실무민법[법제처 자료]

[도사]

실 무 민 법

목 차

趙 榮 珪(法制處 行政法制局 法制審議官)

제1장 ｢民法｣의 기초339

Ⅰ. ｢民法｣의 의의339

Ⅱ. 民法典의 구성340

Ⅲ. ｢民法｣의 基本原理341

Ⅳ. ｢民法｣의 解釋343

Ⅴ. ｢民法｣의 效力345

제2장 權利와 義務350

Ⅰ. 法律關係350

Ⅱ. 權利의 종류351

Ⅲ. 權利의 順位와 競合356

Ⅳ. 權利의 行使와 義務의 履行357

Ⅴ. 權利의 보호360

제3장 權利의 主體363

제1절 權利主體와 權利能力363

Ⅰ. 權利主體363

Ⅱ. 權利能力 및 權利能力者363

제2절 自然人363

Ⅰ. 權利能力의 始期363

Ⅱ. 胎兒의 權利能力365

Ⅲ. 權利能力의 終期366

Ⅳ. 行爲能力368

Ⅴ. 住所374

제3절 法人377

Ⅰ. 總說377

Ⅱ. 法人의 設立380

Ⅲ. 法人의 能力383

Ⅳ. 法人의 機關386

Ⅴ. 法人의 組織變更(定款의 變更)391

Ⅵ. 法人의 住所393

Ⅶ. 法人의 登記393

Ⅷ. 法人의 消滅394

Ⅸ. 法人의 監督395

Ⅹ. 權利能力 없는 社團과 財團396

제4장 權利의 客體398

제1절 總說398

제2절 物件의 의의398

제3절 動産과 不動産400

Ⅰ. 動産․不動産의 구별의 이유400

Ⅱ. 不動産401

Ⅲ. 動産403

제 5 장 期 間405

Ⅰ. 總說405

Ⅱ. 期間의 計算方法406

제 6 장 消滅時效414

Ⅰ. 總說414

Ⅱ. 消滅時效의 요건415

Ⅲ. 消滅時效 完成의 障碍420

Ⅳ. 消滅時效의 效力425

제 7 장 物權法428

Ⅰ. 物權의 의의428

Ⅱ. 不動産 登記簿428

Ⅲ. 假登記430

Ⅳ. 債權擔保制度431

Ⅴ. 抵當權432

제 8 장 債權法435

Ⅰ. 連帶保證435

Ⅱ. 同時履行의 抗辯權436

Ⅲ. 住宅賃貸借保護制度437

제 9 장 親族法443

Ⅰ. 家族․親族443

Ⅱ. 事實婚445

Ⅲ. 日常家事代理權448

Ⅳ. 離婚450

Ⅴ. 相續制度451

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과 임을 참고하시기 바랍니다.

제1장 ｢民法｣의 기초

Ⅰ. ｢民法｣의 의의

1. 私法

｢민법｣은 사인 상호간의 사회생활관계를 규율하는 사법에 속한다. 인간의 사회생활관계는 재산관계와 가족관계가 있으며, ｢민법｣의 내용도 재산관계(자기보존을 위한 관계)를 규율하는 재산법과 가족관계(종족보존을 위한 관계)를 규율하는 가족법으로 구성되어 있다. 재산관계를 규율하는 법은 ｢민법｣ 외에 ｢상법｣이 있으나, 가족관계를 규율하는 법은 주로 ｢민법｣이다.

※ 법은 규율의 목적에 따라 공법(국가 기타의 공공단체와 개인과의 관계 및 공공단체 상호간의 관계를 규율하는 법. 예 : ｢헌법｣, 행정법, ｢형법｣, ｢민사소송법｣, ｢형사소송법｣ 등), 사법(사인 상호간의 사회생활관계를 규율하는 법. 예 : ｢민법｣, ｢상법｣ 등) 및 사회법(종래에는 전적으로 사법의 지배에 맡겨져 있었던 사적 당사자간의 경제적 관계에 대하여 국가가 개입․간섭하는 법. 예 : 노동법, 경제법, 사회보장법 등)으로 구분한다.

2. 一般法

｢민법｣은 사람, 장소, 사항 등에 특별한 제한이 없이 개인의 일상․보통의 사적 생활관계에 적용되는 일반법이다. 따라서, 다른 특별법이 있는 경우에는 당해 특별법이 우선 적용되고, 다른 특별법이 없는 경우에는 일반적으로 ｢민법｣이 적용된다(특별법 우선의 원칙).

※ 법은 적용의 우선순위에 따라 일반법(사람, 장소, 사항 등에 특별한 한정이 없이 일반적으로 적용되는 법)과 특별법(일정한 한정된 사람, 장소 또는 사항에 관하여서만 적용되는 법)으로 구분한다. 특별법은 일반법의 제정당시 예상하지 못한 예외적 사항이 생기거나 그 법을 그대로 적용하는 것이 적당하지 않은 사항이 생긴 때에 이를 처리하기 위하여 제정된다. 그러나 일반법과 특별법의 구분은 상대적이다. 예컨대 사법 중 ｢민법｣에 대하여 상사에만 적용되는 ｢상법｣이 특별법이 되지만, ｢상법｣에 대하여는 ｢주식회사의 외부감사에 관한 법률｣ 등이 특별법이 된다.

3. 實體法

｢민법｣은 직접적으로 권리․의무의 귀속․변동 등을 규정하는 실체법이다.

※ 법은 규정내용에 따라서 실체법(직접적으로 권리․의무에 관하여 정하는 법. 예 : ｢헌법｣, ｢민법｣, ｢형법｣, ｢상법｣ 등)과 절차법(실체법상의 권리를 실행하거나 의무를 실현시키기 위한 절차를 정하고 있는 법. 예 : ｢민사소송법｣, ｢형사소송법｣ 등)으로 구분한다. 실체법의 구체적인 실현은 절차법을 통하여 이루어진다.

Ⅱ. 民法典의 구성

｢민법｣은 전문 1000조가 넘는 방대한 법률로서 내용을 편(編)․장(章)․절(節)․관(款)으로 구분하고 있다. 대분류인 편별 구성은 ｢민법｣ 전체에 관한 통칙을 규정하는 총칙편, 재산관계에 관하여 규정하는 물권편과 채권편, 가족관계에 관하여 규정하는 친족편과 상속편으로 되어 있다.

그 중 총칙편은 원칙적으로 ｢민법 ｣전체, 나아가서는 사법 전체를 통하는 원칙적 규정이고, 사실상 그러한 규정도 있다[예 : 법원(法源)에 관하여 규정한 제1조나 신의성실에 관하여 규정한 제2조 등]. 그러나, 총칙편의 대부분은 ｢민법｣ 전체에 대한 총칙으로서의 성질을 가지는 것이 아니라 재산법만을 생각해서 만들어 진 것이 많다. 따라서, 총칙편의 대부분은 실질적으로는 재산법에 대한 총칙인 데 지나지 않으며, 가족법에 대한 총칙으로서의 성격은 희박하다.

｢민법｣ 총칙편은 ｢민법｣의 법원과 ｢민법｣의 기본원리를 규정하고 있는 제1장(통칙, 제1조․제2조), 권리의 주체에 관하여 규정하고 있는 제2장(인, 제3조～제30조)과 제3장(법인, 제31조～제97조), 권리의 객체에 관하여 규정하고 있는 제4장(물건, 제98조～제102조), 권리의 변동에 중요한 관계가 있는 일반적 사유를 정하고 있는 제5장(법률행위, 제103조～제154조), 제6장(기간, 제155조～제161조) 및 제7장(소멸시효, 제162조～제184조)으로 구성되어 있다.

Ⅲ. ｢民法｣의 基本原理

1. 近代 ｢民法｣의 基本原理

봉건제도를 무너뜨리고 성립한 근대사회의 기초법으로서의 근대 ｢민법｣은 개인주의․자유주의라는 당시의 사상을 배경으로 하여 개인을 봉건적인 여러 구속으로부터 해방하고 모든 사람을 평등하게 다루며, 그 자유로운 활동을 보장하는 것을 지도원리로 하여 출발하였다. 따라서 근대 사법은 인격절대주의를 배경으로 하는 개인주의적 법 원리에 의하여 그 체계가 세워져 있다고 말할 수 있다.

이러한 인격절대주의를 배경으로 하는 개인주의적 법 원리를 실현하기 위하여 근대 ｢민법｣은 다음 세 가지의 구체적인 원칙(근대 ｢민법｣의 3대 원칙)을 인정한다.

가. 私有財産權 尊重의 원칙

근대사회에서 개인은 봉건사회에 있어서와 같은 신분적인 종속관계로부터 해방된 대신, 타인의 보호를 받아서 생활하지는 못한다. 개인은 자기의 책임아래 생활을 영위하여야 하기 때문에 그가 최후로 의지할 수 있는 것은 오직 그가 가지는 재화이다. 따라서, 모든 재화에 대한 완전한 지배와 서로 이를 침해하지 않도록 하는 것이 요구된다. 이렇게 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 못하도록 하는 것이 사유재산권 존중의 원칙(소유권 절대의 원칙)이다.

나. 私的自治의 원칙

근대사회는 개인의 자유를 최대한 보장하고, 개인에 대한 국가의 후견인적 보호를 배제한다는 자유의 관념을 그 출발점으로 하고 있다. 이를 실현하기 위하여는 법률관계 형성의 중심적 수단은 개인의 의사라고 할 것이고, 여기서 개인이 자기의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 형성할 수 있는 것을 인정하는 사적 자치의 원칙(법률행위자유의 원칙, 계약자유의 원칙)이 나타난다.

다. 過失責任의 원칙

개인이 타인에게 준 손해에 대하여는 그 행위가 위법할 뿐만 아니라 고의 또는 과실에 의한 경우에만 책임을 지고, 그러한 고의나 과실이 없는 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다는 것이 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)이다. 따라서 개인은 자기의 행위에 대하여만 충분히 주의를 기울이면 타인의 행위에 대하여 책임을 질 염려가 없으므로 안심하고 활동할 수 있게 되었다.

2. 近代 民法의 基本原理의 수정

19세기 말 자본주의의 고도의 발달로 근대 ｢민법｣의 기본원리는 새로운 국면에 부딪히게 되었다. 자본주의가 진전됨에 따라 사람들 사이의 빈부의 차는 점점 커져 갔고, 노동자와 자본가 사이의 대립은 격화되었다. 구체적인 사람은 결코 자유․평등한 인격체가 아니라는 것이 명백히 밝혀졌다.

계약의 자유라는 이름아래 경제적 강자에 의한 계약의 강제가 나타나게 되어 경제적 약자는 점점 계약의 자유를 잃어 갔고, 재산권 절대의 원칙은 타인의 재화를 이용하는 자에 대한 지배권으로서의 성격을 가지게 되었다. 결국 봉건사회의 신분의 높낮이에 갈음하여 부에 의한 신분의 높낮이가 나타나게 된 것이다.

이러한 상황에서 개인에 대한 실질적인 자유와 평등을 보장하여 사람다운 생존을 실현한다는 것이 새로운 기본원리로 요청되게 되었다. 그리하여 단순히 개인의 행복이나 이익의 추구가 아니라 사회 공동의 행복과 이익을 추구하는 공공의 복리가 현대 사법의 이념으로 되었다. 오늘날에는 공공의 복리가 현대 사법의 최고의 원리가 되고, 그 실천 원리로 거래의 안전, 사회 질서, 신의성실의 원칙, 권리남용 금지 등이 등장하게 되었으며, 종전의 근대 민법의 3대원칙은 이러한 실천 원리의 제약 안에서 승인되는 것으로 수정되어 소유권 제한의 원칙, 계약 공정의 원칙, 무과실 책임의 원칙 등이 출현하게 되었다.

Ⅳ. ｢民法｣의 解釋

1. 의의

｢민법｣의 해석이란 ｢민법｣ 법규가 가지는 의미와 내용을 명확히 하는 것인데, 구체적인 사건에 있어서 ｢민법｣을 적용하기 위해서는 ｢민법｣의 해석이 필요하다.

2. ｢民法｣ 解釋의 기술

｢민법｣을 해석하는 데에는 여러 가지 기술이 있다. 통상 법의 해석이라고 할 때에는 유권해석(공권적 해석)과 학리해석(학설적 해석)을 포함하나 일반적으로 법의 해석이라고 하면 법원이 재판을 통해서 하는 해석 또는 학자들이 학설에 의하여 하는 학리해석만을 말한다.

가. 文理解釋

법규의 문장, 용어를 기초로 하여 법규에 사용된 문장이나 단어의 일반적 의미에 따라 하는 해석을 말한다.

나. 論理解釋

법을 하나의 논리적 체계로 구성하여, 단어나 문장의 일반적 의미에 구속되지 않고, 입법자가 법에서 표현하려고 하는 사실상의 의미를 찾는 해석을 말한다. 논리해석에는 다음과 같은 방법이 있다.

① 반대해석 - 서로 비슷한 A, B 두 사실 중 A에 관하여서만 규정이 있는 경우, B에 대하여는 그 반대의 결과를 인정하는 해석(예 : 제832조의 반대 해석 - 가사 중, 제832조의 일상가사에 해당되지 않는 일에 대하여는 부부간 연대채무를 지지 않는 것)

② 유추해석 - 서로 비슷한 A, B 두 사실 중 A에 관하여서만 규정이 있는 경우, B에 대하여도 A와 같은 결과를 인정하는 해석(예 : 질권에는 소멸시효에 관한 규정이 없으나, 유치권의 소멸시효를 규정한 제326조와 같이 해석하는 것)

③ 확장해석 - 법규의 내용에 포함되는 개념을 문자 그 자체가 지는 뜻보다 더 확장해서 해석(예 : ｢형법｣ 제257조 상해죄에 여성의 두발을 포함시키는 것)

④ 축소해석 - 문자 자체가 가지는 뜻보다 더 축소해서 해석(예 : ｢형법｣ 제329조 절도죄에 부동산을 포함시키지 않는 것)

다. 目的論的 解釋

법은 그 제정의 취지, 목적이 있는데, 이러한 법의 목적을 고려하여 해석하는 것을 말한다.

3. ｢民法｣ 解釋의 방법

｢민법｣을 해석함에 있어서는 우선 조문의 문언에 충실하게 해석하여야 한다(문리해석). 한편 ｢민법｣은 전체적으로 하나의 체계를 구성하고 있으므로 개개의 법규를 해석하는 데에는 체계에 적합하도록 해석하여야 한다(논리해석). 이상의 해석방법으로 타당한 결론을 얻을 수 없는 경우에는 입법의 취지 내지 목적을 탐구할 필요가 있다(목적론적 해석). 그러나 이러한 방법으로도 그 해석이 확실하지 않은 경우에는 현 단계에서 어떠한 가치이익을 어떻게 실현․보호하여야 하느냐를 판단해서 해석하여야 한다.

※ ｢민법｣에서 자주 사용되는 용어

○준용(準用)：비슷한 사항에 관하여 법규를 제정할 때에 법규를 간결하게 할 목적으로 다른 유사한 법규를 유추 적용하도록 규정하는 것. 유추해석이 법 해석의 한 방법인 데 비하여, 준용은 입법기술상의 한 방법에 속한다(예 : 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정한 제393조를, 제763조에서 불법행위로 인한 손해배상의 범위에 준용).

○선의(善意)․악의(惡意) : 선의라 함은 어떤 사정을 알지 못하는 것. 악의는 이를 알고 있는 것을 말한다.

○추정(推定)․간주(看做) : 추정은 반대의 증거가 제출되면 규정의 적용을 면할 수 있으나, 간주는 반대의 증거의 제출을 허용하지 않고 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것을 말한다. 우리 민법에서는 “간주한다”를 “본다”고 표현한다(예：제28조 - 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 본다).

○제3자 : 원칙적으로 당사자 이외의 모든 자를 가리키나, 때로는 그 범위가 제한되는 경우도 있다.

○대항(對抗)하지 못한다 : 법률행위의 당사자가 제3자에 대하여 법률행위의 효력을 주장하지는 못하지만, 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다는 것을 말한다(예 : 제8조제2항 - 미성년자에 대한 법정대리인의 영업 허락의 취소․제한은 선의의 제3자에 대항하지 못한다).

Ⅴ. 民法의 效力

1. 때(時)에 관한 효력

현행 ｢민법｣은 1960년 1월 1일부터 시행되고 있으나, 부칙 제2조에 의하여 ｢민법｣ 시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용하도록 하고 있다. 다만, 구법에 의하여 효력이 발생한 경우에는 현행 ｢민법｣이 적용되지 않도록 하였다.

2. 사람(人)에 관한 효력

｢민법｣은 성별․종교․사회적 신분에 관계없이 모든 대한민국 국민에게 평등하게 적용된다. 국내에 있는 국민은 물론, 국외에 있는 한국인에게도 적용된다(속인주의). 한편, ｢민법｣은 원칙적으로 대한민국 영토 안에 있는 외국인에게도 적용된다(속지주의).

3. 곳(場所)에 관한 효력

｢민법｣은 우리 나라의 전 영토 내에 효력을 미친다.

※[ ｢민법｣의 체계 ]

총 칙(§1～§184)

통 칙

法源, 신의성실(신의성실의 원칙, 권리남용 금지)

권리주체

人

능력, 주소, 부재와 실종

法人

총칙(등기, 능력, 주소, 감독), 설립, 기관, 해산, 벌칙

물건(권리객체)

법률행위

의사표시, 대리, 무효와 취소, 조건과 기한

기 간

소멸시효

물 권(§185～§372)

점유권

本 權

소유권

제한물권

용익물권

지상권, 지역권, 전세권

담보물권

유치권, 질권(동산/ 권리), 저당권

채 권(§373～§766)

총 칙

채권의 목적/효력

수인의 채권/채무자

불가분 채권/채무, 연대채무, 보증채무

채권양도/채무인수

채권의 소멸

변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 혼동

지시채권/무기명채권

계약(법률행위)

총 칙

성립, 효력, 해지/해제

증여(554), 매매(563), 교환(596)

계약의 종류(14)

소비대차(598), 사용대차(609), 임대차(618)

고용(655), 도급(664), 현상광고(675), 위임(680)

임치(693), 조합(703), 종신정기금(725), 화해(731)

법률의 규정

사무관리

+

부당이득

+

불법행위

친 족(§767～§996)

총 칙

친족의 범위, 종류

호주와 가족

家(호적), 姓/本

혼 인

약혼

+

혼인(성립,무효와 취소, 효력)

+

이혼(협의/재판)

부모와 자

친생자

친생추정, 친생부인, 인지

양 자

입양, 파양(협의/재판)

친 권

친권자, 친권의 효력, 친권상실

후 견

후견인, 후견인의 임무, 후견의 종료

친족회

구성, 의사결정 방법

부 양

의무, 순위, 정도/방법

호주승계

원인, 호주승계인, 호주승계의 효력

상 속(§997～§1118)

상 속

총 칙

상속원인, 장소, 상속회복청구권

상속인

상속순위, 대습상속, 결격사유

효 력

일반적 효력, 상속분, 재산분할

승인/포기

단순승인, 한정승인, 포기

재산분리

분리청구권

상속인의 부존재

유 언

총 칙

요식주의, 적령, 유언능력

방 식

자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서

효 력

수증자의 지위(승인/포기 등)

집 행

검인, 개봉, 유언집행자의 지정 등

철 회

저촉, 파훼, 취소청구

유류분

권리자, 유류분

제2장 權利와 義務

Ⅰ. 法律關係

1. 法律關係의 의의

법에 의하여 규율되는 생활관계를 가리켜 법률관계라고 한다. 법률관계는 그 생활관계에 있어서 당사자가 꾀하는 효과가 법의 힘에 의하여 보장되고 실현된다는 점에서, 도덕 또는 종교 등의 생활관계(도덕관계 또는 종교관계 등)와 구별된다.

원래 법은 사회규범으로서 사람과 사람과의 관계(채권관계․친족관계)뿐만 아니라, 사람과 물건 기타의 재화와의 관계(물권관계․무체재산관계 등) 또는 사람과 장소와의 관계(주소․사무소․영업소 등) 등으로 나타나나, 궁극에 있어서는 사람과 사람과의 관계로서 나타난다고 말할 수 있다. 즉, 법률관계는 법에 의하여 구속되는 자와 법에 의하여 옹호 내지 비호되는 자와의 관계로 나타난다. 전자의 지위를 의무라고 하고, 후자의 지위를 권리라고 한다면, 결국 법률관계는 이를 당사자의 입장에서 본다면 권리․의무의 관계로서 나타나는 것이 보통이다.

2. 權利

권리의 본질이 무엇인가 하는 문제는 아주 일찍부터 학자들이 논의해 왔으나, 엄격히 말해서 지금도 보편․타당한 견해는 아직 없다고 말할 수 있다. 주요한 학설로서는 의사설(권리를 법에 의하여 주어진 의사의 힘 또는 의사의 지배라고 보는 설)․이익설(권리를 법에 의하여 보호되는 이익이라고 보는 설)․권리법력설(권리를 일정한 이익을 향수하기 위하여 법이 인정하는 힘이라고 보는 설) 등이 있으나, 그 가운데서 권리법력설이 유력하다.

3. 義務

법률상의 구속, 즉 의무자의 의사와는 관계없이 반드시 따라야 하는 것으로 법에 의하여 강제되는 것이 의무이다. 의무는 권리의 반면이며, 권리와 의무는 서로 대응하는 것이 보통이다. 그러나 권리에 대하여는 의무가, 의무에 대하여는 권리가 언제나 반드시 따르는 것은 아니며, 또한 따라야 하는 것도 아니다. 그리하여 의무만 있고 권리는 없는 경우(예 : 제85조의 등기의무 등)가 있는가 하면, 한편으로는 권리만 있고 그에 대응하는 의무는 없는 경우(예 : 취소권․추인권․해제권과 같은 형성권)도 있다.

Ⅱ. 權利의 종류

1. 내용에 의한 분류

가. 財産權

경제적 이익을 내용으로 하고, 금전으로 평가될 수 있는 권리이며, 양도성을 갖는 것이 원칙이다.

(1) 物權

재화를 직접․배타적으로 지배해서 이익을 얻는 권리이다. 기본적 물권으로서 소유권과 점유권이 있고, 용익물권으로서 지상권․지역권․전세권이 있으며, 담보물권으로서 유치권․질권․저당권이 있다.

｢민법｣은 물권거래의 안전을 위하여 물권의 종류와 내용은 법률 또는 관습법에 의하여만 정하도록 하고 있고(물권법정주의), 임의로 물권을 창설하지 못하도록 하고 있다.

※ ｢민법｣에서 규정하고 있는 물권의 종류

①所有權 : 물건이 가지는 사용가치와 교환가치의 전부에 그 지배를 미침으로서 당해 물건을 사용․수익․처분할 수 있는 권리

②占有權 : 물건을 사실상 지배하는 경우 그 물건을 지배할 권리가 있는지 여부를 묻지 않고 그 사실상태를 보호해 주는 권리

③地上權 : 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리

④地役權 : 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리

⑤傳貰權 : 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익할 수 있는 권리

⑥留置權 : 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치할 수 있는 권리

⑦質權 : 채무자가 그 채권을 담보로 채무자 또는 제3자가 제공한 동산 또는 재산권을 점유하고, 그 변제가 없을 때에는 그 동산 또는 재산권으로부터 우선변제를 받는 권리

⑧抵當權 : 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권보다 우선변제를 받는 권리

(2) 債權

특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대하여 일정한 행위(급부)를 요구하는 것을 내용으로 하는 권리이다. 이러한 채권은 계약․사무관리․부당이득 및 불법행위의 4가지 사유에 의하여 발생한다. 채권은 근대사법에서 가장 중요한 지위를 차지하는 권리라고 할 수 있다.

