<지상권에 관하여>

제5장 用益物權 제1절 地上權 Ⅰ. 意義 타인의 토지에서 건물, 공작물, 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리(민법 279) □판례□ <광고시설, 송신시설 등을 설치할 목적으로 건물 위에 지상권을 설정하는 것은 무효> … 1층건물 옥상 위에 건물소유를 목적으로 지상권설정계약을 한 취지는 1층건물 위에 건물을 건축하여 소유할 목적으로 그 대지에 관하여 한 지상권설정계약으로 봄이 상당(77다2379) ※ 담보목적의 지상권도 유효 Ⅱ. 性質 1. 토지의 일부도 가능, 지상, 지하도 가능 2. 수목은 식목대상 식물만을 의미하고 경작대상 식물(벼, 보리, 과수)은 제외(다수설) 3. 지상권은 상속성, 양도성 가짐(물권의 속성) : 계약으로 이를 금지하는 것은 불가(§282) □판례□ <지상권의 성질> … 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니하므로, 벌채권이 소멸했더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다(大判 1991. 11. 8. 90다15716). 4. 지료의 지급은 요소가 아님(차임의 지급은 임차권의 요소임) Ⅲ. 地上權의 取得 □판례□ 1 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하면 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득한다(大判 1992. 7. 14. 92다527). 2 건물을 소유하기 위하여 그 건물부지를 평온․공연하게 20년간 점유함으로써 건물부지에 대한 지상권을 시효취득한 경우에도 민법 제280조가 적용된다. 다만 등기함으로써 효력이 발생한다(大判 1994. 10. 14. 94다9849). 1. 법률행위에 의한 취득 : 지상권 설정합의 + 등기, 유언, 지상권의 양도 2. 법률규정에 의한 취득 : 등기 불요 (1) 상속, 판결, 경매, 공용징수, 취득시효 (2) 법정지상권(§305①, §366①, 가담법§10, 입목법§6) 3. 관습법에 의한 취득 : ① 분묘기지권 ② 관습법상 법정지상권 Ⅳ. 地上權의 存續期間 1. 설정행위로 기간을 정하는 경우 (1) 최단기(§280) 1) 견고한 건물, 수목 : 30년 2) 건물 : 15년 참고 목조기와의 건물소유를 목적으로 하는 지상권이 신민법 시행 전에 등기되어 그 존속기간이 신민법 시행 당시에 만료되지 아니한 경우 그 존속기간은 어떠한가이다. 이에 관하여 현행민법 제280조 1항 2호 및 현행민법 부칙 제13조를 적용하여 15년으로 인정할 것인가. 그렇지 않으면 구민법 제268조, 현행민법 부칙 제2조 단서를 적용하여 20년으로 인정할 것인가이다. 판례는 20년이라고 판시한다. 3) 건물 이외의 공작물 : 5년 □판례□ <기존건물의 “사용”을 목적으로 지상권을 설정하는 경우> … 민법 제280조 제1항 제1호가 석조․석회조․연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있고 기존 건물의 사용을 목적으로 설정된 경우에는 적용되지 않는다.(大判 1996. 3. 22. 95다49318) (2) 최장기 : 규정 × → 영구무한의 지상권 설정 가능 여부 1) 통 설 : 영구무한의 지상권도 가능 2) 판 례 : 영구무한은 불가능(존속기간 정하지 않은 것으로 봄) 2. 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우(§281) : 최단기간으로 간주 3. 계약의 갱신과 갱신청구권 (1) 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권(§283) : ① 지상물의 현존시 ② 존속기간 만료로 소멸한 경우만 (2) 계약갱신과 존속기간(§284) Ⅴ. 地上權의 效力 1. 지상권자의 토지사용권 (1) 내 용 : 지상권자는 목적의 범위 내에서 사용하는 권리를 가짐. 토지소유자는 소극적인 인용의무를 질뿐 적극적인 수리의무는 없다. (2) 상린관계의 준용(§290) (3) 지상권자의 점유권과 물권적 청구권 2. 지상권의 처분(투하자본의 회수) (1) 지상권의 양도, 임대(§282)―강행규정 ∴ 양도・임대금지특약은 무효 (2) 저당권의 설정(§371①) 3. 지료지급의무 (1) 지료지급은 지상권의 요소 아님. (2) 등기는 대항요건(부등법§136) □판례□ 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있다(大判 1996. 4. 26. 95다52864). (3) 지료증감청구권(§286) - 형성권 (4) 지료체납의 효과(§287) Ⅵ. 地上權의 消滅 1. 지상권의 消滅事由 (1) 토지의 멸실, 존속기간의 만료, 혼동, 소멸시효, 지상권에 우선하는 저당권의 실행, 토지수용 등 □판례□ 1 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 예컨대 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였고 그 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니다(大判 1991. 11. 8. 90다15716). 2 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면, 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기 청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.(大判 1991. 3. 12. 90다카27570) (2) 지상권에 특유한 소멸원인 1) 지상권 설정자의 소멸 청구권(§287) : 형성권, 2년이상 지료연체 □판례□ 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권 자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 그 이유가 없다.(大判 1994. 12. 2. 93다52297) 2) 지상권의 포기 ① 무상의 지상권 - 자유 ② 정기적으로 지료지급하는 경우 ┬ 포기에 의해 토지소유권자에게 손해가 생길 경우 │ 그 손해의 배상(§153②) └ 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의 要 3) 지상권 소멸의 약정사유 발생 2. 地上權消滅의 效果 (1) 지상물수거권(§285①) (2) 지상물매수청구권 ① 지상권자(§283②) ② 지상권설정자(§285②) □판례□ <지상권자의 매수청구권이 발생하지 않는 경우> … 1 피고가 그 소유토지를 원고에게 양도하되 이를 일정기간 원고로부터 임차사용하고 임대차기간 만료일까지 피고가 위 토지를 환매하지 못하면 그 토지상에 건립되어 있는 피고 소유 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정하였다면 피고에게는 민법 제643조의 건물매수청구권이 인정될 수 없고 민법 제652조도 적용될 수 없다.