 영장의 발부판례는 ‘전자정보에 대한 압수⋅수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수⋅수색 영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수⋅수색을 할 수 있다고 할 것이다.’라고 하고 있다. 따라서 사법경찰관 P2는 별도의 영장을 발부받아 청소년성보호법 위반 관련 증거를 압수할 수 있다.2. 적법절차의 준수판례는 사안과 같은 경우 ‘특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다.’라고 하고 있다. 따라서 사법경찰관 P2는 당사자인 甲을 참여시키고 압수목록 등을 교부하여야 한다. [제3문 해설(10점)]1. 파기의 범위에 대한 논의사안과 같이 경합범의 일부에 대하여 일부상소한 경우에 항소심에서 검사의 일부상소를 인정하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 범위에 대하여는 ①일부상소의 일반법리에 따라 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리확정되므로 무죄부분만 심판대상이 된다는 일부파기설(전합의 다수의견) ②형법 제37조의 경합범은 서로 과형상 불가분의 관계에 있어 상소불가분의 원칙에 따라 전부 심판대상이 된다는 전부파기설(전합의 반대의견)이 대립하고 있다.생각건대 일부상소의 기본법리와 일부라도 판결을 확정시켜 두는 것이 피고인의 불안정한 지위를 해소할 수 있으므로 일부파기설이 타당하다.2. 항소심의 조치이러한 일부파기설에 따르면 항소심의 심판범위는 2) 사건뿐이며, 항소심은 사실심이므로 2) 사건을 파기하고 자판하면 된다. [제4문 해설(10점)]1. 법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법⑴ 사안에서 보석허가를 취소하는 결정은 판결전 소송절차에 관한 결정이지만, 보석에 관한 결정이므로 형사소송법 제403조 제2항에 따라 항고할 수 있다.⑵ 그리고 사안에서 보석허가를 취소하는 법원은 항소심인 고등법원이다. 따라서 이러한 고등법원의 결정에 대하여는 제415조에 따라 대법원에 재항고할 수 있다.2. 재항고와 집행정지효재항고는 즉시항고이므로 원칙적으로 제410조에 따라 집행정지효가 있어야 한다. 그런데 최근 대법원 판례는 ‘형사소송법 제415조가 고등법원의 결정에 대한 재항고를 즉시항고로 규정하고 있다고 하여 당연히 즉시항고가 가지는 집행정지의 효력이 인정된다고 볼 수는 없다.’라고 판시하며 고등법원의 보석허가취소결정에 대한 재항고에 대하여 집행정지효를 인정하지 않고 있다. 이러한 판례에 따르면 사안에서의 재항고는 집행정지효는 없으므로 甲은 계속 구금상태에 있게 된다. [제5문 해설(15점)]1. 공소장변경허가신청의 요건공소장변경이 허가되기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되어야 한다. 따라서 사안에서 청소년성보호법 제11조 제7항의 상습범으로 공소제기된 공소사실과 새로이 추가되는 2020. 5. 20.부터 2023. 2. 10.까지의 공소사실이 동일성 특히 단일성이 있는지가 문제된다.2. 판례의 법리⑴ 사안에서 문제가 되는 청소년성보호법 제11조 제7항은 2020.6.2. 개정되어 당일부터 시행되었다. 그런데 검사가 공소장변경으로 추가하려는 공소사실에는 2020.6.2. 이전에 범해진 2020. 5. 20.부터 2020. 6. 2. 이전까지의 범행이 포함되어 있다.⑵ 판례에 의하면 ‘신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다,’고 한다. 따라서 사안에서 2020. 5. 20.부터 2020. 6. 2. 이전까지의 범행은 청소년성보호법 제11조 제7항에 해당되지 않으므로 단일성이 인정되지 않아 동일성이 인정되지 않는다.3. 법원의 조치사안에서 법원은 2020. 5. 20.부터 2020. 6. 2. 이전까지의 범행이 포함된 공소장변경신청은 동일성이 인정되지 않으므로 기각하여야 한다. 그리고 검사는 2020. 5. 20.부터 2020. 6. 2. 이전까지의 범행은 추가기소 하여야 하고, 그 이후의 범행은 공소장변경으로 추가하여야 한다.