(3) 無體財産權

저작․발명 등의 정신적․지능적 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리이며, 특허권․저작권․의장권․상표권 등이 이에 속한다. 이들에 관하여는 모두 특별법이 있고, 오늘날 국제적으로 보호되는 특색이 있다.

나. 人格權

생명․신체․자유․명예․정조․성명 등과 같이 권리의 주체가 되는 사람과 뗄 수 없는 사회생활상의 이익을 내용으로 하는 권리이다. ｢민법｣은 이에 대한 타인에 의한 침해는 불법행위가 된다고 함으로써 소극적으로 그 보호를 규정할 뿐이고, 그 이상으로 적극적인 내용에 관하여 규정하고 있지는 않다.

다. 家族權

(1) 親族權

친족권은 친족관계에 있어서의 일정한 지위에 따르는 이익을 향수할 것을 내용으로 하는 권리이며, 의무적 색채가 특히 강하고, 일신전속(一身專屬)적인 것이 그 특색이다.

(2) 相續權

상속권은 사람이 사망한 경우에, 그 사망한 자(피상속인)의 재산법상의 지위(또는 권리․의무)를 그 사람과 일정한 친족관계에 있는 사람(상속인)이 승계하는 권리이다.

라. 社員權

단체의 구성원이 그의 구성원이라는 지위에 기하여 가지는 권리를 통틀어서 사원권이라고 한다. ｢민법｣ 상의 사단법인의 사원의 권리, ｢상법｣ 상의 주식회사의 주주의 권리 등이 그 예이다.

2. 作用(效力)에 의한 분류

가. 支配權

타인의 행위를 개입시키지 않고서 일정한 객체에 대하여 직접 지배력을 발휘할 수 있는 권리를 말한다. 따라서 권리의 실현을 위하여 타인의 조력이 필요하지 않다. 물권․무체재산권 등의 재산권이 이에 해당하고, 친족․후견권․상속권 등은 비록 그것이 사람을 대상으로 하더라도, 그 의사를 억누르고 권리 내용을 직접 실현하는 점에서 지배권에 해당한다.

나. 請求權

타인의 일정한 행위를 요구하는 권리가 청구권이다. 예를 들면, 금전의 지급을 내용으로 하는 청구권은 특정의 의무자의 금전지급이라는 행위를 요구하는 권리이고, 그 의무자가 가지고 있는 금전을 직접 지배하는 권리는 아니다. 따라서, 청구권의 내용을 실현하려면 의무자의 행위를 청구하고, 의무자가 임의로 이를 이행하지 않을 때에는 반드시 국가의 조력을 기다려야 한다. 채권의 주된 내용이 이에 해당한다.

다. 形成權

권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계의 발생․변경․소멸을 일어나게 하는 권리이다. 형성권에는 권리자의 의사표시만으로 효과가 생기는 것(예：법률행위의 취소권, 계약의 해제권 등)과 법원의 판결에 의하여 비로소 효과를 발생하는 것(예：제406조의 채권자취소권, 제816조의 친생부인권, 제840조의 재판상이혼권 등)이 있다.

라. 抗辯權

청구권의 행사에 대하여 그 작용을 저지할 수 있는 효력을 가지는 권리가 항변권이다. 바꾸어 말하면, 청구권의 권리자가 의무자에 대하여 그 내용인 행위를 요구하는 때에, 일정한 사유에 기하여 의무자가 그 행위를 할 것을 거절할 수 있는 권리이다. 항변권은 그것에 대하여 주장하는 권리의 존재를 전제로 한다. 항변권에는 청구권의 행사를 일반적으로 저지할 수 있을 뿐인 연기적 항변권(예：제536조의 동시이행의 항변권, 제437조의 보증인의 최고 및 검색의 항변권)과 영구적으로 저지할 수 있는 영구적 항변권(예：제1028조의 상속인의 한정승인의 항변권 등)이 있다.

3. 기타의 분류

가. 絶對權․相對權

권리에 대한 의무자의 범위를 표준으로 한 구별이다. 절대권은 특정의 상대방이라는 것이 없고, 일반인을 의무자로 하여 모든 사람에게 주장할 수 있는 권리이며, 대세권(對世權)이라고도 한다. 이에 대하여 상대권은 특정인만을 의무자로 하여, 그 자에 대하여서만 주장할 수 있는 권리로서, 대인권(對人權)이라고도 한다. 물권․무체재산권․친족․인격권 등의 지배권은 절대권에 속하고, 채권 등의 청구권은 상대권에 속한다.

나. 一身專屬權․非專屬權

이 분류는 권리와 그 주체와의 긴밀의 정도를 표준으로 하는 것이며, 일신전속권은 권리의 성질상 타인에게 귀속할 수 없는 것, 즉 양도․상속 등으로 타인에게 이전할 수 없는 권리이고, 비전속권은 양도성과 상속성이 있는 권리이다. 가족권․인격권은 대부분이 일신전속권이고, 재산권은 비전속권이다.

다. 主된 權利․從된 權利

다른 권리에 대하여 종속관계에 서는 권리를 종된 권리라고 한다. 즉, 그것은 주된 권리의 존재를 전제로 하여 발생하는 것이다. 예를 들면, 이자채권은 원본채권의 종된 권리이다. 종된 권리의 주된 권리에 대한 종속의 정도는 개개의 종된 권리의 성질에 따라 다르다.

라. 期待權

권리의 성립요건이 모두 실현되어서 이미 성립한 권리를 기성의 권리라고 하는 데 대하여, 그러한 권리의 발생요건 중의 일부분만이 발생하고 있을 뿐이어서, 남은 요건이 실현되면 장래에 권리를 취득할 수 있다고 하는 현재의 기대상태에 대하여 법이 주고 있는 보호를 기대권 또는 희망권이라고 한다.

조건부 법률행위에서 생기는 조건부 권리, 기한부 법률행위에서 생기는 기한부 권리, 상속 개시 전의 추정상속인의 지위 등이 이에 해당한다.

Ⅲ. 權利의 順位와 競合

1. 權利의 衝突과 順位

동일한 객체에 관하여 수개의 권리가 존재하는 경우(예 : 동일물 위에 여러 개의 물권이 있거나, 동일채무자에 대하여 여러 개의 채권이 존재하는 경우)에는 그 객체가 모든 권리를 만족시켜 주지 못하는 현상이 일어나는 수가 있게 된다. 이것을 권리의 충돌이라고 하는데 이러한 경우에는 수개의 권리 간에 순위가 있어서 어떤 권리가 다른 권리에 우선하여 만족을 얻게 되는 것이 보통이다.

가. 物權 상호 간

동일한 물건 위에 여러 개의 물권이 성립하고 있을 때에는, 원칙적으로 이들 물권사이에는 순위가 있게 된다. 즉, 소유권과 제한물권 간에 있어서는 제한물권의 성질상 그것이 언제나 소유권에 우선한다. 그러나 제한물권 상호 간에서는, 그것이 서로 종류를 달리하는 물권일 때에는 일정한 원칙이 없고, 법률의 규정에 의하여 순위가 정하여진다.

그러나 같은 종류의 권리 상호간에 있어서는 먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다는 원칙이 지배한다. 즉 동일한 물건위에 앞의 물권과 동일한 내용을 갖는 물권은 그 후에 다시 성립할 수 없고, 그것이 인정된다 하더라도 앞의 물권의 내용인 지배를 해치지 않는 범위 내에서만 뒤의 물권이 성립할 수 있을 따름이다.

나. 債權 상호 간

원래 채권법에 있어서는 채권자 평등의 원칙이라는 것이 있어서, 동일채무자에 대한 여러 개의 채권은 그의 발생원인․발생시기의 선후․채권액의 다소를 묻지 않고서 평등하게 다루어지며, 어떤 채권자만이 우선적으로 변제받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서, 채권자는 임의로 그의 채권을 실행할 수 있고, 먼저 채권을 행사한 자가 이익을 얻는다는 결과가 된다. 이것이 선행주의라고 한다.

다. 物權과 債權 間

하나의 물건에 대하여 물권과 채권이 병존하는 경우에는 그 성립시기를 불문하고 항상 물권이 우선한다. 물권은 물건에 대한 직접적인 지배권임에 반면, 채권은 채무자의 행위를 통하여 간접적으로 지배를 미치는 성격상의 차이에서 연유한다.

Ⅳ. 權利의 行使와 義務의 履行

1. 權利行使의 의의

권리의 행사라 함은, 권리자가 그 권리의 내용인 생활이익을 현실적으로 향수하기 위하여, 그 권리에 따르는 법적 힘을 실현하는 것을 말한다.

권리의 행사방법은 권리의 내용에 따라 다르게 나타난다. 지배권에 있어서의 객체를 지배해서 사실상 이익을 향수하는 방법(예 : 소유권자가 목적물을 사용․수익․처분하고, 친권자가 그의 자(子)에 대하여 그의 지위에 따르는 지배를 하는 것)으로 행사되는 것이 보통이다. 청구권의 행사는 그 내용이 되는 행위를 의무자에게 요구하거나, 그 결과를 수령하는 것(예 : 채권자가 금전의 지급이나 물건의 인도를 청구하고, 지급․인도된 금전․물건을 수령하는 것)이다. 형성권은 권리자가 현실적으로 일방적 의사표시를 함(예 : 법률행위를 취소한다는 의사표시를 하거나, 계약을 해제한다는 의사표시를 하는 것)으로써 행사된다. 항변권은 청구권자의 이행청구가 있을 때에 이를 거절하는 형식으로 행사된다.

2. 權利行使의 한계․제한

가. 權利의 公共性

개인주의․자유주의를 바탕으로 하여 권리본위로 구성된 근대 사법에서는, 권리의 행사는 권리자의 자유에 맡겨져 있는 것을 원칙으로 한다. 그런데 법질서가 어떤 권리를 준다는 것은 그 권리자의 이익을 위하여 그것과 대립하는 반대이익이 침해된다는 것을 전제로 하고 있다고 할 수 있다. 그 결과 권리의 행사로 타인에게 손해를 주더라도 원칙적으로 그 손해를 배상할 필요는 없다. 즉, 자기의 권리를 행사하는 자는 그 누구를 해하는 것도 아니었다.

이러한 권리자유의 원칙은 자본주의의 발달에 따른 여러 가지 불합리성으로 인하여 변경될 수밖에 없었다. 그리하여 권리는 개인적 권익의 보호를 목적으로 하는 것이기는 하지만, 그것이 주어지는 것은 사회의 평화 내지 행복을 위한 것이므로, 권리의 개념 자체 속에 이를 공공의 복리를 위하여 행사하여야 할 의무가 포함되어 있다고 생각하게 되었고, 절대성을 자랑하던 권리는 일보를 후퇴하여 권리의 내용과 행사는 공공의 복리와 조화되어야 하며, 그 범위에서 효력이 인정되게 되었다. 오늘날에 있어서의 권리는 절대 자유 또는 신성불가침이 아니라, 사회성․공공성을 가지는 것으로 되었다.

나. 權利行使의 한계 - 信義誠實의 原則과 權利濫用의 禁止

｢민법｣ 제2조는 권리행사의 한계를 규정하고 있다. 즉, “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”는 신의성실의 원칙(제1항)과 “권리는 남용하지 못한다.”는 권리남용금지의 원칙(제2항)을 규정하고 있다.

이러한 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙은 이른바 일반조항(추상적 기준만 제시하고 그 내용이 구체화되어 있지 않은 조항으로서 제왕조항이라고도 한다)으로서 시대상황의 변화에 있어서도 구체적 타당성을 실현하는데 활용된다. 구체적인 행위가 신의성실의 원칙이나 권리남용의 원칙에 위배되는지 여부는 결국 개별적인 사안에 따라 법관이 판단할 수밖에 없다.

발생사적으로 보면 신의성실의 원칙은 채권법 분야에서 발전되었고, 권리남용금지의 원칙은 물권법 분야에서 발전되어 온 일반조항이다.

(1) 信義誠實의 原則

사인 간의 거래관계는 서로 상대방을 신뢰함으로써 이루어진다. 따라서 서로간의 상대방의 신뢰를 배반하지 않도록 성실하게 행동할 것이 요구되는데 여기서 신의성실의 원칙이 등장하게 된 것이다. 이러한 신의성실의 원칙 또는 신의칙은 ｢민법｣ 전체뿐만 아니라 법 일반에 적용되는 대원칙이다. 권리의 행사가 신의칙에 반하는 경우에는 그 권리행사로서의 효력이 생기지 않고(대부분 이러한 경우에는 권리남용에 해당하게 된다), 의무의 이행이 신의칙에 반하는 경우에는 의무를 이행하지 않은 것이 된다.

이러한 신의성실의 원칙으로부터 파생된 원칙으로는 사정 변경의 원칙(법률행위가 성립될 때 그 기초가 된 사정이 후에 현저하게 변경되어 당초에 정해진 효과를 그대로 인정하게 되면 부당한 결과를 초래하는 경우에 그 효과를 신의에 맞게 적당히 변경하거나, 계약을 해제․해지할 수 있다는 원칙), 금반언의 원칙(권리자는 전에 한 행위에 모순되는 방법으로 권리 행사를 할 수 없다는 원칙) 및 실효의 원칙(권리자가 상당 기간 권리 행사를 하지 않거나 권리를 포기한 것으로 인정할 만한 행위를 한 경우 그 권리가 소멸된 것으로 보는 원칙)이 있다.

참고 판례

○총 매매대금이 2000만원인 부동산의 매매대금 중 미지금액이 불과 105,000원일 뿐 아니라 그 미지급액에 대하여는 월 5부의 지연이자를 지급하기로 약정한 경우에 위와 같은 미지급액이 있다는 이유만으로 위 매매계약을 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이다(대판 1971. 3. 31. 71다352, 353, 354)

(2) 權利濫用 禁止의 原則

외형상으로는 권리의 행사같이 보이지만, 구체적․실질적으로 검토할 때에 권리의 공공성․사회성에 반하고, 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 것이어서 정당한 권리의 행사로서 인정될 수 없는 행위가 권리남용에 해당하고, 이러한 권리남용에 있어서는 그러한 권리 행사의 효과는 부인된다.

참고 판례

○원고가 그 소유의 이 사건 토지상의 피고소유 건물의 철거를 청구하는 이유가 이 사건 토지와 피고 소유의 다른 토지와의 교환목적물 달성하기 위함이고, 원고가 위 건물을 철거하여 그 부지를 인도 받는다 하더라도 원고 소유의 다른 토지 및 건물과 이 사건 토지와 사이에는 피고 소유의 대지 및 건물이 있고 이 사건 토지의 면적이 4평 3홉에 불과할 뿐 아니라 지목이 도로이어서 어떠한 용도에 쓰여질 것인지 알 수가 없는데 반하여, 피고로서는 위 토지상의 건물부분은 주택으로 사용하는 16평 4홉 건물의 일부이어서 그 철거에는 상당한 비용이 소요되고 철거 후에도 그 잔존건물의 효용이 크게 감소되리라고 보여지는바 이와 같은 사정아래서는 권리남용의 법리에 비추어 원고의 이 사건 청구가 떳떳한 권리행사라고는 보여지지 않는다(대판 1983. 10. 11. 83다카335)

3. 義務의 履行

의무의 이행이라 함은 의무자가 그가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 행위를 하는 것이다. 즉, 의무의 내용인 작위 또는 부작위를 하는 것이다(예 : 돈을 빌려간 채무자가 그의 채권자에게 돈을 갚는 것).

의무의 이행도 역시 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 만일 의무의 이행이 신의칙에 반하여서 행하여진 경우에는 의무의 이행인 것과 같은 겉모습을 갖추고 있다고 하더라도 그것은 의무의 이행으로 인정되지 않고, 의무불이행이 되어 채무불이행으로 되거나 위법행위를 구성하게 된다.

Ⅴ. 權利의 보호

권리자는 그의 정당한 권리행사를 통하여 권리의 내용을 실현할 수 있다. 그러나, 권리가 침해되는 때에는 그에 대한 구제가 필요하게 된다. 과거에는 권리자가 자기의 힘으로 권리를 보호․구제하는 이른바 사력구제가 인정되었으나, 근대의 법치국가에 있어서의 권리의 보호는 국가구제가 원칙이고, 사력구제를 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 인정될 뿐이다.

1. 國家救濟

권리자가 사권의 내용을 실현하려고 할 때에, 이를 방해하는 자가 있어서 실현할 수 없는 때에는 국가가 그 권리의 실현에 협력한다. 국가구제의 제도로는 재판․조정 및 중재가 있다.

2. 私力救濟

권리의 보호는 국가에 요구하는 것이 원칙이고, 사력구제는 허용되지 않는다. 사력구제는 원칙적으로 불법행위가 된다. 그러나, 긴급한 사정으로 뒷날에 국가의 보호를 요구하는 것이 불가능하거나 곤란하게 될 경우에는 사력에 의한 구제를 예외적으로 허용하여서 권리의 실현을 보호하는 것이 필요하다.

가. 正當防衛

타인의 불법행위에 대하여, 자기 또는 제3자의 권익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것이 정당방위이다. 이러한 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 되지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(제761조제1항).

나. 緊急避難

급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것이 긴급피난이다. 이 경우에도 위법성은 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(제761조제2항).

다. 自力救濟(自助)

청구권을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위가 자력구제 또는 자조이다. 정당방위나 긴급피난은 현재의 침해에 대한 방위행위인데 대하여, 자력구제는 주로 과거의 침해에 대한 회복이라는 점에서 다르다. 우리 ｢민법｣은 이에 관한 일반규정을 두고 있지 않고 있으며, 다만 점유침탈에 관하여서만 인정하는 규정을 두고 있다. 여기서 점유침탈 이외의 경우에 자력구제를 인정할 것인가가 문제된다. ｢형법｣ 제23조가 청구권 일반에 관한 자구행위를 위법성조각사유로 인정하는 점에 비추어, 자력구제가 인정된다고 해석하고 있다.

제3장 權利의 主體

제1절 權利主體와 權利能力

Ⅰ. 權利主體

권리를 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정한 힘이라고 할 때, 권리라는 개념은 당연히 그러한 법적 힘이 부여되는 주체를 전제로 한다. 법질서에 의하여 그러한 법적 힘이 부여되는 자, 즉 권리의 귀속자를 권리의 주체라고 한다.

Ⅱ. 權利能力 및 權利能力者

권리 또는 의무의 주체가 될 수 있는 추상적․잠재적인 법률상의 지위를 권리능력 또는 의무능력이라 한다. 다만, 우리 ｢민법｣이 권리본위의 체계로 구성되어 있기 때문에 보통은 권리능력으로 포괄하여 부른다.

｢민법｣은 모든 살아있는 사람(자연인)과 일정한 사람의 집단(사단법인) 및 일정한 목적을 가진 재산의 집단(재단법인)에 대하여 권리능력을 인정하고 있다.

제2절 自然人

Ⅰ. 權利能力의 始期

사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다(제3조). 따라서 사람은 사람으로서 생존하기 시작하는 때, 즉 출생하는 때부터 권리능력을 취득한다. 살아서 출생하기만 하면, 인종, 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형 여부, 조산 여부 등에 관계없이 모두 권리능력을 가진다. 아직 출생하지 아니한 태아는 권리능력이 없다.

출생의 판단기준에 대하여는 진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설 등이 있다. 의료계에서는 출생을 자기의 폐로 독립하여 호흡하게 된 때(보통은 첫 울음이 있는 때)라고 보는 것 같으나(독립호흡설), 민법에서는 태아가 살아서 모체로부터 완전히 분리된 때(전부노출설)라고 본다(통설). 그 이유는 독립호흡의 경우 그 시기확정이 불명확한 반면, 전부노출의 경우에는 물리적으로 그 시기를 쉽게 확인할 수 있어서 정확성을 가지기 때문이라고 한다. 이 경우 극히 짧은 시간이나마 살아 있어야 하고, 탯줄의 절단은 요구하지 않는다.

※ 출생하여(즉, 권리능력을 취득하여) 곧 사망한 경우와 死産(처음부터 권리능력을 취득하지 못한 경우)한 경우는 상속인과 상속분에 있어서 큰 차이가 있다. 만약, 직계비속 없이 태아만 있는 동안 부(父)가 사망한 경우에 만약 태아가 출산하여 순간적이나마 권리능력을 취득하였다면 모와 그 자가 공동상속인이 되는데 비하여(그 후 자가 곧 사망하였으므로 자의 상속분은 모가 단독으로 상속하게 된다) 사산이라면 모와 망부(亡父)의 직계존속이 공동상속하게 된다.

※ ｢형법｣에서는 사람의 시기(始期)의 문제는 낙태죄의 객체가 되는 태아와 살인죄의 객체가 되는 분만중인 영아의 보호필요성에 의하여 판단한다. 또한 ｢형법｣에서는 분만중인 영아에 대하여 영아살해죄를 별도의 범죄로 구성하고 있다. 그러한 이유로 ｢형법｣의 해석상 출생에 관하여는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때, 즉 분만이 개시된 때(진통설 또는 분만개시설)를 출생이라고 보는 것이 통설이다.

출생의 사실은 ｢호적법｣에 따라 1월 이내에 본적지에 신고하여야 한다. 그러나 출생신고는 보조적 신고로서 권리능력의 취득은 출생이라는 사실에 기하여 실체적으로 취득되는 것이지, 호적의 기재로 인하여 취득되는 것은 아니다. 즉, 출생신고가 없어도 이미 출생한 자는 당연히 출생과 동시에 권리능력을 취득한다.

※ 혼인이나 입양의 경우와 같은 창설적 신고의 경우에는 신고가 있어야 비로소 혼인이나 입양의 효력이 생긴다.

Ⅱ. 胎兒의 權利能力

자연인이 권리능력을 갖게 되는 것은 출생 시부터이므로 출생하기 전의 태아는 권리능력을 가지지 못한다. 그런데, 출생한 때부터 권리능력을 인정하는 것은 그 증명이 쉽다는 관점에서 그렇게 하는 것이고, 태아가 보호할 가치가 없다는 것은 아니다. 그리고, 출생한 때부터 권리능력을 가지는 원칙을 획일적으로 적용할 경우에는 태아에게 너무나 불이익하게 되는 경우가 있다(예 : 부모가 출생 직후에 사망하면 상속권을 가지게 되나, 출생 직전에 사망하면 태아는 상속권이 없게 된다).

그래서 우리 ｢민법｣은 중요한 법률관계에 있어서 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하고 있다. 우리 민법은 ①불법행위에 기한 손해배상 청구권, ②상속, ③유증, ④사인증여(死因贈與)의 경우에 한하여 태아를 이미 출생한 것으로 보아 예외적으로 권리능력을 인정한다. 다만, 이러한 경우에도 이들 권리는 태아가 최소한 살아서 출생하는 것을 전제로 한다.

여기서 출생한 것으로 본다는 의미에 관하여는 태아로 있는 동안에는 권리능력을 인정받지 못하고, 살아서 출생하는 것을 조건으로 하여 권리능력 취득의 효과가 문제의 사실이 발생한 시기까지 소급해서 생기고, 따라서 태아인 동안에는 권리능력이 없기 때문에 법정대리인도 있을 수 없다고 보는 설(정지조건설)과 문제의 사실이 생긴 때로부터 태아는 권리능력을 갖지만 사산인 경우에는 소급하여 권리능력을 잃게 되므로 태아인 동안에도 권리능력이 있기 때문에 법정대리인도 있을 수 있다고 보는 설(해제조건설)이 대립되고 있다. 판례는 정지조건설을 취하고 있다.

참고 판례

○ 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속 등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다(대법원 1982. 2. 9. 81다534)

Ⅲ. 權利能力의 終期

1. 死亡

자연인의 권리능력은 생존하는 동안만 법에 의하여 주어지는 것이므로 권리능력은 사망에 의하여 소멸한다. 사망의 시기는 상속, 유언의 효력 발생, 잔존 배우자의 재혼, 보험금 청구권의 발생, 연금 등 여러 법률관계와 관련되어 있어 매우 중요하다.