(大判 1980. 12. 23. 80다2312) 2 임대차 계약에 준용되는 민법 제283조 소정 지상권자의 매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하였을 때, 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였을 경우, 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 매수청구권을 행사할 수 있는 법리라 할 것이므로, 임대차의 경우에 있어서도 임차인의 채무불이행 등 사유로 인하여 임대차계약이 해지되었을 때에는 임차인에게 계약갱신권이 발생할 여지없고 따라서 임차인에게 매수청구권을 발생할 수 없다고 해석하여야 할 것으로서 원판결에 임차인의 매수청구권에 관한 법리오해가 있을 수 없다.(大判 1972. 12. 26. 72다2013) 참고 ① 지상물매수청구권을 규정하고 있는 민법 제285조는 강행규정이므로 이에 배치되는 특약으로서 지상권자에게 불리한 것은 무효이다(제289조). ② 여기서 ｢상당한 가액｣이라고 함은 거래의 관념에 의하여 객관적으로 보아 상당하다고 인정되는 가액을 말하는 것으로서 통상 매수청구권의 행사 당시(지상권 소멸 당시가 아님을 유의할 것)의 시가라고 할 것이다. 당사자가 상당한 가액을 정하지 못하면 신청에 의하여 법원이 정한다. ③ 지상물매수청구권은 반드시 지상권설정 당시의 기존건물이거나 지상권설정자의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다. ④ 지상물철거의 합의가 있는 경우, 지료연체로 지상권소멸청구를 당한 경우, 기타 지상권자의 귀책사유로 약정소멸사유가 발생한 경우에는 매수청구권이 발생하지 않는다. ⑤ 기간의 약정이 없는 지상권에 있어서도 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 건물이 자기 대지와 지상권설정자의 대지에 걸쳐 있거나 건물에 저당권이 설정되어 있는 경우에도 매수청구권을 행사할 수 있다. ⑥ 지상권의 매수청구권행사로 지상물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립되므로 지상권설정자의 지상물명도청구에 대하여 지상권자는 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다. (3) 유익비상환청구권(§626② 유추적용) : 필요비상환청구권은 인정되지 않는다는 점에서 임대차와 구별됨. Ⅶ. 特殊地上權 1. 區分地上權(§289의2) (1) 의 의 : 토지의 지하, 지상의 공간을 상하의 범위를 정하여 건물, 공작물(수목은 제외)을 소유하기 위하여 설정하는 지상권(§289의 2①) (2) 효 력 : 등기한 공간에 대해서는 일반지상권의 효력 2. 法定地上權 (1) 전세건물의 보호를 위한 경우(§305) (2) 저당부동산의 경매의 경우(§366) □판례□ <건물의 재축, 신축과 법정지상권의 소멸여부> … 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지의 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.(大判 1991. 4. 26. 90다19985) □판례□ 1 민법 제366조 소정의 법정지상권을 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립 된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로, 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 2 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.(大判 1992. 6. 12. 92다7221) (3) 가등기담보권의 실행의 경우(가담법 §10) (4) 입목저당권의 실행의 경우(입목법§6) 3. 慣習法上法定地上權 (1) 의 의 : 토지와 건물이 동일인에 속하였다가 매매 등으로 토지와 건물소유자가 달라진 경우, 건물소유자가 당연히 취득하는 지상권 (2) 요 건 ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것 □판례□ 1 원심은 그 판시에서 피고 소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지 소유자인 원고측에서 승낙하였다면 피고는 그 건물이 노후되어 멸실될 때까지는 그 건물을 위하여 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 지상권이 설정되었다고 볼 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위와 같은 사실이 있다고 하여 관습상의 지상권이 발생된다고 볼만한 근거는 없는 것이라 할 것이다.(大判 1971. 12. 28. 71다2124) 2 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 그 토지위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다(大判 1988. 6. 28. 87다카2895). 3 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.(大判 1994. 12. 22. 94다41072) 4 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 대한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다(大判 1994. 11. 22. 94다5458). 5 토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁중 동 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 對하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다.(大判 1986. 5. 27. 86다카62) 6 관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.(大判 1999. 3. 26. 98다64189) 7 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.(大判 1999. 11. 23. 99다52602) □판례□ <건물의 증․개축․신축과 법정지상권> … 1 [1] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. [2] 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.(大判 1993. 6. 25. 