사망의 시기에 관하여는 호흡과 혈액순환이 영구적으로 종지되는 시점이라고 보는 것이 통설(맥박종지설, 심장정지설)이다. 따라서, 가사상태․식물인간 등은 사망이 아니며, 뇌사상태도 ｢장기등 이식에 관한 법률｣에서 장기 적출을 위한 요건이지 ｢민법｣상 사망이 아니다. 그러나 현대과학의 발달로 장기이식이 가능하게 됨에 따라 뇌기능의 종지시점을 사망으로 보자는 견해(뇌사설)가 대두되고 있다.

사망은 ｢호적법｣에 의하여 1개월 이내에 신고하여야 한다. 그러나, 사망신고도 출생신고와 같이 보조적 신고에 불과하다.

2. 死亡의 立證困難을 救濟하기 위한 제도

사망의 유무, 사망의 시기에 대한 확정이 매우 곤란한 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우를 대비하여 ｢민법｣은 동시사망의 추정, 인정사망, 실종선고제도를 두고 있다.

가. 同時死亡의 推定

2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우 누가 먼저 사망하였는지에 따라 상속분에 중대한 영향을 미치지만 누가 먼저 사망하였는지의 입증은 대단히 어렵다. 그래서, ｢민법｣은 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다는 규정을 두고 있다(제30조).

※ 부(父) D와 처 B 및 미혼의 자 C가 있는 A가 C와 동승하여 가다가 버스사고로 A와 C가 사망하였는데 A만이 재산이 있는 경우에 있어서 사망의 시점에 따라서 상속내용이 다음과 같이 달라질 수 있다.

① A가 먼저 사망한 경우에는 B와 C가 공동상속을 하게 되고, C가 그 이후에 사망하였기 때문에 결과적으로 B가 단독상속을 하게 된다.

②C가 먼저 사망한 경우에는 C에게는 재산이 없으므로 문제가 되지 않고, A의 사망에 대하여 B와 D가 공동으로 상속하게 된다.

③A와 C가 동시에 사망한 것으로 추정하게 되면 동시사망자 상호간에는 상속이 생기지 않으므로 C는 상속인이 되지 못하고 B와 D가 공동으로 상속하게 된다. 만약 동시사망의 추정규정이 없다면 B 또는 D가 자기에게 유리하게 A가 먼저 사망하거나 C가 먼저 사망한 것을 주장하여 상속을 받게 되고, 그에 대하여 상대방은 반대의 사실을 입증하여야 상속내용을 번복시킬 수 있는데 그 입증은 매우 어렵다. 결국 사실상 이익을 먼저 주장하는 자가 혜택을 받게 되는 불합리한 결과를 초래한다. 여기에 동시사망의 추정규정을 둔 실익이 있다.

나. 認定死亡

사망의 확증(시신의 발견․확인 등)은 없지만, 사망한 것이 거의 확실하다고 인정되는 경우(수난, 화재, 폭발 등) 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 기하여 사망한 것으로 취급하여 호적에 기재하는 제도이다(｢호적법 제90조). 다만, 인정사망의 경우에는 사망의 실체적인 효력이 생기지 않으므로 사망의 대세적(對世權)인 효력을 부여받기 위하여는 실종선고가 필요하다.

다. 失踪宣告

사망의 개연성이 상당히 큰 경우에 ｢민법｣은 실종선고에 의하여 일정한 시기에 사망한 것으로 간주하는 제도를 두고 있다. 이는 실종자의 권리능력을 소멸하게 하는 것은 아니고, 실종된 장소를 중심으로 하는 법률관계에서 사망을 의제하는 것에 불과하다.

Ⅳ. 行爲能力

1. 意思能力․責任能力․行爲能力

가. 意思能力

사적 자치의 원칙이 지배하는 근대 ｢민법｣에 있어서 개인은 스스로의 의사표시에 의하여 권리를 취득하고 의무를 부담하게 된다. 그러나 의사표시를 통하여 권리변동의 효과를 발생하려면 의사표시를 하는 자가 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예지력으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능이 있어야 한다. 이러한 능력을 의사능력이라고 한다.

의사능력이 없는 자를 의사무능력자[획일적인 기준은 없고, 구체적인 행위에 관하여 개별적으로 판정하나, 대체로 10세 미만의 유아와 그 정도의 지능을 가진 자, 이취자(泥醉者) 등이 이에 해당한다]라 한다. ｢민법｣에는 명문의 규정은 없으나 의사무능력자의 행위는 무효라고 할 것이다.

나. 責任能力(不法行爲能力)

의사능력이 법률행위를 할 수 있는 능력이라면 책임능력은 불법행위에 대한 판단능력, 즉 자기 행위의 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난받는 것임을 인식하는 정신능력을 가리킨다.

｢민법｣은 불법행위에 대하여 과실책임주의를 취하고 있어, 불법행위 책임이 생기려면 자기의 행위의 결과를 판단할 수 있는 정신적 능력이 있어야 하고, 이러한 판단능력이 없는 자는 손해배상 책임, 즉 불법행위 책임을 부담하지 않는다.

｢민법｣은 의사능력이나 책임능력의 판정에 관한 획일적 표준을 정하여 놓고 있지 않으므로 언제나 각 경우에 개별적으로 판단하게 된다.

다. 行爲能力

행위능력은 단독으로 완전하고 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 가리킨다. ｢민법｣은 행위능력에 관하여는 규정을 두고 있지 않고, 소극적으로 미성년자․한정치산자․금치산자를 행위능력이 없는 자(행위무능력자)로 규정하고 있다. 따라서, 행위무능력자가 아닌 모든 사람이 행위능력자이고, 이러한 상태를 행위능력이라고 할 수 있다. ｢민법｣상 “능력” 또는 “무능력”이라고 하면 이는 행위능력을 가리킨다.

2. 行爲無能力者

가. 制度의 의의

의사무능력자가 한 법률행위는 무효이다. 그런데 행위자가 무효를 들어 법의 보호를 받으려면 법률행위 당시에 의사무능력자임을 입증해야 하는데, 그러한 입증은 쉽지 않다. 또한, 행위자가 의사무능력자임이 밝혀진다면 이번에는 거래상대방이 예측하지 못한 손해를 입게 된다. 그래서 민법은 거래의 안전을 보호하기 위하여 의사무능력의 상태에 있다고 볼만한 사정을 갖춘 경우에 이를 객관적으로 유형화하여 정하여 놓고 있는데 이것이 행위무능력자제도이다.

즉 미성년자․한정치산자․금치산자와 같이 행위무능력자의 법률행위는 의사무능력 상태에서 하였다는 입증이 없어도 이를 취소할 수 있게 함으로써 행위무능력자를 보호한다. 무능력자의 법정대리인의 동의 없이 행한 법률행위는 무능력자 측에서 취소할 수 있다. 물론 무능력자 측에서 유리하다고 판단하면 취소하지 않으면 법률효과가 발생한다. 즉, 상대방 내지 거래의 안전을 희생시키더라도 무능력자를 보호하고자 하는 것이 무능력자제도의 취지이다(예：｢민법｣상 만20세 미만인 미성년자가 법률행위를 할 때 원칙적으로 부모 등 법정대리인의 동의가 필요한 만큼 부모 동의 없이 미성년자가 체결한 신용카드 발급계약은 취소할 수 있다). 반면, 성년 연령이나 법원의 선고라고 하는 행위무능력자의 징표를 통하여 거래상대방도 보호를 받게 된다.

나. 未成年者

사람은 만 20세로 성년이 되며(제4조), 성년에 달하지 않은 자를 미성년자라고 한다. 연령의 계산에 있어서는 ｢민법｣상의 기간계산의 예외로서 출생일을 산입하고, 호적부의 기재는 연령계산의 추정적 자료에 불과하므로 반증이 있는 경우 이를 달리할 수 있다.

다만, 미성년자라 하더라도 혼인(여기서 혼인이라 함은 법률혼만을 의미하고, 사실혼은 제외된다)을 한 때에는 성년자로 보아 행위능력을 가진다(제826조의2). 이러한 미성년자의 성년의제 제도는 ｢민법｣의 영역에만 적용이 되고, ｢공직선거 및 선거부정방지법｣ 등의 공법 분야에는 적용되지 않는다.

※ 성년의제를 받은 미성년자가 미성년으로 있는 동안 혼인이 취소되거나 이혼을 하는 경우 다시 미성년자로 복귀하느냐에 관하여는 무능력자에로의 복귀로 인한 거래의 안전문제, 혼인 중에 출생한 자의 친권문제 등을 고려하여 성년의제의 효과가 소멸하지 않는다고 보는 것이 다수설이다.

미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조제1항 본문). 동의를 얻지 아니한 행위는 본인 또는 법정대리인이 취소할 수 있다(제5조제2항). 법정대리인의 동의가 있었다는 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.

미성년자의 법정대리인은 1차적으로는 친권자(부 또는 모)가 되고, 친권자가 없거나 그 권한을 행사할 수 없을 때에는 2차적으로 후견인이 법정대리인이 된다. 미성년자의 법정대리인이 가지는 권리는 동의권․대리권 및 취소권이다.

그러나, 다음의 경우에는 법정대리인의 동의 없이 미성년자도 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다.

①단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(제5조제1항 단서. 다만, 부담이 없는 증여를 받는 것은 가능하나, 부담부증여, 상속승인, 채무의 변제 등과 같이 비록 미성년자가 얻는 권리가 부담하는 의무보다 현저하게 큰 경우에도 이익뿐만 아니라 의무도 부담지우기 때문에 단독으로 하지 못한다)

②처분이 허락된 재산의 처분 행위(제6조)

③영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위(제8조제1항)

④미성년자가 타인의 대리인으로서 하는 대리행위(제117조)

⑤유언행위(제1061조. 다만, 만 17세에 달한 자에 한한다)

⑥법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 하는 행위(｢상법 ｣제7조)

⑦근로계약과 임금의 청구(｢근로기준법｣ 제65조, 제66조)

다. 限定治産者

본인의 심신이 박약(심신상실의 상태에 이르지 않은 판단력이 불완전한 상태)하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 한정치산선고의 청구권자(본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 호주, 후견인 또는 검사)의 청구에 의하여 가정법원으로부터 한정치산선고를 받은 자를 한정치산자라고 한다. 한정치산선고는 공고되고, 호적부상에 공시된다.

한정치산자의 능력은 원칙적으로 미성년자와 동일하다. 한정치산자에게는 법정대리인으로 1인의 후견인을 두어야 한다.

한정치산의 원인이 소멸한 때에는 한정치산선고 청구권자의 청구에 의하여 가정법원이 그 선고를 취소하여야 한다. 한정치산선고 취소의 효과는 장래를 향하여 효력이 있을 뿐 소급하지 않는다.

라. 禁治産者

심신상실의 상태(常態)에 있는 자로서 금치산선고의 청구권자(본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 호주, 후견인 또는 검사)의 청구에 의하여 가정법원으로부터 금치산선고를 받은 자를 금치산자라고 한다. 금치산자에게는 법정대리인으로 1인의 후견인을 두어야 한다.

금치산자의 행위는 후견인이 언제나 취소할 수 있다(제13조). 즉 법정대리인의 동의를 얻었더라도 금치산자가 한 행위는 취소할 수 있다. 따라서, 금치산자의 법정대리인은 대리권과 취소권만 가지고 있을 뿐 동의권이 없다.

그러나, 금치산자라 하더라도 약혼, 혼인, 협의 이혼, 인지, 입양, 파양 등은 법정대리인의 동의를 얻어 이를 할 수 있고, 만 17세에 달한 자는 의사능력이 회복된 때에 한하여 단독으로 유언을 할 수 있다.

금치산의 원인이 소멸한 때에는 금치산선고 청구권자의 청구에 의하여 가정법원이 그 선고를 취소하여야 한다. 금치산선고 취소의 효과도 장래를 향하여 효력이 있을 뿐 소급하지 않는다.

3. 無能力者의 相對方의 보호

법정대리인의 동의가 없는 무능력자의 행위는 취소할 수 있는 데다가, 그 취소권은 무능력자 측의 사정에 달려 있기 때문에 거래의 상대방은 매우 불안한 상태에 놓이게 된다.

｢민법｣은 취소할 수 있는 행위에 대한 보완책으로 ①취소권의 단기 소멸제도(제146조, 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사하지 않으면 소멸함)와 ②법정추인제도(제145조, 취소할 수 있는 법률행위에 대하여 이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공, 권리의 양도, 강제집행이 있으면 추인한 것으로 봄)를 두고 있으나, 전자는 그 기간이 장기간이고, 후자는 예외적 현상이어서 실효성이 적다.

그래서 ｢민법｣은 행위무능력자와 거래한 제3자를 보호하기 위하여 상대방의 최고권․철회권․거절권․취소권의 배제를 규정하고 있다.

가. 相對方의 催告權

무능력자의 거래상대방은 무능력자 측(무능력자의 법정대리인 또는 무능력자가 능력자가 된 후에는 본인)에 대하여 1월 이상의 유예기간을 정하여 추인 여부에 대한 확답을 최고할 수 있다. 최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면 각각 그에 따른 효과가 생긴다.

무능력자 측에서 취소 또는 추인의 확답을 하지 않은 경우를 대비하여 ｢민법｣은 다음의 규정을 두고 있다. 첫째, 무능력자가 능력자로 된 후에 최고를 받고 확답을 발하지 않으면, 그 행위를 추인한 것으로 본다(제15조제1항). 다음으로 법정대리인이 최고를 받은 후 확답을 발하지 않으면, 법정대리인이 단독으로 추인할 수 있는 경우에는 추인한 것으로 보고(제15조제2항), 친족회의 동의 등 특별한 절차를 요하는 경우에는 그 행위를 취소한 것으로 본다(제15조제3항).

나. 相對方의 撤回權과 拒絶權

무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인하기 전에는 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다(제16조제1항). 그러나, 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권이 없다. 철회는 최고와는 달리 무능력자의 법정대리인외에 무능력자 본인에 대하여도 할 수 있다.

무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 이전에 상대방이 거절할 수 있다. 의사표시를 수령할 때 이미 무능력자임을 알고 있었더라도 거절할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 이 경우에도 무능력자의 법정대리인외에 무능력자 본인에 대하여도 거절할 수 있다.

다. 取消權의 排除

무능력자가 능력자임을 믿게 하려고 하거나, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 사술을 쓴 경우에는 무능력자는 물론 그의 법정대리인도 그 행위를 취소하지 못한다(제17조). 이러한 경우까지 무능력자를 보호할 필요가 없기 때문이다.

어떠한 기망행위를 사술이라고 보느냐에 관하여는 판례는 무능력자가 상대방으로 하여금 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭하는 것(예：군대에 갔다 왔다든지 회사의 사장으로 있다든지 하는 것)만으로는 사술이 아니라고 하고 있으나, 학설은 사술의 의미를 넓게 해석하여 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이고, 타인을 잘못 믿게 할 목적으로 보통사람을 오신케 할 만한 방법으로 오신을 유발하게 하거나 오신을 강하게 하는 것도 사술을 쓴 것으로 보아 상대방의 보호 및 거래의 안정을 보다 중요시하고 있다. 즉 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 말하는 것도 사술이 될 수 있다고 본다.

참고 판례

○ ｢민법｣제17조에 이른바 '무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때'에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대법원 1971. 12. 14. 71다2045).

Ⅴ. 住所

1. 사람과 場所와의 관계

사람의 사회적 활동은 특정의 장소를 중심으로 하여서 이루어지므로 법률생활의 안정을 위하여서는 일상생활에 있어서 생겨나는 법률관계에 관하여 어느 정도의 고정적인 장소적 중심을 정하는 것이 필요해진다. 이러한 요구에 부응하여 ｢민법｣은 장소에 관하여 주소와 거소에 관하여 규정하고 있다.

2. 住所의 의의

｢민법｣은 생활의 근거가 되는 곳, 즉 생활관계의 중심이 되는 곳을 주소라고 규정하고 있다(제18조제1항). 주소가 되는 생활의 근거되는 곳이란 사람의 생활관계의 중심적 장소를 말한다. 그것은 본적지일 수도 있고, 주민등록지일 수도 있다. 그러나, 본적지는 ｢호적법｣상의 개념이고, 주민등록지는 ｢주민등록법｣상의 개념일 뿐, ｢민법｣상의 주소지와는 다른 개념이다. 다만, 주민등록지는 주소로 인정될 수 있는 중요한 자료가 되며, 반증이 없는 한 주소로 추정될 수 있다.

가. 住所를 정하는 표준

형식적 표준(예 : 사당이 있는 곳, 본적지 등)에 따라 획일적으로 주소를 정하는 형식주의와 실질적 생활관계에 따라서 주소를 결정하는 실질주의가 있는데, 우리 ｢민법｣은 생활의 근거가 되는 곳을 주소로 하고 있다고 규정하여 실질주의를 채택하고 있다.

나. 住所의 결정

정주(定住)의 사실만을 요건으로 하는 객관주의와, 정주의 사실 외에 정주의 의사도 필요하다고 하는 의사주의가 대립되어 있으나, 우리 ｢민법｣은 객관주의를 채택하고 있다고 보는 것이 통설이다.

다. 住所의 個數

주소의 개수에 관하여는 단일주의와 복수주의로 나누어지는데 우리 ｢민법｣은 주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다고 규정함으로써 복수주의를 채택하고 있다. 그러나, 주소복수주의는 ｢민법｣ 이외의 영역에서는 개별법의 취지에 따라 다르게 해석되어야 한다. 따라서, ｢공직선거 및 선거부정방지법｣ 등 공법분야에서는 복수주의를 채택할 수 없다.

3. ｢民法｣ 기타의 法律에 의한 住所의 法律上 效果

｢민법｣ 기타의 법률에 의하여 주소는 부재 및 실종의 표준(제22조, 제27조), 변제의 장소(제467조), 호주승계 개시지(제981조), 상속개시지(제998조), 어음행위의 장소(｢어음법｣ 제2조, ｢수표법｣ 제8조), 재판관할의 표준(｢민사소송법｣ 제3조, ｢파산법｣ 제96조), ｢국제사법｣상 준거법을 정하는 표준(｢국제사법｣ 제2조 등), 귀화 및 국적회복의 요건(｢국적법｣ 제5조) 등에 있어서 법률상 효과가 있다.

4. 居所 ․ 假住所

가. 居所

사람이 다소의 기간 계속하여 거주하는 장소로서 생활의 근거(주소)에는 이르지 아니하는 장소를 말한다. 주소를 알 수 없을 때와 국내에 주소가 없는 자에 대하여는 각각 거소를 주소로 본다(제19조, 제20조). 사람에 따라서는 주소만 있는 경우도 있고, 주소와 거소가 각각 있는 경우도 있다.

나. 假住所

가주소는 당사자의 의사에 기하여 거래의 편의상 설정되는 것으로서, 당사자는 어떤 거래에 관하여 일정한 장소를 선정하여 가주소로 할 수 있으며, 이 때의 가주소는 그 거래관계에 있어서는 주소로서의 효과를 가진다(제21조).

※ 주소 관련 개념 정리

본적지 : ｢호적법｣상의 관념으로서 친족법상 집안의 소재지를 말하며, 재산법상의 의미는 적다.

주민등록지 : 본적지 이외에서 30일 이상 거주할 목적으로 특정한 장소에 주 소 또는 거소를 갖는 자가 ｢주민등록법｣에 의하여 등록하는 장소를 말한다. 주민등록지는 공법상의 개념이나, 반증이 없는 한 주소로 추정된다.

사업소 : 사람이 사무를 집행하는 장소이다.

영업소 : 영업을 하는 장소로서 본점과 지점이 있다.

법률행위지 : 법률행위가 이루어진 장소로서 섭외관계에 있어서 일정한 경우 에 준거법을 결정하는 표준이 된다(｢국제사법｣).

재산소재지 : 재산이 존재하는 장소이며 이에 관해서도 다양한 법률효과가 부여된다(｢민법｣ 제467조 ․ 제700조, ｢민사소송법｣ 제11조).

거소 : 사람이 상당한 기간 계속하여 거주하는 장소로서 주소의 정도에 이 르지 않은 것을 가리킨다. 주소를 알 수 없는 경우(｢민법｣ 제19조) 및 국내에 주소가 없을 경우(｢민법｣ 제20조)에는 거소를 주소로 본다.

현재지 : 거소보다 장소와의 긴밀도가 낮은 개념이다.

가주소 : 당사자가 어떠한 거래에 관하여 일정한 장소를 선정하여 주소의 법률효과를 부여하는 장소를 말한다(｢민법｣ 제21조).

제3절 法 人

Ⅰ. 總說

1. 法人制度의 의의

법인이라 함은 자연인 이외의 것으로서 법인격(권리능력)이 인정되어 법률상 권리․의무의 주체가 될 수 있는 것을 말한다. 현행법상 일정한 목적과 조직하에 결합된 사람의 단체와 일정한 목적에 바쳐진 재산이라는 실체에 대하여 법인격이 부여된 때에 법인이 된다.

법인에 있어서 권리는 구성원(사원)이나 관리자(이사) 개인에게 귀속되는 것이 아니라 사단 또는 재단 자체에 귀속된다. 재산은 사단 또는 재단 자체의 명의로 소유하고, 부동산인 경우에는 그 이름으로 등기할 수 있다. 그리고 사단․재단 자체의 이름으로 제3자와 거래행위를 하며, 소송의 당사자가 되기도 한다.

의무에 있어서도 사단․재단의 의무는 모두 사단․재단에만 귀속되고, 법률행위를 한 대표자나 구성원은 의무를 지지 않는다. 이 의무에 대한 책임도 사단․재단의 재산에만 한정되고, 구성원․대표자의 개인재산에는 미치지 않는다.

2. 法人의 存在理由

사람의 단체와 재산의 집합 등 각종의 단체는 이를 구성하는 개인의 증감변동과는 관계없이 사회 속에서 독립된 통일체로 나타나 개인보다도 훨씬 강대한 힘으로 개인이 도저히 달성하지 못하는 목적을 달성하고, 인류사회․문화의 발전에 공헌하고 있다. 법은 사회생활 속의 이러한 단체의 실체를 인정하여 이들이 법률상 독립된 권리의무의 주체가 될 수 있도록 하는 한편, 일정한 기준을 정하여 단체에 관한 법률관계를 명확하게 할 필요가 있다. 이러한 목적에 부응하기 위하여 만들어진 제도가 법인제도이다.

3. 法人의 本質

법인의 실체는 무엇인가, 어째서 자연인 이외의 존재에 권리능력을 주어야 하는가의 문제, 즉, 법인본질론은 로마법적 의제설과 게르만법적 실재설간의 100년에 걸친 논쟁사라고 한다.

｢민법｣상 법인의 본질을 논하는 실익은 다음의 세 가지에 있다. 즉, 법인의 행위능력(제34조)에 관하여, 의제설은 법인의 목적에 속하는 행위를 엄격히 한정하려고 하고, 실재설은 법인의 사회적 작용을 역설하여 상당한 범위로 확장하려고 한다. 다음으로 법인의 불법행위능력(제35조)에 관하여, 의제설은 법인의 손해배상책임을 부정하고 그 규정을 하나의 편의적 규정으로 보고, 실재설은 법인의 불법행위능력을 긍정하고 그 배상책임에 관한 규정을 당연한 것으로 본다. 마지막으로 법인격을 부여받지 못한 사단․재단에 관하여, 의제설은 그 법률적 지위를 인정함에 부정적이고, 실재설은 이들에 대하여서도 되도록 독자적인 법률적 지위를 주려고 한다.