92다20330) 2 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. [2] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. [3] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.(大判 1997. 1. 21. 96다40080) ② 토지와 건물 어느 하나의 매매 등으로 토지와 건물 소유자가 다르게 되었을 것. 이 경우 소유권이전등기까지 이루어져야 한다. □판례□ <건물이 서 있는 공유대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권> ……… 1 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다. (大判 1974. 2. 12. 73다353) 2 건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한 사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다(大判 1967. 11. 14). 3 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원․피고 사이의 공유로 되어있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분 만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(大判 1990. 6. 26. 89다카24094). 4 원래 갑이 대지와 그 지상 건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물 부분의 점유 사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.(大判 1992. 4. 10. 91다45356) 5 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용․수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용․수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다.(大判 1997. 12. 26. 96다34665) 6 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.(大判 1993. 4. 13. 92다55756) □판례□ <토지와 건물을 한 사람에게 매도했으나, 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료한 경우> … [1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다. [2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유․사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다(大判 1998. 4. 24. 98다4798). ③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 □판례□ 1 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.(大判 1988. 9. 27. 87다카279) 2 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것인데, 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지의 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습법상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것으로 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 "묵시적 합의"라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 "토지를 계속 사용한다"는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하려는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.(大判 1999. 12. 10. 98다58467) □판례□ <대지의 임대차계약은 법정지상권 포기> … 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결한 경우와 관습상의 법정지상권(大判 1968. 1. 31. 67다2007) (3) 내 용 1) 관습법에 의해 당연히 성립하고 등기불요(187조), 그러나 제3자에게 처분하려면 등기를 하여야(동조 단서) □판례□ 1 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 … 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.(大判 1968. 8. 30. 68다1029) 2 [1] 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. [2] 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유․사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.(大判 1995. 7. 28. 95다9075․9082) 2) 존속기간 : 약정이 없는 지상권으로 봄 3) 지 료 : 협의 → 법원이 결정(§366 단서) □판례□ 1 ｢법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것｣이고, ｢법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유․사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다｣.(大判 1997. 12. 26. 96다34665) 2 법정지상권자가 토지소유자에게 지급할 지료는 아무런 제한 없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 이익에 상당하는 댓가여야 할 것이다(大判 1975. 12. 23. 75다2066). 3 [1] 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. [2] 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.(大判 1993. 6. 29. 93다10781) 4 토지소유권은 그 토지에 대한 지상권설정이 있어도 그 권리의 전부 또는 일부가 소멸하는 것은 아니고 지상권의 범위에서 그 권리행사가 제한 되는 것에 불과하며 지상권이 소멸되면 토지소유권은 완전한 제한없는 권리로 회복되는 법리라 할 것이므로 소유자가 그 토지에 대하여 지상권을 설정하여도 그 토지를 불법으로 점유하는 자에 대하여 방해배제를 구할 수 있는 물권적 청구권이 있다고 해석함이 상당하다. 