가. 法人實在說

법인은 자연인과 동일하게 실존하는 법인격체라고 주장하는 학설이다. 법인실재설에는, 법인의 실체를 사회적 유기체라고 보는 견해, 권리주체임에 적합한 법률상의 조직체라고 보는 견해, 독자의 사회적 작용을 하고 권리능력을 가지는데 적합한 사회적 가치를 가지는 실체라고 하는 견해가 있다.

나. 法人擬制說

이 설은 권리․의무의 주체가 될 수 있는 것은 자연인에 한한다는 전제하에, 법인은 법률이 자연인에 의제한 것이라고 한다. 따라서 법인 자체의 독립성을 부인한다.

다. 法人否認說

법인의제설을 관철하게 되면 법인의 실체로 남는 것은 결국 개인 또는 재산이고, 따라서 법인의 실체는 전혀 없다는 입장이다.

4. 法人의 종류

법인은 설립준거법이 국내법인지 외국법인지에 따라 내국법인과 외국법인으로, 적용받는 법이 공법인지 사법인지에 따라 공법인(公法人)과 사법인(私法人)으로, 법인의 영리활동여부에 따라 영리법인과 비영리법인으로 분류된다.

이 중 ｢민법｣의 적용을 받는 법인은 내국법인․사법인․비영리법인이다(제32조). 영리법인에 관해서는 ｢상법｣의 회사법에 관한 규정이 적용되고 그 내용은 상당히 기술적이고 복잡한 데 비해, ｢민법｣상의 법인에 관한 규정은 비영리법인에 관한 것으로서 이해관계가 적으므로 그 대강만을 규정하고 나머지는 정관에 위임하고 있다.

｢민법｣상의 비영리법인에는 사단법인과 재단법인이 있다. 사단법인은 일정한 목적을 위하여 결합한 사람의 단체를 말하고, 재단법인은 일정한 목적에 바쳐진 재산의 집합체를 말한다. 사단법인은 사원을 요소로 하는 데 대하여, 재단법인의 재산을 요소로 한다. 또 사단법인은 사원총회에 의하여 그 의사를 자주적으로 결정함에 대하여, 재단법인은 재산출연자의 의사대로 운영된다. 민법상 영리법인은 사원의 경제적 이익을 꾀하는 것을 목적으로 하므로 사원이 없는 재단법인은 성질상 영리법인이 될 수 없다(제39조).

5. 法人設立法定主義

법인은 자연인과는 달리 법률에 의해서만 성립한다(제31조). 비영리법인의 설립에 관하여는 ｢민법｣은 주무관청의 허가를 요건으로 하는 허가주의를 취하고 있다. 법인의 설립에 관한 입법주의는 다음과 같다.

가. 特許主義

법인을 설립하기 위해서는 그에 따르는 특별한 법률의 제정을 필요로 하는 것으로서, 한국은행․한국석탄공사․대한주택공사․한국전력공사 등이 이에 속한다.

나. 許可主義

법인의 설립에 관하여 주무관청의 자유재량에 의한 허가를 얻어야 하는 것으로, 비영리법인(｢민법｣)․사립학교법인(｢사립학교법｣)이 이에 속한다.

다. 認可主義

법인의 설립에 관하여 주무관청의 인가를 필요로 하지만 법률이 정한 일정한 요건을 갖추어 인가를 신청하면 주무관청은 반드시 인가하여야 하는 것으로서 농업협동조합․수산업협동조합 등이 이에 속한다.

라. 準則主義

법인설립에 관한 요건을 미리 정해 놓고, 그 요건을 갖춘 때에는 당연히 법인이 설립하는 것으로서 회사(｢상법｣)․노동조합 등이 이에 속한다.

Ⅱ. 法人의 設立

1. 非營利社團法人의 設立

가. 目的의 非營利性

사단법인은 학술․종교․자선․기예․사교 기타의 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 한다. 영리 아닌 사업이라 함은 개개의 구성원의 이익을 목적으로 하지 않는 사업을 말하며, 반드시 공익 즉 사회일반의 이익을 목적으로 할 필요는 없다.

비영리사업과 아울러 영리사업을 하는 때에는, 그 목적은 영리성을 띠게 된다. 그러나, 비영리사업의 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도에서 그의 본질에 반하지 않는 정도의 영리행위를 하는 것은 상관없다. 그러한 영리행위로 인한 수익은 언제나 목적사업의 수행에 충당되어야 하고, 어떠한 형식으로든지 구성원에게 분배하여서는 안된다.

나. 定款의 作成

비영리사단법인을 설립하려면, 2인 이상의 설립자가 법인의 내부조직에 관한 근본규칙(정관)을 정하여 서면에 기재하고 기명날인하여야 한다(제40조). 이러한 정관은 단체자치에 관한 규율로서, 정관이 사원을 구속하는 것은 사원의 자기결정에서 연유되는 것이다. 법인은 기본적으로 정관에 의하여 운영된다.

정관작성행위, 즉 사단법인의 설립행위의 성질에 관해서는 합동행위설(다수설)과 특수계약설로 그 견해가 나누어져 있다. 전자는 사단법인의 설립행위는 2인 이상의 설립자의 의사를 요한다는 점에서는 계약과 유사하지만, 계약처럼 상호대립적인 것이 아니라, 서로 합동하여 법인설립이라는 공동목적에 협력하는 관계라는 점에서 계약과는 구별되는 합동행위라고 한다. 이에 대해 후자는 사단이라는 단체법적 효과의 발생을 목적으로 하는 특수한 계약이라고 한다.

정관에 반드시 기재하여야 할 사항을 필요적 기재사항이라고 하는데 필요적 기재사항 중 어느 한 사항이라도 빠진 경우에는 정관은 무효가 된다. 정관의 필요적 기재사항은 ①목적, ②명칭, ③사무소의 소재지, ④자산에 관한 규정, ⑤이사의 임면, ⑥사원자격의 득실에 관한 규정, ⑦존립시기나 해산사유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유가 그것이다(제40조).

정관에는 위의 필요적 기재사항 이외에도 사단법인의 근본규칙이 될 수 있는 사항을 기재할 수 있다. 이러한 사항을 임의적 기재사항이라 하며, 이에 관해서는 특별한 제한은 없다. 그러나 임의적 기재사항도 일단 정관에 기재되면 필요적 기재사항과 동일한 효력이 생기고, 그 변경에는 정관변경의 절차를 밟아야 한다(제42조).

다. 主務官廳의 許可

사단법인의 설립을 위하여는 주무관청의 허가가 있어야 한다(제32조). 주무관청이란 법인의 목적사업을 주관하는 행정관청을 말한다. 예컨대, 학술․종교․기예에 대해서는 교육인적자원부장관이 되고, 자선․보건위생에 대해서는 보건복지부장관이 된다. 법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항인 때에는, 그들 모두가 주무관청이며, 그들 모두의 허가를 받아야 한다.

사단법인의 설립을 위한 주무관청의 허가는 자유재량행위라고 한다.

참고 판례

○｢민법｣ 제31조는 “법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.”고 규정하고, 제32조에서 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교, 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 주무관청은 비영리법인에 대하여 설립허가를 하는 것이 ｢민법｣의 규정취지에 부합하는지 여부를 합리적으로 판단․결정할 수 있는 재량을 갖는다(대법원 2001. 1. 5. 99두 2864)

라. 設立登記

주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 하여야 비로소 법인이 성립한다(제33조). 설립등기는 법인의 다른 등기와는 달리 법인격을 취득하기 위한 성립요건이다.

2. 非營利財團法人의 設立

가. 財産의 出捐

재산의 출연은 재단법인 설립행위의 기본적 요소이다. 재산출연행위는 무상이므로 증여 및 유증과 비슷하다. 그래서 ｢민법｣은 생전처분(生前處分)으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정(제554조˜제562조)을 준용하고(제47조제1항), 유언으로 하는 경우에는 유증에 관한 규정(1060조 이하)을 준용(제47조제2항)한다.

생전처분으로 재산을 출연하는 때에는 법인이 성립된 때(즉, 설립등기를 한 때)에 법인의 재산으로 되고(제48조제1항), 유언으로 재산을 출연하는 때에는 유언자가 사망한 때 법인의 재산으로 된다(제48조제2항).

나. 定款의 作成

정관의 기재사항은 사단법인의 정관과 동일하나, 사원자격의 득실에 관한 규정과 법인의 존립시기, 해산사유는 필요적 기재사항이 아니다(제43조). 유언으로 설립행위를 하는 경우에는 정관의 작성은 유언의 방식에 따라야 한다(제47조제2항). 재단법인 설립행위의 법적 성질은 상대방 없는 단독행위이다. 설립자가 2인 이상일 때에도 통설은 단독행위의 경합으로 본다.

필요적 기재사항 중 설립자가 목적과 자산만을 정하고 사망하였을 때에는, 설립자의 의사를 존중하는 뜻에서 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 나머지 사항을 보충토록 함으로써 정관을 유효한 것으로 할 수 있다(제44조). 사단법인의 경우는 사원 스스로가 보충할 수 있기 때문에 이러한 조치는 필요가 없다.

다. 主務官廳의 許可 및 設立登記

사단법인과 동일하다.

Ⅲ. 法人의 能力

1. 權利能力

법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다(제34조). 즉, 법인의 권리능력은 법률과 목적에 의하여 제한을 받는다. 그 밖에 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 법인의 성질상 자연인과는 다른 제한이 있다.

가. 性質에 의한 제한

법인은 생명권․친권․부권(父權)․육체상의 자유권․상속권 등 자연인을 전제로 하는 권리를 가질 수 없다. 그러나, 재산권이나 성명권․명예권 같은 인격권은 인정되고, 그 밖의 유증을 받을 수도 있다.

나. 法律에 의한 제한

법인격은 법률에 의하여 부여되는 것이므로, 법인이 향유할 수 있는 권리능력을 법률에 의하여 제한할 수 있다. 현행법상 일반적으로 법인의 권리능력을 제한하는 법률은 없으며, 개별적인 제한이 있을 뿐이다(예 : 제81조의 규정에 의하여 청산법인의 권리능력은 청산의 목적범위 내에 한정된다). 그 밖에 회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못한다(｢상법｣ 제713조).

다. 目的에 의한 제한

법인은 정관으로 정한 목적의 범위 내에서만 권리능력을 갖는다. 여기서 목적의 범위는 정관에 열거된 목적과 그 외에 법인의 목적을 달성함에 필요한 범위를 말한다.

참고 판례

○ 법인의 권리능력은 그 목적범위에 의한 제한을 받는 것으로서 주식회사의 대표이사가 타인의 채무에 대한 보증을 한 경우 그 보증행위가 회사의 정관에 열거된 목적과 그 외에 법인의 목적을 달성함에 필요한 범위에 속하는 것임을 심리 확정하지 않은 이상 이를 회사 자체의 보증행위라고 단정할 수 없다(대판 1974. 11. 26. 74다 310)

2. 行爲能力

법인은 권리능력의 범위에서 행위능력을 갖는다. 자연인에 있어서의 행위무능력자제도는 법인의 경우에는 없다.

법인의 행위는 법인의 대표기관을 통하여 하고 이에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조).

3. 不法行爲能力

가. 의의

법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제35조제1항 전문). 즉 대표기관이 직무에 관하여 제3자에게 가한 불법행위에 대하여 법인 스스로가 그 배상책임을 진다. 그 외에 ｢민법｣은 법인 이외에 대표기관 개인의 배상책임도 긍정한다(제35조제1항 후문).

나. 法人의 不法行爲의 요건

(1) 代表機關의 행위

대표기관의 행위가 있어야 한다. 대표기관으로는 이사(제57조)․임시이사(제63조)․특별대리인(제64조)․청산인(제82조․제83조)이 있다.

대표기관이 아닌 기관, 예컨대 사원총회와 감사의 행위에 관하여는 불법행위가 성립하지 않는다.

(2) 職務行爲

대표기관이 직무에 관하여 타인에게 손해를 가하여야 한다. 대표기관이 직무에 관하여 한 행위만이 법인의 행위가 되고, 이러한 행위에 대하여만 법인의 불법행위책임이 발생한다.

여기서 “직무에 관하여”라 함은, 행위의 외형상 기관의 직무수행행위라고 볼 수 있는 행위 및 직무행위와 사회관념 상 관련성을 가지는 행위를 말한다.

참고 판례

○ 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면, 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도, 위의 직무에 관한 행위에 해당한다(대판 1969. 8. 26. 68다 2320)

○ 학교법인의 대표자가 교육시설의 확장 등 학교의 정상적인 유지운영을 위하여 사원을 채용하고 수표를 발행하는 행위는, 법인의 사무집행에 관한 행위로서의 외형을 갖추었다(대판 1975. 4. 8. 75다211, 동 1975. 8. 19. 75다 666)

(3) 不法行爲에 관한 일반적 요건

불법행위에 관한 일반적 요건을 갖추어야 한다 제35조제1항은 제750조를 전제로 하는 규정이기 때문이다. 따라서, 대표기관의 고의․과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 주었어야 한다.

다. 效果

법인의 불법행위에 대하여는 법인은 피해자에게 그 손해를 배상하여야 한다(제35조제1항 전단). 그 밖에 법인의 사용자의 자격에서 사용자배상책임(제756조)을 지기도 한다. 즉 양 책임은 경합한다.

법인의 불법행위가 성립하는 경우에는 가해행위를 한 대표기관 개인은 법인과 함께 피해자에 대하여 배상책임을 진다(제35조제1항 후단). 따라서 피해자는 법인 또는 대표기관에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.

한편 법인의 대표기관이 법인의 목적범위외의 행위, 즉 직무 외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 법인이 불법행위가 성립하지 않는다. 이 때에는 대표기관 본인만이 불법행위책임을 지는 것이 원칙이지만 ｢민법에서는 피해자의 보호를 위하여 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원․이사 및 기타 대표기관이 언제나 연대하여 배상책임을 지도록 하고 있다(제35조제2항).

Ⅳ. 法人의 機關

법인은 독립된 권리주체이기는 하지만 자연인처럼 그 자체가 활동할 수는 없다. 그러한 활동은 결국 자연인을 매개로 하고, 이 때의 자연인을 법인의 기관이라고 한다.

1. 理事

가. 의의

이사는 대외적으로는 법인을 대표하고(대표기관), 대내적으로는 법인의 업무를 집행하는(업무집행기관) 상설적 필요기관이다. 즉 사단법인이든 재단법인이든, 법인은 반드시 이사를 두어야 한다(제57조).

이사의 수 및 임기는 특별한 제한이 없고, 정관에서 임의로 정할 수 있다(제40조, 제43조). 기관의 성격상 이사가 될 수 있는 자는 자연인에 한하지만, 자격상실의 형을 받은 자는 이사가 될 수 없다(｢형법｣ 제43조).

이사의 임면에 관한 사항은 정관의 필요적 기재사항이다(제40조제5호, 제43조). 이사의 성명․주소도 등기사항이며(제49조제2항제8호), 등기하지 않으면 이사의 선임․해임․퇴임을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다(제54조제1항).

이사는 법인을 대표하고 법인의 사무를 집행할 권한이 있다. 이사는 법인과의 관계에 있어 일종의 위임관계에 있으므로, 이러한 직무를 선량한 관리자의 주의로써 행하여야 한다(제61조, 제681조 참조). 이에 위반한 때에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지며(제390조 참조), 이러한 경우에 이사가 수인인 때에는 연대하여 배상책임을 진다(제65조).

참고 판례

○ ｢사립학교법｣ 제20조제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위이므로 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대판 1991. 6. 14, 90누1557)

나. 法人의 代表

이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다(제59조제1항). 즉 이사가 여러 명 있어서도 각자 대표가 원칙이다. 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조제2항). 따라서 이사가 법인을 대표함에 있어서는 법인을 위한 것임을 표시(예 : A법인의 이사 갑)하여야 한다(제115조 참조). 그러나, 이러한 이사의 대표권도 다음의 경우에는 제한을 받는다.

(1) 定款에 의한 제한

이사의 대표권은 정관으로 제한할 수 있다(제59조제1항 단서). 이러한 제한은 정관에 기재하여야 효력이 있고(제41조), 또 그 등기가 있어야만 제3자에게 대항할 수 있다(제60조). 등기를 하지 않은 한, 제3자가 악의라 하더라도 대항하지 못한다.

(2) 社員總會의 議決에 의한 제한

사원총회의 의결로 이사의 대표권을 제한할 수 있으나(제59조제1항), 이 경우에는 정관변경 절차를 밟아야 하고, 또한 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).

(3) 利益相反事項의 代表의 禁止

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항(예 : A법인이 그 법인의 대표이사 갑의 토지를 매수하는 경우)에 관하여는 그 이사는 대표권이 없다(제64조). 이 경우에는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원이 선임한 특별대리인이 그 사항에 한하여 법인을 대표한다(제64조). 이사가 이에 위반하여 법률행위를 하였을 때에는 무권대리행위가 된다(제130조 참조).

다. 法人의 事務執行

이사는 법인의 사무를 집행한다(제58조제1항). 한편 이사가 여러 명인 경우에는, 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다(제58조제2항). 이것을 위하여 실제에 있어서는 보통 이사회를 구성하여 운영하지만, ｢민법｣은 이에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다.

이사가 집행해야 할 사무는 ①재산목록의 작성(제55조제1항), ②사원명부의 작성(제55조제2항), ③사원총회의 소집(제69조, 제70조), ④총회의사록의 작성(제76조), ⑤파산신청(제79조), ⑥청산인이 되는 것(제82조), ⑦법인의 등기신청(제97조)이다.

2. 臨時理事 ․ 特別代理人 ․ 淸算人

가. 臨時理事

이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임사이사를 선임하여야 한다(제63조). 임사이사는 정식의 이사가 선임될 때까지는 이사와 동일한 권한을 갖는 법인의 기관이다.

나. 特別代理人

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없고, 이 경우에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(제64조). 이 특별대리인은 임시이사의 경우처럼 법인의 일시적인 기관이다.

다. 淸算人

법인이 청산한 때에는, 파산의 경우를 제외하고는, 이사가 청산인이 된다(제82조).

3. 監査

법인은 정관 또는 총회의 결의로 감사를 둘 수 있다(제66조). 감사는 임의기관이며 이사와 같은 필수기관이 아니다.

감사의 직무는 ①법인의 재산상황과 이사의 업무집행상황에 대한 감사, ②감사결과 부정 또는 불비함을 발견한 때에는 이를 총회 또는 주무관청의 보고, ③보고를 하기 위하여 필요한 때에는 총회의 소집 등이다(제67조).

4. 社員總會

가. 의의

사단법인에는 최고의 의사결정기관으로 사원총회가 있다. 사원총회는 사단법인을 구성하는 사원 전원으로써 구성되는 의결기관이며, 반드시 두어야 하는 필요기관이므로 정관으로도 폐지할 수 없다. 재단법인에는 사원이 없으므로 사원총회가 있을 수 없고, 최고의사는 정관에 정하여져 있다.

나. 總會의 종류

사원총회는 통상총회와 임시총회로 구분한다.

통상총회는 적어도 1년에 1회 이상 일정한 시기에 소집되는 사원총회를 말한다(제69조). 소집시기는 보통 정관에서 정하고, 정관에 규정이 없으면 총회의 의결로, 총회의 결정도 없으면 이사가 임의로 결정할 수 있다.

임시총회는 이사가 필요하다고 인정하는 때(제70조제1항), 감사가 필요하다고 인정하는 때(제67조제4호) 또는 총 사원의 5분의 1 이상(정관으로 증감이 가능하다)으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구하는 때(제70조제2항 전단) 열리는 사원총회를 말한다.

다. 召集의 절차

총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고, 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다.

라. 總會의 권한

사원총회는 사단법인의 최고기관이므로, 정관으로 이사 기타의 임원에게 위임된 사무를 제외하고는 법인의 사무 전부에 관하여 결정권을 가진다(제68조). 정관의 변경 및 임의 해산은 총회의 전권사항으로서 정관에 의하여서도 이 권한을 박탈할 수 없다.

마. 總會의 의결

총회의 의사정족수는 정관에 특별한 규정이 없으면, 2인 이상의 사원의 출석으로 성립한다.

각 사원은 원칙적으로 평등한 결의권을 가지나, 정관으로 변경할 수 있다. 결의권은 정관에 다른 규정이 없는 한, 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있으며, 서면 또는 대리인에 의하여 결의권을 행사하는 사원은 출석한 것으로 간주된다(제75조제2항).

정관에 다른 규정이 없으면, 사원 과반수의 출석과 출석사원 과반수로 의결한다. 다만, 정관변경은 총 사원의 3분의 2 이상, 임의해산은 총 사원의 4분의 3 이상의 다수를 요한다(정관에 다른 규정이 있으면 이에 의한다).

바. 社員權

사원은 사단법인의 구성요소이나 기관은 아니다. 사원은 법인의 사업에 참여함에 있어서 각종의 권리와 의무를 갖게 되는데, 이것을 총괄한 사원의 지위를 사원권이라고 한다. 사원권은 정관의 규정에 따라 취득한다(제40조제6호).

사원권은 크게 공익권(결의권․소수사원권․사무집행권․감독권 등)과 자익권(이익배당청구권․잔여재산분배청구권․시설이용권 등)으로 나룰 수 있는데, 비영리법인에서는 공익권이, 영리법인에서는 자익권이 중심을 이룬다. 이러한 차이에서, 사원권의 양도․상속이 영리법인의 경우에는 허용되나(｢상법｣ 제335조), 비영리법인의 경우에는 부인된다(제56조).

Ⅴ. 法人의 組織變更(定款의 變更)

법인의 조직은 정관에 의하여 정하여지기 때문에 법인의 조직변경은 곧 정관의 변경이다. 즉, 정관의 변경이란 법인의 동일성을 유지하면서 그 조직을 변경하는 것을 말한다.

자율적 법인인 사단법인은 필요에 따라 정관을 변경할 수 있다. 그러나, 타율적 법인인 재단법인은 원칙적으로는 정관변경을 할 수 없고 일정한 경우에 한하여 할 수 있다.

1. 社團法人의 定款變更

사단법인의 정관을 변경하기 위하여는 사원총회의 결의(정관에 다른 규정이 없는 한, 총사원의 3분의 2 이상의 동의)와 주무관청의 허가가 필요하다(제42조). 한편 변경사항이 등기사항(제49조)인 경우에는 그 변경사항을 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제54조).

정관에 그 정관변경을 할 수 없다는 규정이 있더라도, 사단법인의 본질상 총사원의 동의를 얻어 변경할 수 있다(통설). 법인의 목적도 비영리를 유지하는 범위에서는 제42조가 정하는 보통의 정관변경의 절차에 따라 변경할 수 있다(통설).

2. 財團法人의 定款變更

재단법인은 ①설립자가 정관에 그 변경사항을 정한 때(제45조제1항), ②재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경하고자 할 때(제45조제2항), ③재단법인의 목적을 달성할 수 없어 설립자나 이사가 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경하고자 할 때(제46조)에 한하여 정관변경을 할 수 있다.

3. 基本財産의 編入․處分과 定款의 變更

재단법인에 있어 기본재산은 그 실체인 동시에 정관의 필요적 기재사항이 된다(제43조). 따라서 재단법인에의 기본재산의 편입이나 재단법인의 기본재산의 처분은 모두 정관의 변경을 가져오는 것들이다. 그러므로 기본재산의 편입․처분에는 주무관청의 허가가 있어야 유효하게 된다.

참고 판례

○재단법인의 기본재산의 처분은 정관변경을 요하는 것이므로 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위는 물권계약으로 무효일 뿐 아니라 채권계약으로서도 무효이다(대법원 1974. 6. 11. 73다1975)

Ⅵ. 法人의 住所

법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다(제36조). 법인설립에 있어서는 주된 사무소의 소재지에서 등기를 하여야 한다(제49조제1항).

Ⅶ. 法人의 登記

1. 의의

명확한 외형을 가지는 자연인에 비해, 법인의 존재나 내용은 일반 제3자가 용이하게 이를 알 수가 없다. 여기서 거래의 안전을 위하여 법인의 조직이나 내용을 공시하는 것이 요청되는데, 이것이 법인등기이다.

법인등기의 절차는 비송사건절차법에 규정되어 있다. 한편 등기한 사항은 법원이 지체 없이 공고하여야 한다(제54조제2항).

2. 設立登記

법인설립의 허가가 있는 때에는, 3 주간 내에 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 하여야 한다(제49조제1항). 3주간의 기간은 주무관청의 허가서가 도착한 날로부터 이를 기산한다(제53조). 법인은 설립등기를 함으로써 성립한다(제33조).

설립등기사항은 ①목적, ②명칭, ③사무소, ④설립허가의 연원일, ⑤존립시기나 해산사유를 정한 때의 그 시기 또는 사유, ⑥자산의 총액, ⑦출자의 방법을 정한 때의 그 방법, ⑧이사의 성명과 주소, ⑨이사의 대표권을 제한한 때의 그 제한 등이다(제49조제2항).

3. 變更登記

설립등기 이외의 기타의 등기로서, ｢민법｣은 분사무소설치의 등기(제50조), 사무소이전의 등기(제51조), 변경등기(제52조), 해산등기(제85조), 청산종결의 등기(제94조)를 규정한다. 이들 등기는 모두 제3자에 대한 대항요건이다(제54조제1항). 즉 등기를 하지 아니하면, 그 내용을 제3자에게 대항하지 못한다.

Ⅷ. 法人의 消滅

1. 의의

법인의 소멸이란 법인이 권리능력을 상실하는 것을 말하며, 자연인의 사망에 해당한다. 그런데 법인에는 자연인의 경우와 달라 상속이라는 것이 없으므로 법인의 소멸은 일정한 절차를 거쳐 단계적으로 행하여진다. 즉, 우선 해산에 의하여 법인의 본래의 활동을 정지하고, 이어서 재산을 정리하는 청산의 단계로 들어간다. 법인이 소멸하는 시점은 바로 이 청산이 종료한 때이다.

2. 法人의 解散

사단법인․재단법인에 공통한 해산사유는 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 법인의 목적달성 또는 달성불능 및 설립허가가 취소된 경우이다.

사단법인에만 특유한 해산사유로는 사원이 1명도 없게 된 경우와 총회의 해산 결의가 있는 경우이다.

3. 法人의 淸算

법인의 청산이란, 해산한 법인이 잔무를 처리하고 재산을 정리하여 완전히 소멸할 때까지의 절차를 말한다. 청산절차에는 두 가지가 있다. 하나는 파산으로 해산하는 경우이며, 이 때에는 ｢파산법｣이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다. 다른 하나는 기타의 원인에 의한 해산이며, 이 때에는 ｢민법｣이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다. 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에, 양자 모두 강행규정이며 정관에서 달리 정하고 있다 하더라도 그것은 무효이다.

해산한 법인은 청산법인으로 모습을 바꾸게 된다. 청산법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다(제81조). 즉 법인으로서 원래 가지고 있었던 권리능력 내지 행위능력은 청산이란 목적범위내로 감축되는 것이다. 따라서 해산 전의 본래의 적극적인 사업을 행할 수 없다. 그 밖의 경우에는 해산 전의 법인과의 동일성은 그대로 유지된다.

4. 殘餘財産의 引渡

법인의 청산의 절차를 거친 후에 잔여재산이 있는 경우에는, 이를 정관으로 지정한 자에게 인도한다(제80조제1항). 그러나 정관에 그에 관한 정함이 없는 때에는, 청산인은 주무관청의 허가를 얻어 그 법인의 목적에 비슷한 목적을 위하여 처분할 수 있다(제80조제2항 본문). 이상의 방법에 의하여도 처분되지 아니한 재산은 국고에 귀속하여야 한다(제80조제3항). 그 어느 경우에 있어서나, 구성원에게 당연히 분배되지 않는 점에 비영리법인의 특색이 있다. 반면, 주식회사에 있어서는 언제나 출자액에 따라 주주에게 분배된다(상법 제538조 참조).

Ⅸ. 法人의 監督

주무관청은 법인의 사무에 관하여 검사․감독을 한다. 법인이 목적 이외의 사업을 하거나, 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는, 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다. 또한, 법인이 정관을 변경하려면 주무관청의 허가를 얻어야 한다(제42조제2항, 제45조제3항, 제46조).

법인을 해산할 때 청산인은 주무관청에 해산신고․청산인취임신고․청산종결신고를 하여야 한다(제86조, 제94조). 정관으로 잔여재산 귀속자를 지정하지 아니하거나 지정하는 방법을 정하지 아니한 때에 잔여재산을 처분하려면 주무관청의 허가를 얻어야 한다(제80조제2항).

법인의 해산 및 청산은 법원이 검사․감독한다(제95조). 법인의 감독의 실효를 거두기 위하여 일정한 사항에 대해 이사․감사 또는 청산인이 그 직무를 게을리 한 때에는 일정한 금액의 과태료에 처하는 벌칙규정을 두고 있다(제97조).

Ⅹ. 權利能力 없는 社團과 財團

1. 權利能力 없는 社團

가. 의의

단체의 실질은 사단임에도 불구하고 법인격을 취득하지 못한 것을 권리능력 없는 사단이라고 한다. 현행법상 권리능력 없는 사단이 생기는 이유는 ｢민법｣이 사단법인의 설립에 관하여 허가주의를 취하고 있기 때문에 실체는 사단이면서도 주무관청으로부터 허가를 얻지 못하여 권리능력 없는 사단으로서 존재하거나, 주무관청으로부터의 간섭을 피하기 위하여 권리능력 없는 사단으로 남기 때문이다.

이와 같은 권리능력 없는 사단이 현실적으로 활동함에 있어서 전개되는 복잡한 법률관계에 대하여 어떠한 법규범을 적용하여야 할 것인지 문제된다. 이에 관하여 ｢민법｣은 재산귀속관계를 총유로 한다는 규정을 두고 있을 뿐이고(제275조), 그 밖에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 결국 이 문제는 학설․판례에 맡겨져 있다고 할 수 있는데, 통설은 권리능력 없는 사단에 관하여는 사단법인에 관한 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것(예 : 법인등기)을 제외하고는 모두 유추적용되어야 하고, 조합에 관한 규정을 준용할 것이 아니라고 한다.

나. 要件

권리능력 없는 사단이기 위해서는 비록 법인격을 부여받지는 못하였다 하더라도 사단으로서의 실체를 갖추어야 한다. 즉 단체로서의 조직을 갖추고, 구성원의 변경에 관계 없이 단체가 존속하며, 그 조직에 있어서 다수결의 원칙, 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 등 주요한 점이 갖추어져 있을 것을 요한다고 한다. 판례가 권리능력 없는 사단으로 보는 것 중 대표적인 것으로는 문중 또는 종중(성 또는 본을 같이 하는 혈연단체), 교회(기독교의 교도들이 교리의 탐구․예배 등의 목적으로 구성한 단체) 등이 있다. 그 밖에 최근의 판례는, 아파트 입주자 대표회의에 대하여도 권리능력 없는 사단으로 인정한 바 있다.

다. 財産歸屬關係

｢민법｣은 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하고 있다(제275조제1항). 총유는 물권법에서 다루어지는 공유 소유의 하나의 형태인데(공유 소유자의 결합 형태에 따라 공유․합유․총유로 나누어짐), 권리능력 없는 사단이 실체는 사단이라 하더라도 법인격이 없기 때문에 사원 전원의 공동소유형태로 구성할 수밖에 없다.

재산귀속관계의 공시방법에 관해서는, 부동산에 한하여 ｢부동산등기법｣에 특별규정이 있다. 동법 제30조제1항은 종중․문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법인 기타 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다고 하고, 동조제2항에서는 전항의 등기는 그 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다고 규정하고 있다. 따라서 권리능력 없는 사단도 사단의 명의로 등기를 할 수 있다.

그러나 그 밖의 재산(동산․채권 등)에 대한 공시방법에 관하여는 규정이 없다. 예금채권 등에 관하여는 대표자의 성명에 사단대표자임을 표시하거나 동산에 관하여는 사단의 대표자가 점유하는 수밖에 없을 것이다.

2. 權利能力 없는 財團

실체는 재단이면서도 법인격을 취득하지 못한 것을 권리능력 없는 재단이라고 한다. 그 법적 지위에 관하여는 재단법인에 관한 규정을 유추적용하여야 한다는 것이 통설이다. 그 밖에 권리능력 없는 재단도 그 자체가 소송당사자가 될 수 있고(｢민사소송법｣ 제52조), 부동산등기명의인이 될 수 있다(｢부동산등기법 ｣제30조).

제4장 權利의 客體

제1절 總 說

권리는 일정한 이익의 향수를 위하여 법에 의하여 권리주체에게 주어진 법률상의 힘이므로 이 힘의 대상, 즉 이익발생의 대상이 있어야 하는데 이러한 대상이 권리의 객체이다.

권리의 객체는 각종의 권리에 따라 여러 가지가 있으나, ｢민법｣은 그 가운데서 물건에 관하여서만 통칙적 규정을 두고 있다.

※ 각종의 권리의 객체

① 물권 : 물건

② 채권 : 특정인(채무자)의 행위(급부)

③ 권리 위의 권리 : 권리

④ 형성권 : 법률관계

⑤ 무체재산권 : 정신적 산물

⑥ 인격권 : 권리주체 자신

⑦ 친족권 : 친족법상의 지위

⑧ 상속권 : 상속재산

제2절 物件의 의의

물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다(제98조).

1. 有體物이거나, 管理할 수 있는 自然力일 것

유체물이라 함은 공간의 일부를 차지하고, 사람의 오감에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가지는 물질, 즉 고체․액체․기체를 말한다. 유체물에 대하여 전기․열․광․음향․향기․에너지 등의 자연력과 같이 어떤 형체는 없고, 다만 사고상의 존재에 지나지 않는 것은 무체물이다.

민법은 물건에 유체물 뿐만 아니라 무체물도 포함시키고 있으나, 모든 무체물이 물건에 포함되는 것은 아니고, 관리할 수 있는 자연력만을 물건에 포함시키고 있다. 관리할 수 있다는 것은 결국 배타적 지배가 가능하다는 것을 의미하며, 이는 유체물에 대하여도 요구되는 요건이다.

결국 ｢민법｣상의 물건은 법률상 배타적 지배가 가능한 유체물과, 무체물 중 자연력이라고 할 수 있다

2. 管理가 可能할 것

배타적 지배가 가능한 것을 의미한다. 지배 내지 관리할 수 없는 물건은 이를 법률상 사용․수익․처분할 수 없으므로 권리의 객체가 될 수 없기 때문이다. 해․달․별 등은 유체물이지만 지배할 수 없는 것이기 때문에 물건이 되지 못한다.

3. 外界의 일부일 것(非人格性)

인격절대주의를 취하는 근대법에서는 인격을 가지는 사람에 대한 배타적 지배를 인정하지 않는다. 타인의 신체에 대한 물권을 인정하는 것은 노예를 인정하는 것이므로 허용될 수 없다. 자기의 신체에 대하여도 인격권이 성립될 뿐이고, 소유권은 성립되지 않는다. 따라서 인체의 일부도 물건이 아니다. 인위적으로 인체에 부착된 의치․의안․의수․의족 등도 신체에 고착되어 있는 한, 신체의 일부이며 물건이 아니다.

그러나, 인체의 일부라고 하더라도 생체로부터 분리된 것, 예컨대 모발․치아․혈액 등은 물건이며, 분리당한 사람의 소유에 속한다. 인체의 일부를 분리시키는 채권계약(예：손, 발의 절단수술)이나 절단된 물건의 처분행위(예：분리된 인체를 병원에 양도하는 것)는 사회질서에 반하지 않는 한 유효한 것으로 해석되고 있다.

시체가 물건이라는 데에는 대체로 학설이 일치하나, 소유권의 객체가 되느냐에 관하여는 특수한 소유권이라는 설과 관습법상의 관리권이라는 설이 대립되어 있다. 시체는 보통의 소유권과 같이 이를 사용․수익․처분할 수는 없고, 오로지 매장․제사․공양 등을 할 수 있는 권능과 의무가 따르는 특수한 소유권이라고 보는 것이 통설이다. 이 경우 소유권은 호주승계인에게 귀속된다고 본다(다수설).

4. 獨立한 物件일 것

권리의 객체인 물건은 하나의 독립된 존재를 가지는 것이어야 한다. 독립된 하나의 물건이냐 아니냐를 정하는 특별한 표준은 없으며, 물리적 형태로 결정되는 것이 아니고, 거래관념 또는 사회통념에 따라 결정되어야 할 것이다(예 : 아파트․오피스텔과 같은 집합건물의 경우 물리적으로는 독립되어 있지 않지만 독립된 물건으로서 다루어진다).

하나의 물건에 관하여 하나의 물권을 인정하는 일물일권주의의 원칙상, 물건의 일부는 원칙적으로 권리의 객체가 되지 못한다. 그러나, 물건의 일부에 대한 물권을 인정해야 할 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도 공시가 가능하거나 공시와 관계가 없을 때에는 그 범위 안에서 예외가 인정된다. 그 주요한 것은 부동산(토지와 건물)의 일부는 용익물권의 객체가 되며, 미분리의 천연과실과 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에는 독립한 물건으로서 소유권의 객체가 된다.

※ 재산의 개념

보통 재산이라고 하면, 어떤 주체를 중심으로 또는 일정한 목적하에 결합된 금전적 가치가 있는 물건 및 권리․의무의 총체를 일컫는다. 예컨대, 미성년자에게 처분이 허락된 재산(제6조), 증여의 목적인 재산(제554조), 제3자가 자에게 무상으로 준 재산(제918조) 등이다.

제3절 動産과 不動産

Ⅰ. 動産․不動産의 구별의 이유

현행 ｢민법｣은 토지 및 그 정착물은 부동산이라고 하고, 부동산 이외의 물건은 동산이라고 하여 물건을 부동산과 동산으로 구별한다.

이렇게 부동산과 동산을 구별하는 이유는 첫째 부동산은 동산에 비하여 그 경제적 가치가 훨씬 크고, 특히 토지는 양적으로 제한되어 있으므로 특별한 법적 보호를 필요로 한다는 것이다. 그러나, 이는 연혁적 이유에 지나지 않으며, 오늘날에는 동산도 부동산보다 경제적 가치가 큰 경우가 많이 있으므로(예：자동차, 선박, 항공기 등) 그 의의를 거의 상실하고 있다.

다음으로 공시방법의 차이이다. 부동산은 가동성이 없기 때문에 쉽게 그 장소를 변하지 않으므로 동일성을 확인하기 쉬운 반면, 동산은 그 가동성 때문에 쉽게 장소를 변경할 수 있다. 그러므로 부동산 위의 권리관계는 이를 공적 장부 등에 의하여 공시하는 데 적합하다.

근대법이 부동산에 관하여 모두 등기부제도를 채용하여 등기를 부동산 물권의 공시방법으로 하는 데 비하여, 동산에 관하여는 사실적 지배, 즉 점유로 동산의 물권을 공시하고 있는 것은 이 때문이다. 그러나 오늘날에는 동산이면서도 등기 또는 등록이라는 공적 장부에 의한 공시방법이 마련되는 것이 증가되어 가고 있다(예：자동차, 중기, 선박, 항공기 등).

Ⅱ. 不動産

1. 土地

토지라 함은 일정한 범위의 지면에 정당한 이익이 있는 범위 안에서 지상(공중)과 지하를 포함한다.

토지는 연속하고 있으나, 그 지표에 인위적으로 선을 그어서 경계로 삼고 구획되며, 지적공부(토지대장, 임야대장)에 등록된다(｢지적법｣ 제3조). 등록된 각 구역은 독립성이 인정되며, 지번으로 표시되고, 그 개수는 필로써 계산된다. 1필의 토지를 여러 개의 필로 분할하거나, 또는 수필의 토지를 1필로 합병하려면, 분필 또는 합필의 절차를 밟아야 한다. 분필절차를 밟기 전에는 토지의 일부를 양도하거나, 제한물권을 설정하거나, 시효취득하지 못한다.

그러나 용익물권은 분필절차를 밟지 않더라도 1필의 토지의 일부 위에 설정할 수 있는 예외가 인정되어 있다(｢부동산등기법｣ 제136조, 제137조, 제139조).

2. 土地의 定着物

토지의 정착물이라 함은 토지에 고정적으로 고착되어 쉽게 이동할 수 없는 물건으로서 그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래상의 성질로 인정되는 것을 말한다. 건물, 수목, 교량, 돌담, 도로의 포장 등이 그 예이다.

반면에 판잣집, 가식의 수목, 토지나 건물에 충분히 고착되어 있지 않은 기계 등은 토지의 정착물이 아니라 동산이다.

토지의 정착물은 모두 부동산이지만, 토지와는 별개의 독립된 부동산이 되는 것과 그것이 정착되어 있는 토지의 일부에 지나지 않는 것이 있다. 현행법상 토지와는 별개의 독립한 부동산으로 다루어지는 정착물에는 다음과 같은 것들이 있다.

가. 建物

건물은 토지와는 별개로 권리의 객체가 되며, 건물에 관한 권리의 득실변경은 원칙적으로 등기하여야 효력이 생긴다. 짓고 있는 건물이 언제부터 독립한 건물이 되느냐 하는 것은 사회통념에 따라 정하는 수밖에 없다.

1동의 건물의 일부도 구분소유권의 객체가 될 수 있고, 전세권을 설정할 수도 있다.

나. ｢입목에 관한 법률｣에 의한 立木

1필의 토지 또는 1필의 토지의 일부에 자라고 있는 수목의 집단으로서 ｢입목에 관한 법률｣에 의한 등기를 갖춘 입목(立木)은 토지로부터 완전히 독립한 부동산이 된다.

다. ｢입목에 관한 법률｣의 적용을 받지 않는 樹木의 集團

｢입목에 관한 법률｣의 적용을 받지 않는 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에 독립한 부동산으로서 거래의 목적이 된다고 하는 것이 판례에 의하여 인정되어 있다. 그러나 그것은 오직 소유권의 객체가 될 뿐이고, 다른 권리의 목적으로는 할 수 없다. 그러나, 토지로부터 분리된 수목은 언제나 동산에 지나지 않는다.

※ 明認方法 - 수목의 집단 또는 미분리된 과실의 소유권이 누구에게 귀속되고 있는지를 제3자가 명백하게 인식(명인)할 수 있도록 공시하는 방법을 말한다. 예컨대, 수목의 집단인 경우에는 수피를 깎아서 거기에 소유자의 성명을 묵서(墨書)한다든지, 미분리 과실의 경우에는 논․밭의 주위에 새끼줄을 둘러치고 소유자의 성명을 표시한 목찰 등을 세우는 등의 방법이다.

라. 未分離된 果實

원래는 수목의 일부에 지나지 않으나, 명인방법을 갖춘 때에 독립된 물건으로서 거래의 목적으로 할 수 있다(판례).

마. 農作物

토지에서 재배․경작되는 각종의 농작물은 토지의 정착물로서 토지의 일부에 지나지 않으며, 독립된 부동산으로 다루어지지 않는다. 다만, 정당한 권원에 의거하여 타인의 토지에서 경작․재배한 경우에는, 그 농작물은 토지에 부합되지 않고 토지로부터 독립한 별개의 부동산인 것과 같이 다루어지게 된다.

참고 판례

○ 토지 위의 과목은 그 정착물로서 토지의 일부로 간주되며 토지의 소유자나 기타 권원이 있는 자가 특별히 토지에서 분리하여 과목만을 따로 처분한다는 특별한 조처가 없는 한 그 토지와 법률적 운명을 같이 한다(대판 1971. 12. 28. 71다2313)

Ⅲ. 動産

부동산 이외의 물건은 모두 동산이다. 토지에 부착되어 있는 물건이라도 정착물이 아니면 동산이다. 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 동산이다.

금전은 대체로 재화의 교환을 매개하고, 그 가치를 측정하는 일반적 기준으로서 가치 그 자체에 해당하기 때문에, 동산에 적용되는 규정 가운데는 금전에는 적용되지 않는다고 해석해야 할 것이 적지 않다. 금전에 있어서는 소유와 점유가 일치한다. 즉, 금전의 점유는 언제나 그 소유의 권원이 된다.

제5장 期 間

Ⅰ. 總 說

1. 期間의 의의

기간이라 함은 어느 시점에서 다른 시점까지 계속된 시간적 간격(길이)을 말한다. 법률사실로서의 시간은 사건에 속한다. 시간만이 독립하여 법률요건이 되는 경우는 없으나, 다른 법률사실과 결합하여 법률요건의 중요한 법률사실이 되는 경우는 많다. 예를 들면, 성년․최고기간․실종기간․기한․시효 등이다.

※ 기일 - 시간의 경과에 있어서 어느 특정의 시점을 가리키는 것으로서 계속의 관념이 없다. 그러나, 기일이 반드시 순간을 의미하는 것은 아니며, 보통은 일로 표시된다. 이 때의 1일은 시간의 계속으로서가 아니고, 통일된 불가분의 한 단위로 생각된다.

2. 다른｣ 法律關係에의 적용

｢민법에 기간의 계산방법에 관한 규정을 두고 있으나, ｢민법｣의 규정은 보충적 규정으로서, 다른 법령이나 재판상의 처분 또는 법률행위에서 기간의 계산방법에 대하여 따로 정하고 있으면 그것에 따르게 되며, 이를 정하고 있지 않은 경우에 ｢민법｣의 규정에 의하게 된다(제155조).

행정법령 중에도 기간의 계산에 관하여 독자적인 규정을 두고 있는 것들이 있으나(｢국회법｣ 제162조, ｢특허법｣ 제14조, ｢공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제6조 및 동법시행령 제4조 등), 대부분의 행정법령들은 그와 같은 규정을 두고 있지 않으므로 규정이 없는 경우에는 역시 ｢민법｣의 규정이 일반적으로 적용된다. 따라서, ｢민법｣의 규정은 사법관계뿐만이 아니라 공법관계에도 적용된다고 할 것이다.

Ⅱ. 期間의 計算方法

기간의 계산방법에는 자연적 계산방법과 역법적 계산방법의 두 가지가 있다. 자연적 계산방법은 자연의 시간의 흐름을 순간에서 순간까지 계산하는 방법으로서 정확한 반면, 계산이 불편한 점이 있다. 역법적 계산방법은 력(曆)에 따라 계산하는 방법으로서 부정확하지만, 편리하다.

｢민법｣은 단기간의 기간계산에 관하여는 자연적 계산방법을 채용하고, 장기간의 기간계산에 관하여는 역법적 계산방법을 채용하고 있다.

1. 時․分․秒를 단위로 하는 期間의 計算

예를 들면, 8시간, 1시간 30분, 30초 등과 같이 시․분․초를 단위로 하는 기간의 계산은 자연적 계산방법에 의한다. 이 경우에는, 즉시를 기산점으로 하여 계산한다(제156조). 기간의 만료점은 그 정하여진 시․분․초가 종료한 때이다.

2. 日․周․月․年을 단위로 하는 期間의 計算

가. 起算點

기간의 초일은 이를 산입하지 않는 것이 원칙이다(초일 불산입의 원칙, 제157조). 그러나, ①기간이 오전 영시부터 시작하는 때(제157조 단서), ②연령의 계산(제158조), ③기간의 초일을 산입하도록 특별규정을 둔 경우(호적법상의 신고기간, ｢국회법｣ 제165조 등)에는 초일을 산입한다.