그러나 임료상당의 손해배상청구는 할 수 없는 것이다.(大判 1974. 11. 12. 74다1150) (4) 관습법상 법정지상권 성립후 토지와 건물의 양도와 법정지상권의 효력 1) 토지가 양도된 경우 : 토지의 승계인에 대하여도 등기 없이 대항 가능 2) 건물 및 관습법상 법정지상권이 양도된 경우 ① §187단서에 의하여 처분하려면 등기를 하여야 하며 등기 없이 처분한 경우에는 건물의 전득자는 토지소유자에게 대항할 수 없는 것이 원칙임. ② 제3자가 경매에 의해 건물의 소유권을 취득한 경우는 등기 없이 법정지상권을 취득함 □판례□ 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 위 지상권도 당연히 이전받았다 할 것이고 이는 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 담보토지를 전득한 자에 대하여 유효하다.(大判 1979. 8. 29. 79다1087) ③ 건물소유자가 법정지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인을 대위하여 소유자에게 법정지상권설정등기절차 이행을 청구가능. □판례□ 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.(大判 1981. 9. 8. 80다2873) ④ 건물과 함께 법정지상권을 양수한 자에 대한 토지소유자의 건물철거청구는 그가 지상권의 부담을 용인하고 설정등기 절차를 이행할 의무를 진다는 점에서 신의칙상 허용되지 않음(판례)- 비판 있음 □판례□ 1. <다수의견> : 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 2. <소수의견> : 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는 한 토지소유자 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.(大判(全合) 1985. 4. 9. 84다카1131․1132 ; 大判 1988. 9. 27. 87다카279) 4. 墳墓基地權 (1) 의 의 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘를 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권 □판례□ 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기없이 취득한다.(大判 1996. 6. 14. 96다14036) 주의 여기서 분묘라 함은 현재 시신이 안장되어 있는 것만을 말하고, 이른바 ｢예장｣은 이를 포함하지 않는다. (2) 인정되는 경우 ① 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 □판례□ 1 자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도하는 경우에 있어서, 그 분묘가 평장된 것으로서 외부에서 인식할 수 없는 것인 경우를 제외하고는 ｢당사자간에 특별한 의사표시가 없으면, 타인의 승낙을 얻어 그 소유지내에 분묘를 설치하면, 타인의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득하는 것에 준하여 판 사람은 그 분묘를 소유하기 위하여 산 사람의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득한다고 해석함이 타당｣하다.(大判 1967. 10. 12. 67다1920) 2 종산에 임의로 분묘를 설치하였다고 하여 당연히 관습상의 지상권이 성립하는 것은 아니다(大判 1967. 7. 18. 66다1600). ② 20년간 평온, 공연하게 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득하는 경우 ③ 자기의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘기지를 처분한 경우 (3) 내 용 1) 묘지를 수호하고 봉사하는 범위 내에서 분묘기지를 사용하는 권리 □판례□ 분묘의 소유를 위하여 분묘기지에 관한 지상권 유사의 물권을 시효로 취득한 경우 그 권리는 종손에 속하는 것이나 분묘에 안치된 선조의 자손도 종손의 권리를 터잡아 분묘의 기지를 사용할 수 있다.(大判 1979. 10. 16. 78다2117) □판례□ <관습상의 분묘기지권의 효력범위> … 1 [1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다. [2] 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.(大判 1997. 5. 23. 95다29086) 2 분묘 전면은 경사가 별로 없고 비교적 평탄하여 석축을 쌓지 않더라도 분묘를 보존하는데 있어 아무런 지장이 없는 경우라면 석축공사를 시행하는 행위가 선대분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위를 벗어나는 것이다(大判 1993. 7. 16. 93다210). 3 [1] 동일종손이 소유, 관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다. [2] 위 [1]항의 경우 인정되는 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다. [3] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 점유면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다(大判 1994. 12. 23. 94다15530). 2) 지 료 : 무상 또는 유상 □판례□ 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.(大判 1995. 2. 28. 94다37912) 3) 존속기간 : 봉사가 계속되는 한 존속 □판례□ 1 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니다.(大判 1994. 8. 2. 94다28970) 2 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.(大判 1992. 6. 23. 92다14762) ※ 지상권과 임차권의 비교 지상권임차권성 질물권채권설정방법물권약정 + 등기(법정지상권 예외)채권계약(등기청구 가능)목적물토지동산・부동산 불문대항력인정예외적으로 등기한 경우만지료・차임요소가 아님요소투하자본 회수양도・지상물의 수거와 매수청구양도・전대시 임대인의 동의 요・지상물의 수거와 매수청구 존속기간최단기간 제한원칙적으로 20년 넘지 못함기간약정 없는 경우토지사용목적에 따라 각각 존속기간 법정(§280, §281)언제든지 계약해지 통고소멸사유2년 이상의 지료지급이 연체된 때에만 소멸청구2기의 차임액이 연체된 때 계약 해지