참고 판례

○｢농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법｣이 1968. 3. 13.에 관보로써 공포․실시되었으므로, 동법 실시가 같은 날 오전 영시로부터 시작되지 않았음이 자명하다 할 것이니, 위 기간계산에 있어 1968. 3. 13. 초일을 산입할 것이 아니며, 그 익일인 1968. 3. 14.부터 1년의 기간은 1969. 3. 13로 만료됨이 명백하다(대판 1971. 5. 31. 71다787)

○｢민법｣ 제161조가 정하는, 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다는 규정의 취지는, 명문이 정하는 바와 같이 기간의 말일이 공휴일인 경우를 정하는 것이고, 이는 기간의 만료일이 공휴일에 해당함으로써 발생할 불이익을 막고자 함에 그 뜻이 있는 것이므로, 기간계산의 초일은 이에 적용이 없다고 풀이하여야 할 것이다(대판 1982. 2. 23. 81누204)

나. 滿了點

기간 말일의 종료로 기간은 만료된다(제159조). 기간을 주․월․년으로 정한 때에는 이를 일로 환산하지 않고 曆에 의하여 계산한다(제160조제1항). 따라서 월이나 년의 일수의 장단은 문제 삼지 않는다.

주․월․년의 처음(예 : 일요일, 1일, 1월 1일 등)부터 계산하지 않을 때에는 최후의 주․월․연에서 기산일에 해당하는 날의 전날로 기간은 만료된다(제160조제2항). 그리고 이 계산에 있어서 최후의 달에 해당일이 없는 수가 있게 되는데(예 : 2월, 윤년 등), 이 때에는 그 달의 말일로써 기간의 말일로 한다(제160조제3항). 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는, 그 기간은 그 익일로 만료한다(제161조).

3. 期間의 逆算方法

｢민법｣의 기간 계산방법은 일정한 기산일부터 과거에 소급하여 계산하는 기간에도 준용되어야 한다고 해석된다.

｢민법｣기타의 법령에는 기간의 역산이 필요한 경우가 있다. 예를 들면, 사단법인의 사원총회를 총회 1주일 전에 통지한다(제71조)고 할 때에, 총회일이 10월 19일이라고 한다면, 그 전날인 10월 18일을 기산점으로 하여 거꾸로 계산해서 12일이 만료일이 되고, 그날의 오전 영시에 기간이 만료된다. 따라서, 늦어도 10월 11일 자정까지는 총회통지가 사원들에게 발송되어야 한다. 이는 발신주의의 경우이나, 도달주의의 원칙이 적용된다면, 그때까지 통지가 상대방에게 도달하여야 하는 것이 된다.

※행정법령에는 “며칠 전에” 또는 “… 전 며칠에”라고 규정하는 경우가 많다. 이와 같이 기간을 역산하는 경우에는 다음과 같은 차이가 있다.

따라서, “선거일 5일 전에”의 경우는 선거일은 초일이므로 빼고(왜냐하면, 모든 선거일의 투표는 오전 영시에 시작되지 않고, 7시부터 시작되므로), 선거일 전일부터 계산하여 5일이 되는 날의 이전을 말한다(즉 중간에 5일이 있어야 한다). 그러나 “선거일 전 5일에”의 경우는 역시 선거일 전일부터 계산하되, 전 5일에 라고 하였으므로, 5일이 되는 날을 가리키는 것으로 볼 것이다(중간에 4일이 있으면 된다).

3. ｢행정절차법｣ 및 ｢민원사무처리에 관한 법률｣상의 기간

가. ｢행정절차법｣

○ 법

제19조 (처리기간의 설정․공표) ①행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.

②행정청은 부득이한 사유로 제1항의 규정에 의한 처리기간 내에 처리하기 곤란한 경우에는 당해 처분의 처리기간의 범위 내에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.

③행정청은 제2항의 규정에 의하여 처리기간을 연장하는 때에는 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체 없이 신청인에게 통지하여야 한다.

④행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니한 때에는 신청인은 당해 행정청 또는 그 감독행정청에 대하여 신속한 처리를 요청할 수 있다.

⑤제1항의 규정에 의한 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○ 행정절차법 시행령

제11조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간) 법 제19조제5항의 규정에 의하 여 처리기간에 산입하지 아니하는 기간은 다음 각호의 1에 해당하는 기간 을 말한다.

1. 신청서의 보완에 소요되는 기간(보완을 위하여 신청서를 신청인에게 발송한 날과 보완되어 행정청에 도달한 날을 포함한다)

2. 접수․경유․협의 및 처리하는 기관이 각각 상당히 떨어져 있는 경우 문서의 이송에 소요되는 기간

3. 법 제11조제2항의 규정에 의하여 대표자를 선정하는 데 소요되는 기간

4. 당해 처분과 관련하여 의견청취가 실시되는 경우 그에 소요되는 기간

5. 실험․검사․감정, 전문적인 기술검토 등 특별한 추가절차를 거치기 위하여 부득이하게 소요되는 기간

6. 행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간

○ 행정절차법 시행규칙

제6조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간) 영 제11조제6호에서 “행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 기간을 말한다.

1. 국회 또는 지방의회의 동의가 필요한 사항으로서 국회 또는 지방의회의 심의에 소요되는 기간

2. 국가안보 또는 외교상 특별한 선행조치가 필요한 사항으로서 이에 소요되는 기간

3. 정부의 예산사정으로 인하여 처리가 지연되는 기간

4. 외국기관 및 재외공관에의 조회에 소요되는 기간

5. 탈세조사․가격조사․수요조사․원가계산․경영분석․감정실시 및 기업진단에 소요되는 기간

6. 시험․신원조회 또는 신체검사에 소요되는 기간

7. 신청인의 불출석등 처리단계에 있어 신청인의 귀책사유로 인하여 지연되는 기간

나. ｢민원사무처리에 관한 법률｣

○ 법

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “민원인”이라 함은 행정기관에 대하여 처분등 특정한 행위를 요구하는 개인․법인 또는 단체를 말한다.

2. “민원사무”라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 처분등 특정한 행위를 요구하는 사항(이하 “민원사항”이라 한다)에 관한 사무를 말한다.

○ 민원사무처리에 관한 법률 시행령

제2조 (정의) ① (생 략)

②법 제2조제2호의 규정에 의한 “민원사무”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 사무를 말한다.

1. 허가․인가․특허․면허․승인․지정․인정․추천․시험․검사․검정 등의 신청

2. 장부․대장 등에의 등록․등재의 신청 또는 신고

3. 특정한 사실 또는 법률관계에 관한 확인 또는 증명의 신청

4. 법령․제도․절차 등 행정업무에 관한 질의 또는 상담형식을 통한 설명이나 해석의 요구

5. 정부시책이나 행정제도 및 운영의 개선에 관한 건의

6. 기타 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 사항

제3조 (기간의 계산) ①민원사무의 처리기간을 “즉시”로 정한 경우에는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 3근무시간 이내에 처리하여야 한다.

②민원사무의 처리기간을 4일 미만으로 정한 경우에는 민원사항의 접수일시부터 “시간” 단위로 계산하되, 공휴일을 산입하지 아니한다. 이 경우 1일을 국가공무원복무규정 제9조제1항의 규정에 의한 평일의 근무시간으로 계산한다.

③민원사무의 처리기간을 4일 이상으로 정한 경우에는 “일” 단위로 계산하고 초일을 산입하되, 공휴일을 산입하지 아니한다.

④민원사무의 처리기간을 주․월․년으로 정한 경우에는 초일을 산입하되, 민법 제159조 내지 제161조의 규정을 준용한다.

제14조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간)민원사무의 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 대하여는 행정절차법시행령 제11조의 규정을 준용한다.

※ 휴무 토요일에 관한 기간 계산

토요일에 휴무하는 경우, 일반적으로 ‘토요 휴무제'라고 부르고 있으나, 실제로는 ｢근로기준법｣상의 1주간의 근무시간이 44시간에서 40시간으로 개정(동법 제49조제1항)됨에 따라 편의상 4시간 근무하게 되는 토요일에 휴무하는 것이고, 사정에 따라 평일에 4시간을 쉬고 토요일에 근무할 수도 있는 것이다.

따라서, 휴무 토요일은 법정공휴일에 해당되지 아니하며, 원칙적으로 기간의 계산에 포함되고, 기간의 말일이 휴무 토요일인 경우에도 기간이 다음 월요일까지 연장되지 않는다.

조세나 은행거래에 있어서는 수납기관인 은행 등이 토요일에 쉬는 관계로 세금이나 대출금 등을 납부하기가 사실상 어려운 점을 고려하여 납부기한이 토요일에 해당하면 이러한 원칙과는 달리 사실상 월요일까지 체납처리하지 않고 있었으나, 기한의 특례에 관한 국세기본법 제5조제1항을 개정하여 현행의 “이 법 또는 세법에 규정하는 신고. 신청. 청구 기타 서류의 제출. 통지. 납부 또는 징수에 관한 기한이 공휴일에 해당하는 때에는 그 공휴일의 다음 날을 기한으로 본다.”는 규정을 “… 기한이 공휴일. 토요일 및 ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣에 의한 근로자의 날에 해당하는 때에는 공휴일. 토요일 및 근로자의 날의 다음 날을 기한으로 한다.”로 개정한 규정이 2006년 4월 28일부터 시행되고 있다.

참고 판례

서울고등법원에서는 배모 씨(43)가 최모 씨(61)를 상대로 낸 해고무효확인소송 항소심에서 “원고의 항소는 항소기간을 넘겨 부적법하다”며 각하판결을 내렸는바, 배 씨가 항소하기 위해서는 판결서가 송달된 8월29일부터 2주가 되는 날인 9월13일까지 항소장을 접수시켜야 했지만, 배 씨는 법원이 9월 10일부터 12일까지 추석연휴에 맞춰 조정한 토요 휴무제를 법정공휴일로 착각해 토요일이던 9월13일이 당연히 공휴일이라 믿고 그 다음 주 월요일인 9월 15일에야 항소장을 제출, 항소기간을 도과했기 때문이다.

서울행정법원도 한모 씨 등 3명이 중앙토지수용위원회와 서울시도시개발공사를 상대로 낸 토지수용 이의 재결처분 취소 등 청구소송에서 원고가 “재결서를 송달받은 후 1월이 되는 날이 법원의 휴무 토요일이라 그 다음주 월요일에 제소하게 됐다"고 주장하자, 휴무 토요일은 법정공휴일이 아니라며 각하판결을 내렸다(2002구합39187). 재판부는 "한 씨와 주 씨는 재결서를 송달받은 후 1월이 되는 날이 법원의 휴무 토요일이므로 그 다음 주 월요일이 지나야 제소기간이 도과하는 것이라고 주장하나, 휴무 토요일은 대통령령인 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣에 의한 공휴일이 아니며, 접수 등 민원업무는 정상 처리되고 있으므로 월요일에 접수한 이 사건은 부적법한 소송"이라고 하였다.

※ 기간 계산의 사례

▣ 4월 29일 오후 3시부터 5시간의 기간이 만료하는 때

　 시․분․초를 단위로 하는 기간 계산은 자연적 계산방법에 의하고, 즉시를 기산점으로 계산 → 4월 29일 오후 8시

▣ 11월 30일부터 3월의 기간이 만료하는 때

　 일․주․월․년을 단위로 하는 기간계산은 역법적 계산방법에 의함 → 12월 1일이 기산일. 기간을 주․월․년으로 계산할 때에는 이를 日로 환산하지 않고 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료되므로 3월 1일의 전일인 2월 28일(평년인 경우) 밤 24시로 기간 만료

* 기간 만료일이 공휴일인 경우에는 그 다음날에 만료

▣ 10월 1일 오전 0시부터 3개월 후의 기간만료일

　 오전 0시부터 시작하므로 초일을 산입한다. 기산일인 10월 1일부터 3월이면, 역법적 계산에 의하여 3월 후의 기산일에 해당하는 날 1월 1일의전일인 12월 31일 밤 24시로 기간 만료

▣ 윤년 2월 29일부터 1년 후의 기간만료일

　 3월 1일 기산 → 1년 후의 기산일에 해당하는 3월 1일의 전일인 2월 28일(29일은 평년에는 없으므로) 밤 24시로 기간 만료

▣ 법 시행일의 사례 : 이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.

(2005년 3월 16일 공포 가정)

3월 16일은 초일이므로 불산입, 3월 17일이 기산일 → 3월 후의 기산일에 해당하는 날(6월 17일)의 전일(6월 16일) 밤 24시로 기간 만료 → “ 2005년 6월 17일 0시부터 시행　

* 법 시행일이 공휴일인 경우 - 관련규정 없음.

행정실무상으로는 시행일이 1월 1일이나 일요일이더라도 공휴일 여부에 관계 없이 시행(예 : 범죄, 교통법규 위반 단속)

▣ 사원총회소집은 1주일 전에 통지를 발한다.(4월 29일 개최 가정)

4월 29일 제외, 28일부터 역산 → 4월 22일이 1주일 만료점 → “1주일 전”이므로 4월 21일 24시까지 소집통지를 발송하여야 함

▣ 기간의 계산시 기산일이 공휴일인 경우에는 아무런 규정이 없으므로 기산일을 다음 날로 순연시켜서는 안 된다는 판례

제6장 消滅時效

Ⅰ. 總 說

1. 時效制度의 의의

권리를 행사하거나 행사하지 않는 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에 그러한 상태가 진실한 권리관계에 합치하느냐 여부를 묻지 않고 그러한 사실상태를 존중하여 그러한 사실상태를 근거로 하여 그것으로써 권리관계를 인정하는 제도이다. 그러한 사실상태를 근거로 권리를 취득케 하는 제도가 취득시효 제도이고, 소멸케 하는 제도가 소멸시효 제도이다.

시효제도를 두는 이유는 첫째, 권리관계 여하에 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 그 사실상태를 기초로 많은 새로운 법률관계가 쌓이는데, 정당한 권리관계를 위한다고 하여 이것을 뒤집어 버리면 그 위에 쌓인 법률관계가 모두 무너져버리므로 거래의 안전이 위협을 받으며 사회질서가 문란해질 우려가 있다는 것이다. 다음으로, 권리관계 여하에 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 정당한 권리관계를 입증하기 어려우므로 오히려 사실상태를 존중하는 것이 정당한 권리관계에 맞을 개연성이 높다는 것을 든다.

시효는 재산관계에 한하여 적용된다. 신분관계에서는 진실에 기하여 판단되어야 하므로 신분관계는 시효에 친하지 않는 법률관계이다.

시효제도를 두는 것은 사회적․공익적 필요성의 기인한 것이므로 그에 관한 규정은 강행규정이다. 소멸시효를 단축 또는 경감할 수는 있으나, 배제․연장 또는 가중할 수는 없다(제184조제2항).

2. 除斥期間(豫定期間)

법률관계를 속히 확정시키기 위하여 법률이 예정하는 권리의 존속기간을 말한다. 제척기간이 만료하면 그 권리는 당연히 소멸하며, 이러한 제척기간을 둘 필요성은 특히 형성권에 있어서 강하다. 그러나 제척기간에 있어서도 어떠한 사유가 있어도 기간이 경과하면 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 기간이 만료하기 전에 소를 제기하면(재판상 행사) 권리는 소멸하지 않고 보전된다. 따라서 제척기간을 출소기간이라고 볼 수 있다(다수설).

3. 除斥期間과 消滅時效의 차이

제척기간과 소멸시효는 다 같이 기간의 만료로 권리가 소멸되나, 다음과 같이 차이가 있다.

첫째, 제척기간에는 소멸시효의 경우와는 달리 중단이라는 것이 없다. 따라서 권리자의 권리의 주장이나 의무자의 의무의 승인이 있어도 기간이 진행한다. 둘째 제척기간에는 소멸시효의 경우와는 달리 정지제도가 없다(통설). 천재․지변 등으로 시효가 정지되는 것은 제척기간에도 준용해야 한다는 주장도 있다(소수설). 셋째 제척기간이나 소멸시효나 다같이 권리가 소멸하나, 소멸시효가 완성된 경우에는 변론주의의 결과 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 공격․방어 방법으로 제출하지 않으면 이익이 무시되는 반면, 제척기간의 경우에는 법원은 당연히 고려해야 한다. 마지막으로 소멸시효에는 완성 후의 시효이익의 포기라는 제도가 있으나 제척기간에는 그러한 제도가 없다.

4. 除斥期間과 消滅時效의 구별

조문의 문구에 “시효로 인하여” 또는 “시효로 인하여 소멸한다.” 라고 쓰고 있는 경우에는 소멸시효이고, 그렇지 않은 경우에는 제척기간이다(통설).

Ⅱ. 消滅時效의 요건

소멸시효는 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 권리불행사의 상태가 일정기간 계속됨으로써 권리가 소멸하는 제도이다. 따라서, 시효로 권리가 소멸하려면 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있는 것이어야 하고, 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 하며, 그 권리불행사의 상태가 일정기간(소멸시효기간) 계속되어야 한다.

1. 消滅時效에 걸리는 權利

가. 債權

원칙적으로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되나, 3년과 1년의 단기소멸시효가 적용되는 채권도 있다.

나. 債權․所有權 외의 財産權

채권과 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다. 다만, 재산권이라고 하여도 그 성질에 따라서 다음의 경우에는 그 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다.

(1) 物權的 請求權

물권의 내용의 실현이 방해당하고 있을 때(또는 그 염려가 있을 때)에 반환․방해제거․방해예방을 청구할 수 있는 권리를 물권적 청구권(물상청구권)이라고 하는데, 이것은 물권이 있는 한 그로부터 유출하는 것이기 때문에 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다.

(2) 形成權

형성권의 경우 존속기간이 정하여져 있는 경우(예 : 취소권)에는 이는 제척기간이다. 존속기간이 정해져 있지 않은 경우(예 : 해제․해지권, 매매예약완결권, 환매권)에는 그 소멸시효는 10년이라고 본다.

(3) 성질상 消滅時效에 걸리지 않는 權利

점유권은 사실상 지배가 있으면 인정되는 권리이고, 그것이 없으면 당연히 소멸하므로 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 또한, 일정한 법률관계에 수반하는 권리(예 : 상린권-제215조 이하, 공유물분할청구권-제268조)는 기초가 되는 권리관계가 존속하는 동안은 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다.

다. 所有權

소유권은 그 성질상 절대성 내지 항구성의 성질에 따라 소멸시효에 걸리지 않는다(다만, 타인이 취득시효로 인하여 소유권을 취득함으로써 소유권을 잃게 되는 경우는 있지만 이것은 소멸시효가 적용되어서가 아니라 취득시효의 효과 때문이다). 따라서, 소유권과 같은 성질을 가지는 광업권․어업권․특허권도 소멸시효에 걸리지 않는 것으로 해석된다.

라. 非財産權

재산권에 한하여 소멸시효의 대상이 되므로 가족권이나 인격권 같은 비재산권은 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 다만, 친족법상의 권리는 제척기간의 적용을 받는 경우가 있다.

2. 消滅時效의 起算點

소멸시효가 완성되려면 권리의 불행사라는 사실상태가 계속되어야 하는데, 권리의 불행사란 권리를 행사할 수 있는데도 불구하고 행사하지 않는 것을 말한다. 따라서 시효의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때이다(제166조제1항).

권리를 행사할 수 있는 때라는 것은 권리행사에 있어서 법률상의 장애(예 : 이행기의 미도래, 정지조건의 미성취 등)가 없다는 뜻이다. 따라서, 사실상의 장애(예 : 권리자가 권리의 존재를 알지 못하거나 의무자를 알지 못한 경우)에는 권리행사의 장애로 볼 수 없으므로 그에 대하여 과실이 없어도 시효는 진행된다.

가. 不作爲債權

위반행위를 한 때부터 진행된다고 특별한 규정을 두고 있다(제166조제2항). 그 이유는 만약 부작위채무가 성립하여 이행기가 도래한 때부터 기산한다면, 예컨대, 20년간 일정 장소에 건축을 하지 않는다는 채무에 있어서, 10년이 지나면 채무는 소멸하므로 그 후는 건축을 해도 좋다는 부당한 결과가 되는 것을 피하기 위해서이다.

나. 期限(始期)附 權利

기한부권리의 소멸시효의 기산점은 객관적으로 기한이 도래한 때이다. 채권자가 기한의 도래를 몰라도 시효는 진행된다.

다. 期限을 정하고 있지 않은 權利

채권(채무)의 경우에는 언제든지 권리행사(청구)를 할 수 있으므로 채권이 발생한 때부터 시효가 진행된다. 채권 이외의 권리의 경우에는 권리가 발생한 때부터 시효가 진행된다.

라. 請求 또는 解止通告를 한 후 일정한 猶豫期間이 경과한 후에 請求할 수 있는 權利(예 : 제603조제2항, 제635조, 제659조, 제660조. 청구 3개월 후 지급하는 예금)

청구나 해지통고를 할 수 있는 때부터, 일정한 유예기간이 경과한 때부터 시효가 진행된다.

마. 割賦給 債權(할부불 채권 : 예, 월부․연부 채무)

1회라도 변제하지 않으면 잔액 금액을 일시에 변제하게 되어 있는 경우가 보통인데, 이 경우 1회의 변제불이행으로 채권자는 나머지 전액을 청구할 수 있으므로 시효는 당연히 1회의 변제불이행 시부터 진행된다.

바. 停止條件附 權利

조건이 성취된 때부터 시효가 진행된다.

사. 不法行爲로 인한 損害賠償請求權

권리의 존재를 안 때부터 시효가 진행된다(제766조).

3. 消滅時效期間

가. 債權

행사하기가 쉽고 일상 빈번히 생기므로 속히 권리관계를 확정시키기 위하여 다른 권리보다 단기로 하고 있으나, 각종의 채권에 따라 다르다.

(1) 普通의 債權

10년(제162조제1항)이다. 다만, 상행위로 생긴 채권은 5년(｢상법｣ 제64조)이다.

(2) 3年의 時效에 걸리는 債權(제163조)

①이자․부양료․급료․사용료 기타 1년의 기간으로 정한 채권(1년 이내의 정기로 지급되는 정기급부 채권)

②의사․조산사․간호사․약사의 치료․근로․조제에 관한 채권

③도급받은 자, 기사, 기타 설계․감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

④변호사․변리사․공증인․회계사․사법서사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

⑤변호사․변리사․공증인․회계사․사법서사의 직무에 관한 채권

⑥생산자․상인이 판매한 생산물․상품의 대가

⑦수공업자․제조업자의 의무에 관한 채권

(3) 1年의 時效에 걸리는 債權(제164조)

①여관․음식점․대석․오락장의 숙박료․음식료․대석료․입장료․소비물의 대가 및 체당금(타인에 갈음하여 행한 출연)의 채권

②의복․침구․장구 등 동산의 사용료의 채권

③노역인․연예인의 대금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

④학생․수업자의 교육․의식․유숙에 관한 교주․숙주․교사의 채권

(4) 判決에 의하여 확정된 債權의 時效期間

시효 완성 전에 소를 제기해도 시효가 중단되는데, 확정판결 후 그대로 방치하면 그때부터 다시 시효가 진행되는바, 위의 단기시효에 해당하는 것이라도 판결에 의하여 확정된 경우에는 소멸시효는 10년으로 한다(제165조제1항).

파산절차에 의하여 확정된 채권․재판상의 화해․조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것(예：인낙조서, 확정된 지급명령)에 의하여 확정된 경우에도 같다(제165조제2항). 다만, 판결확정 당시에 변제기가 도래하지 않은 채권(예：기한부채권에서 기한이 도래하기 전에 확정판결을 받은 경우)에는 위의 시효가 10년이라는 규정은 적용되지 않는다.

나. 債權․所有權 이외의 財産權

20년이다. 다만, 기간을 정하고 있지 않은 형성권의 경우는 10년이다.

Ⅲ. 消滅時效 完成의 障碍

1. 消滅時效의 中斷과 停止

소멸시효의 진행을 방해하는 사유를 시효의 장애라고 하고 여기에는 시효의 중단과 시효의 정지가 있다.

소멸시효의 중단과 정지에 관한 규정은 취득시효에도 준용된다

2. 消滅時效의 中斷

가. 의의

소멸시효의 요건인 권리 불행사라는 사실상태와 부딪치는 새로운 사실이 생긴 경우에 일단 경과한 시효기간의 효력을 소멸시키고, 새로이 소멸시효기간을 진행시키는 것을 말한다.

참고 판례

○원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고, 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여, 여기에 일정한 효과를 부여하는 제도이기에, 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는, 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니, 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바 시효중단이라고 하는 것이다(대판 1979. 7. 10. 79다569)

나. 時效中斷의 사유

(1) 請求

(가) 裁判上 請求

소를 제기하는 것을 말한다. 이행의 소․확인의 소․형성의 소를 다 포함하며, 본소이든 반소이든 불문하나 행정소송․행정심판 등에는 시효중단의 효력이 없다. 시효가 중단되는 시기는 소 제기 시이다.

재판상의 청구가 있더라도 소의 각하․기각․취하가 있으면 중단의 효력이 없으나, 최고로서의 효력은 인정하여, 6월 내에 다시 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류․가압류․가처분을 하면 최초의 재판상의 청구로 중단된 것으로 간주된다(제170조제2항).

(나) 破産節次參加

파산재단의 배당에 참가하기 위하여 채권을 신고하는 것을 말한다. 그러나 채권자가 신고를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다(제171조).

파산선고 신청은 위의 참가보다 더 강력하므로 중단사유가 된다고 보아야 한다. 배당요구(압류채권자 외의 채권자가 강제집행에 참가하여 변제요구)도 중단의 효력이 있다. 화의절차참가도 재판상 청구로 간주되어 중단사유가 된다.

(다) 支給命令

금전 등의 채권에 관해 채무자의 심문 없이 간이․신속하게 해결하는 독촉절차에 의하여 지급을 명하는 재판을 말한다. 이 지급명령을 신청한 때에 시효중단의 효력이 생긴다.

(라) 和解를 위한 召喚

화해를 신청하면 소멸시효는 중단된다. 그러나, 이 신청을 받은 법원이 화해를 권고하기 위하여 상대방을 소환하였으나 출석하지 않거나 화해가 성립되지 아니한 경우에는 화해신청인이 1월 내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(제173조).

(마) 催告

이행을 촉구하는 것을 말한다. 특별한 방식을 요하지 않는 재판 외의 행위이다(위의 ㈎․㈏․㈐․㈑의 경우, 적어도 이 최고로서의 효력은 있다). 최고의 시효중단의 효력은 위의 ㈎․㈏․㈐․㈑보다는 약하다. 즉, 최고 후의 6월 이내에 위의 4가지 중의 어느 것이나 또는 압류․가처분과 같은 보다 강력한 방법을 취하지 않으면 중단의 효력이 없다(제174조). 최고를 하고 6개월 내에 다시 최고를 하여도 마찬가지이다. 따라서, 최고는 시효기간의 만료가 가까워져 다른 강력한 중단방법을 취하려고 할 때의 예비행동으로서의 실익이 있을 뿐이다.

참고 판례

○최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은, 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여, 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생한다고 보아야 할 것이다(대판 1983. 7. 12 83다카437)

(2) 押留․假押留․假處分

압류는 금전채권의 강제집행으로 법률상․사실상의 처분을 금지하여 채무자의 재산을 확보하는 강제행위로서 확정판결 기타의 채무명의에 기하여 행하는 가장 강력한 권리 실행행위이다.

가압류와 가처분은 집행을 보전하기 위하여 행하는 처분인 바, 그중 가처분은 금전채권 이외의 채권의 집행보전을 위한 것이다.

압류․가압류․가처분은 반드시 재판상 청구를 전제로 하는 것이 아니고, 확정판결이 있어도 다시 시효가 진행되므로 이들을 따로 시효중단사유로 하고 있다.

시효가 중단되는 시기는 그 명령을 신청한 때이다. 압류․가압류․가처분이 권리자의 청구 또는 법률의 규정에 따르지 않음으로 인하여 취소된 경우에는 중단의 효력이 없다. 압류․가압류․가처분의 집행행위가 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 않은 때에는 시효의 이익을 받은 자에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(예 : 물상보증인이 담보로 제공한 물건을 압류한 경우에는 채무자에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다).

(3) 承認

상대방의 권리를 인정하는 것을 말하며, 그 성질은 관념의 통지이나 의사표시에 관한 대리를 준용하여 채권자의 대리인에 대하여 하여도 무방하다고 이해된다.

승인의 방식에 관하여는 특별한 방식이 필요 없고, 묵시적인 승인도 시효중단의 효력이 있다(예 : 이자 지급, 일부 변제, 담보 제공).

승인은 권리자에 대하여 하여야 한다(예 : 채무자가 2번 저당권을 설정하여도 1번 저당권자의 채무에 대한 승인이 아니다).

승인은 권리의 존재를 인정하는 것에 지나지 않으므로 시효중단의 효력 있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다(제177조).

승인은 시효완성 전에만 가능하고 완성 후에는 시효이익의 포기의 문제가 될 뿐이다.

나. 時效中斷의 효력

시효가 중단되면 이미 경과한 부분은 시효기간에 산입하지 않는다(제178조제1항). 따라서, 청구로 중단된 경우는 재판이 확정된 때부터(제178조제2항), 가압류․가처분으로 중단된 때는 이 절차가 끝났을 때부터, 승인으로 중단된 때는 승인이 도달한 때부터 다시 전 시효기간이 경과되어야만 시효가 완성된다.

시효중단은 당사자(중단에 관여한 자) 및 그 승계인(포괄 혹은 특정승계인)에만 효력이 있고, 그 이외의 자에게는 효력이 없는 것이 원칙이다(예：을․병이 공동으로 갑의 소유지를 점유하여 시효취득을 하려고 할 때에 을에 대하여 중단을 하여도 병에게는 효력이 없다). 그러나 지역권(제295조제2항, 제296조)․연대채무(제416조, 제421조)․보증채무(제440조) 등의 경우는 이러한 원칙에 대한 예외가 규정되어 있다.

2. 消滅時效의 停止

가. 의의

소멸시효의 완성을 일시 유예시키는 제도이다. 즉, 소멸시효가 완성될 무렵에 권리자가 중단행위를 하는 것이 불가능하거나 대단히 곤란한 사정이 있는 경우에 시효의 진행을 일시적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없어졌을 때 다시 나머지 기간을 진행시키는 것이다. 이미 경과한 기간이 무(無)로 돌아가지 않는 점에서 중단과는 다르다.

나. 消滅時效의 停止事由

(1) 無能力者를 위한 停止

소멸시효의 기간 만료 전 6월 내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 또는 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제179조).

재산을 관리하는 부모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 또는 후임의 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제1항).

(2) 婚姻關係의 종료에 의한 停止

부부간에 중단절차를 밟는 것은 곤란하므로 부부 일방의 타방에 대한 권리는 혼인관계가 종료한 때(예：이혼․사망․혼인 취소)부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제2항).

(3) 財産相續에 관한 停止

상속재산에 속하는 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확정․관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제181조).

(4) 事變에 의한 停止

천재 기타 사변(예：戰亂)으로 말미암아 시효를 중단할 수 없었을 때에는 그 사유가 종료된 때부터 1월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제182조).

Ⅳ. 消滅時效의 效力

1. 消滅時效 完成의 효과

민법은 “소멸시효가 완성한다”고만 규정하고 있는바, 그 의미가 무엇이냐에 관하여는 학설이 나뉜다.

가. 相對的 消滅說

소멸시효가 완성되어도 권리가 당연히 소멸하는 것이 아니라 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(권리를 부인하는 일종의 형성권)이 생길 뿐이라고 하는 설이다(소수설)

나. 絶對的 消滅說

소멸시효의 완성으로 당연히 권리가 소멸한다고 보는 설이다(다수설).

2. 消滅時效의 遡及效

소멸시효는 사실상태를 존중하려는 것이므로 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다(제167조). 따라서 기산일 이후의 이자는 지급할 필요가 없다. 그러나, 시효로 소멸하는 채권이 시효완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 (상계할 수 있었을 때에는 결제된 것으로 믿는 것이 보통이므로 이 신뢰를 보호하기 위하여) 채권자는 상계할 수 있도록 특칙을 두고 있다(제495조).

3. 消滅時效의 利益의 抛棄

가. 時效完成 전의 抛棄

시효이익은 미리 포기하는 것은 허용되지 않는다(제184조제1항). 시효제도는 공익적 제도이며, 또 채무자의 궁박을 이용할 위험이 있기 때문이다. 같은 취지에서 시효완성을 곤란하게 하는 약정도 무효이다(제184조제2항).

나. 時效完成 후의 抛棄

시효완성 후에는 완성 전과 같은 폐단은 없으므로 제184조제1항의 반대해석상 당사자의 의사를 존중하여 포기가 인정된다.

(1) 抛棄의 본질

상대적 소멸설에서는 원용권의 포기라고 하여 설명이 용이하나, 절대적 소멸설에서는 설명이 어렵다. 시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시라고 설명하나, 권리가 당연히 소멸하여 이익이 이미 귀속되었는데, 어떻게 하여 소급해서 이익이 생기지 않았던 것으로 되는가를 설명하기 어렵다.

(2) 單獨行爲

포기는 단독행위(상대방이 있는 단독행위)이므로 상대방의 동의 없이 할 수 있다. 그러나, 처분행위이므로 처분의 권능이 있어야 한다.

(3) 抛棄의 효과

시효이익을 포기하면 처음부터 시효이익은 생기지 않았던 것으로 된다. 포기의 효과는 상대적이며, 다른 사람에게 영향을 미치지 않는다(예：연대채무자 중의 1인이 시효이익을 포기하여도 다른 연대채무자에게는 영향을 미치지 않는다). 주된 권리의 소멸시효가 완성된 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(제183조).

참고 판례

○상환채무가 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상의 채무를 승인하였고, 이 승인은 특별한 사정이 없는 한 소멸시효의 완성을 알고 한 것이라 할 것이며, 이를 알고 승인한 이상 소멸시효의 이익을 포기한 것이라 할 것이다(대판 1965. 11. 30. 65다1995)

○채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸한다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로, 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한 때에는 일응 시효완성의 사실을 알고, 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다(대판 1967. 2. 7. 66다2173)

○소멸시효가 완성된 후에 이르러 기한의 유예를 요청하는 것은 소멸시효의 이익을 포기한 취지로 보아야 된다(대판1965. 12. 28. 65다2133).

제7장 物權法

Ⅰ. 物權의 의의

물권이란 물권의 객체인 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 것을 내용으로

하는 권리이다. 그 법적 성격은 재산권, 지배권, 절대권이다.

Ⅱ. 不動産 登記簿

1. 不動産 登記簿

부동산(토지와 건물)의 권리관계를 모든 사람에게 나타내기 위하여 등기공무원이 그 권리관계를 기재하여 놓은 것이 부동산 등기부이다.

2. 登記簿의 작성

우리 나라에서는 1개의 부동산마다 1개의 등기부를 작성한다. 토지의 경우에는 1필지를 1개의 부동산으로 보는 것이 보통이며, 건물의 경우에는 일반 관념에 따라 정하게 된다. 다만, 아파트나 상가와 같은 집합건물은 외관상 1개의 건물이라고 할지라도 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분에 대하여 독립된 소유권을 인정하고 있다.

3. 不動産 登記의 효력

가. 移轉的 效力

부동산 등기는 부동산에 관한 권리관계의 변동을 일반인에게 공시하는 기능을 가지고 있으므로, 물권행위와 그에 대응하는 등기가 있으면 부동산 물권의 변동(예, 소유권 이전 등기의 경우에는 소유권의 이전)의 효력이 생기는데, 이를 등기의 이전적 효력이라고 하며, 등기의 효력 중 가장 중요한 것이다.

이러한 물권변동의 효력은 등기를 신청한 때가 아니라, 실제로 등기부에 기재된 때에 일어나게 되므로. 등기공무원이 등기신청을 접수하여 등기필증을 교부하였다고 하더라도, 실제로 등기부에 기재되지 않으면 효력이 생기지 않는다.

나. 順位確定的 效力

같은 부동산에 관한 권리관계는 법률에 다른 규정이 없으면, 등기의 전후에 따라 정하여지는데, 이를 순위확정적 효력이라고 한다. 등기의 전후관계는 같은 區에서는 순위번호에 의하고, 別區 사이에서는 접수번호에 의한다. 附記登記의 순위는 主登記의 순위에 의한다.

다. 推定的 效力

등기가 있으면, 그에 대응하는 실체적 법률관계의 존재가 추정된다. 추정에 그치므로 반증에 의해 효력을 뒤집을 수 있다. 등기에는 이러한 추정적 효력이 있으므로 등기를 믿고 거래한 자는 無過失로 추정되나, 등기 없이 부동산을 점유한 자는 적법한 권리자로 추정되지 않는다.

라. 登記의 公信力

등기에는 공신력이 없다. 따라서 무권리자의 등기가 있는 경우에는 무효이고, 그 이후의 모든 등기도 무효가 되므로 진실한 권리자가 등기의 말소나 회복의 청구를 하게 되면 이에 응하여야 한다.

Ⅲ. 假登記

1. 의의

가등기란 등기로서의 완전한 효력을 가지는 終局登記(本登記)를 할 만한 실체법적 또는 절차법적 요건이 완비되지 못한 경우, 장차 그 요건이 완비되었을 때에 행하여질 본등기를 위하여 미리 그 순위를 保全해 두는 등기를 말한다.

2. 假登記의 신청

가등기의 신청은 등기의무자의 신청이 있는 경우에는 승낙서를 첨부하여 단독으로 할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 법원으로부터 假處分命令을 받아 그 정본을 첨부하여 가등기권리자가 신청할 수 있다(부동산등기법 제37조).

3. 假登記의 효과

가. 順位保全의 효과

가등기를 한 후에 본등기를 하면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다(부동산등기법 제6조제2항). 따라서 가등기 후, 본등기가 있기 전까지의 사이에 이루어진 중간부분의 등기는 모두 효력을 잃거나 후순위가 된다. 예를 들면, A → B 사이의 소유권 이전에 관한 가등기가 있은 후에 A → C 사이에 소유권 이전 등기(본등기)가 있어도 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기가 있게 되면 B의 등기는 C의 등기에 우선한다.

나. 物權變動의 時期

그러나, 가등기는 순위보전의 효력만 있을 뿐, 물권변동의 효력이 가등기시까지 소급하는 것은 아니므로, 물권변동의 효력은 본등기를 한 때에 생긴다(위의 예에서 C가 D에게 賃貸를 해주었다면, B가 본등기를 한 때까지의 임대료는 C에게 속한다).

4. ｢가등기담보 등에 관한 법률｣

채권담보의 목적으로 이용되는 가등기는 이른바 담보등기라 하여 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣의 적용을 받게 된다.

Ⅳ. 債權擔保制度

1. 채권담보제도의 의의

채무자의 一般財産은 채권의 성립 시기나 채권 액수에 관계없이 모든 채권자가 평등하게 債權額에 비례하여 변제를 받는데다가, 일반재산은 수시로 증감 변동되므로 채무자의 일반재산만으로 특정의 채권을 담보하는 것은 매우 불완전하고 불충분하다고 할 수 있다. 여기에서 채무자 또는 제3자의 특정의 재산으로써 자기 채권을 우선적으로 변제받을 수 있는 수단을 확보할 필요가 있는데, 이러한 필요를 충족하는 제도가 채권담보제도이다.

2. 人的 擔保와 物的 擔保

가. 人的 擔保制度

채권을 확보하는 방법은 크게 人的 擔保제도와 物的 擔保제도로 나눌 수 있다. 인적 담보제도는 채권자가 채권자 외의 타인의 일반재산으로부터 변제를 받을 수 있는 것으로, 保證債務와 連帶債務가 그 주요한 것이다. 인적 담보제도는 담보하는 사람의 일반재산의 상태에 따라 담보력이 좌우되기 때문에 담보로서의 효력이 불확실하다고 할 수 있다.

나. 物的 擔保制度

물적 담보제도는 채무자나 제3자의 특정한 재산에서 우선적으로 변제를 받을 수 있게 하는 제도로서 留置權, 質權, 抵當權과 같이 制限物權의 법리에 의한 것과 讓渡擔保, 假登記擔保와 같이 소유권을 이전하는 방법에 의하는 것, 그 밖에 還買나 傳貰權과 같이 실질적으로 물적 담보제도로 이용되고 있는 것 등이 있다. 물적 담보제도는 담보에 제공된 특정한 재산의 객관적 가치에 의하여 담보되는 것이므로 채권자의 지위가 보다 확실해진다.

3. 留置權

유치권이란 타인의 물건이나 有價證券을 占有한 자가 그 물건이나 유가증권에 관해서 생긴 채권을 가지는 경우에, 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리를 말한다. 예를 들면, 시계나 자동차를 수리한 자는 그 수리비를 변제 받을 때까지 시계나 자동차의 인도를 거절하고 유치해 둠으로써 수리비 채권의 변제를 확보할 수 있다.

유치권은 당사자간의 특약이 없어도 일정한 조건에 해당되면 법률의 규정에 따라 당연히 발생하는 법정 담보물권이나, 점유는 유치권의 발생 및 존속의 요건이므로 점유를 상실하게 되면 유치권도 소멸된다.

4. 質權

질권은 채권자가 자기의 채권을 담보하기 위하여 채무자 또는 제3자의 물건이나 재산권을 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리이다. 질권은 動産質과 權利質로 나누어지며, 傳貰權도 우선변제권이 인정되므로 일종의 不動産質의 작용을 한다고 할 수 있다.

Ⅴ. 抵當權

1. 抵當權의 의의

저당권(抵當權)은 채무자 또는 제3자 물상보증인(物上保證人)이 채무의 담보로 제공한 부동산 등을, 質權과 같이 담보제공자로부터 점유(占有)를 빼앗지 않고 계속 사용 수익하도록 맡겨 놓고서, 채무의 변제가 없는 경우에는 그 부동산의 가액(價額)으로부터 우선적 변제(優先的 辨濟)를 받을 수 있는 담보물권이다.

2. 抵當權者의 지위

저당권자(抵當權者)는 일반채권자나 後順位 저당권자보다 저당목적물로부터 우선하여 변제받을 수 있다. 현행법상 傳貰權者에게도 우선 변제권이 인정되므로 임의경매․강제경매의 구별 없이 저당권자와 전세권의 우선순위는 등기의 先後에 의하여 결정된다. 과거에는 國稅는 그 납부기한으로부터 1년 전에 전세권․질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령에 따라 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 경우를 제외하고는 위 담보권보다 우선하고, 특히 저당목적물 및 그 목적물의 대부 등으로 인한 소득 등에 부과된 국세와 가산금은 그 체납기한 보다 1년 전에 설정된 저당채권(抵當債權)에 대하여도 우선하였으나, 국세기본법 제35조제1항제3호의 개정(1990. 9. 3. 89헌가 95로 위헌결정됨)으로 변경되었음에 유의하여야 한다.

3. 共同抵當

저당목적물의 가액이 피담보채권에 미달하는 때에 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 저당권을 설정하는 경우가 있는데, 이를 공동저당(共同抵當)이라고 한다. 물론 이 경우 저당권은 각 부동산마다 1개의 저당권이 인정되나, 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자 등과의 관계에서 그들의 지위를 보호하기 위하여 각 저당목적물에 대한 채무부담의 안분에 관한 규정을 두고 있다.

4. 根抵當權

계속적인 거래관계로부터 발생하는 여러 개의 불특정채권(不特定債權)을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 경우 근저당권을 설정하게 된다. 이 때 담보될 채권의 최고액은 반드시 등기를 하여야 하는데, 위 담보채권(擔保債權)에는 원본․이자․위약금․지연배상금(통상의 저당권과는 달리 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년 분의 지연배상에 국한되지 아니한다) 등이 포함되고, 이들 채권은 근저당권에 의하여 우선변제 받을 수 있다.

채권발생의 기초가 되는 계속적인 거래계약에 의하여 발생하는 채권뿐만 아니라, 당사자 사이에서 발생하는 현재 및 장래의 일체의 채권을 일정 한도액까지 담보하는 소위 포괄근저당권(包括根抵當權)이 있는데, 당사자 상호간의 합의가 있는 한 이 포괄근저당의 약정도 유효한 것으로 본다.

제8장 債權法

Ⅰ. 連帶保證

1. 連帶保證의 의의

연대보증(連帶保證)이라 함은 보증인이 주채무자(主債務者)와 연대하여 채무를 부담함으로써 主債務의 이행을 담보하는 보증채무를 말한다. 주채무의 이행의 담보를 목적으로 하는 것은 보통의 보증채무(保證債務)와 같으나, 채권자의 권리가 특히 강력하다.

2. 連帶保證債務의 성립

연대보증채무는 보증인이 주채무자와 연대하여 보증할 것을 채권자와의 사이에서 맺는 보증계약(保證契約)에 의하여 성립한다. 그러나 법률의 규정으로 성립하는 경우도 있다. 즉, 주채무(主債務)가 주채무자의 상행위(商行爲)로 생긴 때 또는 보증이 상행위인 때에는 주채무자와 보증인이 각각 별개의 행위로 채무를 부담하였더라도 그 보증채무는 언제나 연대보증이 된다. 그리고 보증인은 사전 또는 사후에 催告․檢索의 항변권(抗辯權)을 포기할 수 있다고 하였는데, 이 때에는 결국 연대보증이 성립하게 된다.

3. 連帶保證의 특징

연대보증은 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 결과, 연대보증에 있어서는 보충성(補充性)이 없다. 따라서 보충성을 가지는 보통의 보증에서 볼 수 있는 것과 같은 보증인의 최고(催告)․검색(檢索)의 항변권(抗辯權)은 연대보증인에게는 인정되지 않으므로 보증인의 지위는 매우 불리한 반면, 채권자의 지위는 매우 강력하게 된다.

1개의 주채무를 위하여 수인(數人)의 연대보증인이 있는 경우에 수인의 연대보증인 사이에 있어서는 공동보증의 경우와 같은 분별(分別)의 이익(利益)이 없고, 각각 주채무의 전액을 부담하게 된다.

Ⅱ. 同時履行의 抗辯權

1. 同時履行의 抗辯權의 의의

동시이행의 항변권은 공평의 원칙에 입각하여 쌍무계약(雙務契約)에서 생기는 대립하는 채무 사이에 이행상의 견련관계(牽連關係)를 인정하는 제도이다.

우리 ｢민법｣도 ｢쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다｣(제536조제1항)라고 규정하여 동시이행의 항변권을 인정하고 있다.

公平의 원리에 기하여 채무자에게 이행을 거절하는 권능을 인정하는 점에서 동시이행의 항변권은 유치권(留置權)과 대단히 비슷하나, 前者는 쌍무계약에서 발생하는 채무에 따르는 권능인 반면, 後者는 독립된 物權이라는 점에서 근원적인 차이가 있다.

2. 同時履行의 항변권의 성립

비록 두 개의 채무가 하나의 쌍무계약에서 발생한 것이 아니더라도 하나의 법률요건(法律要件)으로부터 발생하고 서로 관련적으로 이해하게 하는 것이 공평에 적합한 경우, 예를 들면, 변제와 영수증의 교부, 지급 확보조로 교부된 어음 또는 수표의 교부와 기본채무금의 지급 등의 경우에도 동시이행의 항변권이 인정된다.

동시이행의 항변권의 성립요건은 다음과 같다.

① 대가적 의미 있는 채무의 존재

② 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

상대방의 채무는 아직 변제기에 있지 않고 자기의 채무만이 변제기에 있는 당사자는 동시이행의 항변권이 없게 되나, 선이행의무(先履行義務)가 있는 당사자라고 하더라도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행의 항변권 행사가 가능하다.

③ 상대방이 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였을 것

수령지체(受領遲滯)에 빠진 자라고 하더라도 상대방의 이행의 제공이 계속되지 않는 한 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 보는 것이 다수설과 대법원 판례의 태도이다.

3. 同時履行의 抗辯權의 援用

동시이행의 항변권을 원용(援用)하느냐 않느냐는 전적으로 항변권자의 자유이지만, 만일에 이를 원용하지 않으면 그 권능을 발휘하지 못하여 상대방의 채권은 제한 없이 효력을 가지게 된다.

Ⅲ. 住宅賃貸借保護制度

1. 법 제정(法 制定)의 의의

｢주택임대차보호법｣(住宅賃貸借保護法)이 제정․시행되기 이전에는 임차권(賃借權)의 등기(登記)가 되어 있지 않는 한 임대인이 임대차목적물인 주택의 소유권을 제3자에게 이전하거나 저당권(抵當權) 등 제한물권(制限物權)을 설정하면 그 신소유자나 制限物權者에 대하여 임차권을 가지고 대항하지 못하였기 때문에 집주인이 집을 팔고 달아나거나, 그 집이 경매되어 다른 사람의 소유로 되는 경우에 임차인은 보증금도 제대로 받지 못하고 쫓겨났다. ｢민법｣ 제621조제1항은 ｢부동산임차인은 당사자 간의 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다｣고 규정하고 있으나, 경제적 약자인 무주택자가 주택을 임차할 때 임대인에게 그 등기를 요구한다는 것은 사실상 매우 어려운 일이어서 실제로 임차권등기가 행해지는 경우는 거의 없었으므로, 남의 집에 세 들어 사는 영세서민은 항상 불안한 지위에 있게 되어 이것이 사회문제로 대두되자, 1981년 3월 5일 ｢주택임대차보호법｣(住宅賃貸借保護法)을 제정하여 주택임차인이 주택의 引渡 및 住民登錄을 마친 때에는 그 등기가 없는 경에도 그 다음 날부터 제3자에게 對抗할 수 있도록 함으로써 주택임차인을 보호하기에 이르렀다.

2. 법의 適用範圍

｢주택임대차보호법｣은 住居用 건물, 즉 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다. 주택이라 함은 토지에 정착하는 공작물(工作物) 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설로서 사람의 주거의 용도에 사용되는 것을 말하며, 여기서 주택의 가옥대장(家屋臺帳)이나 건축물대장(建築物臺帳) 등 공부상 표시에 구애받지 않고 그 실제용도에 따라 정해져야 한다. 즉 공부상에는 非住居用建物로 되어 있어도 사실상 건물 내부구조를 변경하여 실제용도가 주거용이면 이 법의 적용을 받는다. 그리고 무허가주택이나 미등기주택에 대한 임대차에 관하여도 이 법이 적용된다.

한 건물의 비주거용부분과 아울러 주거용부분이 함께 임대차목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우에도 ｢주택임대차보호법｣이 적용된다.

주택임대차는 임차(賃借 : 집세)의 지급방법에 따라 사글세라고 하여 매달 세를 내는 것과 未登記傳貰라고 하여 다액의 보증금만을 걸고 사는 것이 있으며, 절충형도 있으나 모든 형태에 대하여 이 법이 적용된다.

3. 賃借權의 對抗力

가. 對抗力의 취득요건

｢주택임대차보호법｣에 의하여 주택임차인이 대항력을 취득하기 위하여 임차주택의 인도(引渡)와 임차인의 주민등록(住民登錄)이라는 두 가지 요건이 필요하다.

나. 對抗力의 취득시기

주택임차인은 주택의 인도(引渡)와 주민등록(住民登錄)을 마친 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력(對抗力)을 취득한다. 따라서, 그 이전에 임차주택에 대하여 권리를 취득한 제3자에게는 대항할 수 없다(예 : 임차주택에 대하여 저당권, 전세권 등 물권을 취득한 사람, 가등기(假登記)․가압류(假押留)․압류등기(押留登記) 등이 되어 있는 경우).

4. 賃貸借의 存續期間

민법상 당사자 사이에 임대차기간의 약정(約定)이 없는 주택임대차의 경우에 당사자는 언제든지 계약해지(契約解止)의 통고를 할 수 있고, 상대방이 그 통고를 받은 날부터 임대인이 해지(解止)를 통고한 때에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 때에는 1월이 각 경과하면 해지의 효력이 생기므로 결국 6개월 정도만 존속기간이 보장되며, 당사자 사이에 임대차기간의 약정이 있는 주택임대차의 경우라도 최단 존속기간에 관한 제한규정이 없으므로 사실상 임대인의 의사에 따라 그 존속기간이 결정된다. 그리하여 악덕임대인(惡德賃貸人)은 계약기간을 짧게 정해 놓고 차임(借賃)을 올려주지 않으면 임차인을 쫓아내는 경우도 있었다.

｢주택임대차보호법｣은 이러한 주택임대인의 횡포를 막고 주택임차인의 주거생활의 안정을 기할 수 있도록 주택임대차의 존속기간(存續期間)에 관하여 특별규정(特別規定)을 두고 있다.

가. 기간의 결정

주택임대차인의 기간은 임대인과 임차인이 자신들 의사에 따라 정할 수 있으나, 그 기간을 2년 미만으로 정한 경우에는 기간을 2년으로 보므로, 임대차 기간은 최저 2년이 되는 셈이다.

나. 계약의 갱신(更新)

｢주택임대차보호법｣ 제6조제1항은 주택임대인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 갱신거절(更新拒絶) 또는 조건을 변경한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 前 賃貸借와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 간주되며, 다만 이 경우 임대차의 기간은 정함이 없는 것이 된다고 규정함으로써 주택임대차의 자동갱신(自動更新)을 인정하여 주택임차인을 더욱 보호하고 있다. 그러나 임차인이 2期의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나, 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 경우에는 위와 같은 자동갱신은 인정되지 않는다. 여기서 2기 차임액은 계속적으로 2번 차임을 연체한 경우뿐만 아니라, 수 회 간격을 두고 차임을 2회 연체한 경우도 포함되어 임차주택의 소유자가 변경된 경우 前所有者에게 1회, 新所有者에게 1회 차임(借賃)을 연체하여 계약기간 동안 도합 2회 연체된 경우도 이에 해당된다. 그리고 “기타 임차인(賃借人)으로서 의무를 현저히 위반한 때”라 함은 임차인이 임차목적물인 주택을 파손시켰다든지, 주거용으로 임차한 주택을 비밀요정으로 사용하고 있다는 등 임차인으로서 이행하여야 할 의무를 이행하지 않는 경우 등을 말한다.

5. 保證金의 保障

가. 보증금 보장의 방법

(1) 同時履行

보증금의 반환과 임차주택의 명도(明渡) 간에 동시이행관계를 인정하여 임대차가 종료한 경우에 임대인이 보증금을 반환하지 아니한 채 임차주택의 명도를 요구할 때에는 임차인은 이를 거절하고 보증금의 반환과 임차주택의 반환을 동시에 이행하자고 주장할 수 있다.

그리고 임대인이 보증금의 반환 없이 임차주택의 명도(明渡)를 청구하는 소송을 제기한 경우에도 임차인은 그 소송에서 위와 같은 내용을 주장할 수 있고, 이러한 주장을 하게 되면 법원은 보증금의 반환과 임차주택의 반환을 동시에 이행하라는 판결을 하게 된다. 그러나 임차인이 소송에서 이러한 동시이행의 항변권을 행사하지 않으면 패소하게 되므로 주의해야 한다.

(2) 賃貸人 地位 의 承繼

임차주택의 讓受人은 임대인의 지위를 승계하는 것으로 하고 있으므로 대항력을 취득하고 있는 임차인에 대하여 임차주택의 양수인은 종전 임대인이 부담하고 있는 보증금 반환의무도 승계(承繼)하게 된다.

(3) 賃貸借의 존속

보증금반환의 지연과 임대차관계의 존속의제(存續擬制)가 있다. 즉 임대차가 기간 만료 또는 해지통고(解止通告) 등의 사유로 종료되었다 하더라도 임대인이나 임차주택을 양수한 사람이 임차인에게 보증금을 반환하지 않고 있는 경우에는 임대차는 계속 존속하게 된다. 따라서 임대인이 임대차관계가 이미 종료된 후에 그 주택을 다른 사람에게 매도한 경우에 임차인은 이를 매수한 사람에 대하여도 보증금을 반환받을 때까지 계속 그 건물에 거주할 수 있는 권리를 갖게 된다. 종래에는 임대차가 종료한 후에 임차인이 임차주택에 계속 거주하는 것은 원칙적으로 불법점유(不法占有)가 된다고 해석하여 왔으나, 이러한 제도의 신설로 인하여 임대인이나 임차주택의 양수인이 보증금을 반환하지 않고 있는 때에는 이를 반환 받을 때까지 종전의 임대차 관계가 존속하는 것으로 의제되므로 임차인의 점유는 불법점유가 되지 않는다.

6. 少額保證金의 보호

이미 저당권(抵當權)이나 가등기(假登記)가 설정되어 있는 주택을 임차한 경우에 그 저당권이나 가등기가 실행되어 제3자가 임차주택의 소유권을 취득하면 임차인은 제3자에게 대항할 수 없으므로, 소액 임차보증금으로 타인의 주택에 세를 들어 살고 있는 영세민들이 임대인에게 지급한 보증금을 돌려받을 수 있는 보장책을 마련해 주기 위하여 임차인에게 일정액의 보증금에 관하여 다른 담보물권자(擔保物權者)보다 우선변제(優先辨濟)를 받을 권리를 부여하고 있다.

가. 少額保證金의 범위

우선변제를 받을 수 있는 보증금의 일정액의 범위는 ｢수도권정비계획법｣에 따른 수도권 중 과밀억제권역에서는 1,600만원 이하, 광역시(군지역과 인천광역시 제외)에서는 1,400만원, 그 밖의 지역에서는 1,200만원 이하이다. 그런데 이 같은 우선변제를 받을 수 있는 임차인의 범위는 보증금이 ｢수도권정비계획법｣에 따른 수도권 중 과밀억제권역에서는 4,000만원 이하, 광역시(군지역과 인천광역시 제외)에서는 3,500만원, 그 밖의 지역에서는 3,000만원 이하인 임차인이다.

이를 초과하는 임차인이 보증금 전액의 우선변제권을 가지려면, 실입주와 주민등록 전입신고 이외에 ｢확정일자｣ 인(印)을 공증사무소 등에서 받으면 되는데, 임대인의 동의를 요하지 않으며, 수수료도 1,000원이므로 매우 편리한 제도이다.

그러나 전자의 우선변제권이 선순위 담보물권자에게도 앞서는 반면, 후자의 우선변제권은 후순위 권리자보다만 앞서는 권리에 지나지 않는다.

그리고, 임차인의 보증금의 일정액이 주택의 가액(이하 대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1을 초과하는 경우에는 주택 가액의 2분의 1에 해당하는 금액에 한하여 우선변제권(優先辨濟權)이 있으며, 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금 중 일정액의 합산액이 주택의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 그 각 보증금 중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금 중 일정액의 비율로 그 주택가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금 중 일정액으로 본다.

다만, 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고, 이들이 그 주택에서 가정 공동생활을 하는 경우에는, 이들을 1인의 임차인으로 보아 이들의 각 보증금을 합산하여 보증금 중 일정액에 해당하는지 여부를 가려야 한다.

제9장 親族法

Ⅰ. 家族․親族

1. 家族의 범위(제779조, 2008. 1. 1. 시행)

配偶者, 直系血族 및 兄弟姉妹와, 生計를 같이 하는 경우의 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매가 가족이 된다.

2. 子의 姓과 本(제781조, 2008. 1. 1. 시행)

① 子는 父의 姓과 本을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 母의 姓과 本을 따르기로 협의한 경우에는 母의 姓과 本을 따른다.

② 父가 외국인인 경우에는 자는 母의 성과 본을 따를 수 있다.

③ 父를 알 수 없는 자는 母의 성과 본을 따른다.

④ 父母를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만, 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

⑤ 혼인 외의 출생자가 認知된 경우, 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.

⑥ 子의 복리를 위하여 子의 성과 본을 변경할 필요가 있는 때에는 부, 모 또는 子의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 子가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 親族 또는 檢事가 청구할 수 있다.

3. 親 族

가. 친족의 정의(제767조)

배우자․혈족 및 인척을 친족이라고 한다.

(1) 配偶者

법률상 혼인관계에 있는 자

(2) 血族(제768조)

① 直系血族 : 자기의 直系尊屬과 直系卑屬

② 傍系血族 : 자기의 兄弟姉妹와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계존속

(3) 姻戚

혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자

나. 親族의 범위(제777조)

다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 친족관계로 인한 법률상의 효력이 미치는 자는 다음과 같다.

① 8촌 이내의 血族

② 4촌 이내의 姻戚

③ 配偶者

다. 親族間의 寸數

(1) 配偶者 사이

촌수가 없다(無寸).

(2) 直系血族

자기로부터 직계존속 또는 직계비속에 이르는 세수(世數)를 더하여 정한다.

(3) 傍系血族

자기로부터 동원(同源)의 직계존속에 이르는 世數와 그 동원의 직계존속으로부터 그 직계비속에 이르는 世數를 통산한다.

(4) 姻戚

배우자의 혈족은 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.

Ⅱ. 事實婚

1. 事實婚의 의의

사실혼(事實婚)이란 혼인의사의 합의에 따라 실제로 夫婦 共同生活을 하고 있으나, 申告를 혼인의 요건으로 하고 있는 우리 ｢민법｣하에서 혼인신고(婚姻申告)를 하지 않아 법률상의 혼인으로 인정되지 못하고 있는 부부관계를 말한다.

따라서 사실혼은 장래 부부가 되자는 합의(合意)만 있고 부부 공동생활의 실체를 가지지 않는 약혼과 다르며, 또한 妻가 있는 남성이 혼인의사 없이 다른 곳에서 여성을 두고 경제적 원조를 하면서 性的 關係를 계속하는 ｢첩관계(妾關係)｣나, 부부 공동생활의 실체가 없고 단지 은밀히 정을 통하고 있는데 지나지 않는 ｢사통관계(私通關係)｣와도 구별된다.

우리 ｢민법｣제812조제1항은 “혼인은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.”라고 규정하여, 이른바 법률혼주의(法律婚主義)를 채택하고 있기 때문에, 필연적으로 사실혼의 문제가 발생하게 된다. 사실혼은 법률상 혼인으로 인정되지 않기 때문에 이론적으로는 사실혼 관계에 있는 妻는 夫의 사망 후 相續權이 없는 것은 물론, 유족부조금(遺族扶助金) 등의 보호를 받을 수 없고, 특히 그 출생자(出生者)는 혼인 외의 자로 되는 등 보호를 받을 수 없는 문제가 있어, 이를 법의 보호 밖에 그대로 방치하는 것은 바람직하지 않다고 할 수 있다.

따라서 우리 나라의 판례도 종전에는 사실혼 관계를 “혼인예약(婚因豫約)”이라고 하여 이를 부당하게 파기(破棄)한 자는 이 예약의무 불이행으로 인한 손해배상의 책임을 져야 한다(대판 1960년 8월 18일 선고, 4292민상995)고 판시하여 시실혼을 보호해 왔다. 그러나 사실혼을 혼인예약이라고 하는 것은 그 실체에 반할 뿐만 아니라 사실혼의 부부와 제3자와의 사이에 문제가 생긴 경우에 그 어느 쪽의 보호가 결여되는 결과를 가져온다. 그래서 근래의 학설은 사실혼을 준혼(準婚)관계로서 해결하는 입장을 취하고 있으며, 판례도 이러한 경향에 맞추어 ｢사실상의 혼인관계에 있는 부부관계가 정당한 이유 없이 파기되었을 경우에는 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 동시에 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다｣(大判 1970년 4월 28일 선고, 68므37)고 판시하여 혼인예약(婚因豫約)이라는 용어 대신 사실혼(事實婚)이란 용어를 쓰고 있다.

2. 事實婚의 성립 요건

사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로는 사실상의 혼인의사(婚姻意思)가 있어야 하며, 객관적으로는 당사자 사이에 사회관념상 부부공동생활이라고 인정될 만한 사회적 사실이 존재하여야 한다.

사실상의 혼인의사는 대개 앞으로 혼인신고를 하여 법률상으로도 부부가 되겠다는 합의가 따르겠지만, 그렇지 않더라도 사회적․실질적으로 부부가 되겠다는 합의가 있으면 충분하다. 관습상의 의식을 올릴 것, 명확한 증서 또는 증인이 존재하는 것, 혹은 상당한 기간 동거를 계속한 것 등은 사실상의 혼인의사의 인정을 쉽게 하나, 사실혼의 성립요건은 아니다.

그리고 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 남녀의 결합을 무조건 보호․장려할 수는 없기 때문에, 법률적으로 혼인성립요건을 갖추지 못한 남녀의 사실혼의 보호에는 일정한 한계를 그을 수밖에 없다. 즉 婚姻適齡 미달자의 사실혼, 종전의 待婚禁止規定을 무시한 사실혼 및 부모의 동의를 얻지 않은 미성년자의 사실혼은 보호받을 수 있으나, 중혼(重婚)이 되는 사실혼은 보호받을 수 없다. 다만, 중혼(重婚)이 되는 사실혼의 경우라도 법률혼이 사실상 이혼(離婚)상태에 있는 때에는 보호를 받을 수 있다. 근친혼금지(近親婚禁止) 규정에 위반한 사실혼은 무효혼(無效婚)이 되는 정도의 근친혼이 아닌 한 보호되어야 할 것이다.

3. 事實上 婚姻關係 存在確認의 請求

사실혼이 성립되었다고 볼 수 있는 경우에 당사자 일방의 혼인신고에 협력하지 않을 때에는 다른 당사자가 ｢사실상 혼인관계 존재확인｣의 청구를 위하여 가정법원에 調停을 신청할 수 있는데, 조정이 성립되면 조정을 신청한 자가 1월 이내에 혼인신고를 하여야 하며, 만약 조정이 성립되지 않으면 당사자는 조서(調書) 등본이 송달된 날부터 2주일 이내에 사실상 혼인관계 존재확인심판을 청구할 수 있다. 심판에 의하여 사실혼관계의 존재가 확인되어 재판이 확정되면 심판을 청구한 자는 재판의 확정일부터 1월 이내에 재판서의 등본과 확정증명서를 첨부하여 혼인신고를 하여야 한다.

다만 사실혼은 당사자가 일방이 언제든지 자유로이 일방적으로 해소할 수 있기 때문에(損害賠償責任을 지는 것은 別論), 그 사건의 변론종결시에 당사자 일방에게 혼인의사가 존속하지 않는다면 사실상 혼인관계 존재확인청구는 받아들여지지 않는다. 따라서 사실상 혼인관계 존재확인심판의 청구를 하는 경우에는 대부분 그 사실혼관계는 이미 파탄에 이르러 당사자 일방에게 혼인의사가 존재하지 않을 것이라는 점을 고려해 볼 때, 사실상 혼인관계 존재확인청구제도는 별로 實益이 없다고 할 수 있다.

4. 事實婚의 효과

사실혼은 준혼(準婚)관계로서 혼인신고를 전제로 하는 효과를 제외하고 혼인의 모든 효과가 발생한다. 즉 사실혼관계에 있는 자에게는 아무런 호적의 변동도 일어나지 않으며, 따라서 친족관계도 발생하지 않고, 사실혼관계에 있는 자가 혼인하더라도 중혼(重婚)이 되지 않는다. 그리고 사실혼의 부부는 서로 배우자로서의 상속권(相續權)도 없으며, 그 자(子)는 혼인 외(婚因 外)의 출생자로 되고, 부(父)가 인지(認知)하지 않는 한 모(母)의 가(家)에 입적하며, 모의 성(姓)과 본(本)을 따르게 된다.

그러나 사실혼관계에 있는 자도 법률상 혼인관계에 있는 자처럼 부부간 서로 同居․扶養․協助의 의무가 있으며, 情操의 의무가 있다. 따라서 사실혼관계에 있는 자의 일방이 정당한 이유 없이 사실혼관계를 파기(破棄)한 때에는 다른 일방에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 책임을 진다.

사실혼관계는 제3자에 대해서도 보호되므로, 예를 들면, 사실혼의 夫를 살해한 자는 사실혼의 妻와 그 사이의 자녀의 물질적․정신적 손해를 배상할 책임이 있고, 사실상 혼인관계에 있는 배우자도 다른 배우자가 제3자의 불법행위로 인하여 상해(傷害)를 입은 경우에는 자기가 받은 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있으며, 사실혼의 妻와 정교(情交)를 맺은 자에 대하여 사실혼의 夫는 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있고, 사실혼관계에 부당하게 간섭하여 파탄시킨 자는 손해배상책임을 져야 한다.

사실혼 관계에 있는 자를 개별법에서 정책적으로 법률상 부부와 동일하게 취급하고 있는 경우가 있는데, 예를 들면, ｢근로기준법시행령｣ 제61조는 유족의 범위의 제1순위로 되어 있는 배우자에 “사실상 혼인관계에 있던 자”를 포함시키고 있으며, ｢공무원연금법｣ 제3조제1항제2호, ｢군인연금법｣ 제3조제1항제4호, ｢사립학교교원연금법｣ 제2조제1항제2호도 각각 “사실상 혼인관계에 있던 자”를 배우자에 포함시키고 있다.

Ⅲ. 日常家事 代理權

1. 日常家事 代理權의 의의

｢민법｣은 혼인을 하는데 있어서 夫婦財産契約을 체결하지 않은 경우에는 당사자의 의사와는 관계없이 강행적으로 적용되는 법정재산제(法定財産制)의 규정(제829조 내지 제833조)에 따르도록 하고 있으며, 부부평등의 원칙에 입각하여 부부는 일상가사(日常家事)에 관하여 서로 대리권(代理權)이 있고(제827조 제1항), 부부의 일방이 일상가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무(債務)에 관하여 연대책임을 지도록 하고 있다(제832조). 이러한 부부의 일상가사대리권은 부부의 생활공동체를 인식하고 거래한 제3자의 보호를 위하여 인정되는 것이나, 부부 각자의 독립한 생활영역을 존중하여, 그 적용범위는 엄격하게 해석되어야 한다.

2. 日常家事의 개념

일상가사(日常家事)라 함은 추상적이기는 하나, 자녀나 그 밖의 가족을 포함한 부부의 공동생활에 통상 필요로 하는 일체의 것을 의미한다. 이는 일종의 법정대리인(法定代理人)에 해당하는 것이며, 그 내용․정도 및 범위는 그 부부의 생활정도와 사회관습 내지 일반적 견해에 따라 결정될 것이다. 구체적인 경우에는 부부의 사회적 지위․직업․자산․수입 등을 고려하여 정하여진다고 볼 수 있다.

3. 日常家事의 범위

판례에 따르면, 일상가사는 부부공동생활에 보통 필요로 하는 생활필수품의 구입비나 주거비용의 지출 등 가족의 의식주에 관한 사무나, 자녀의 양육과 교육, 가족의 보건, 의료, 오락 그리고 가재도구의 구입 등에 관한 사무를 가리킨다.

그러나 일상의 생활비로 보기 힘든 고액의 소비대차(消費貸借)나 어음배서행위(背書行爲), 가옥의 임대, 직업상 전문적인 사무, 재산의 처분 등은 일상가사에 속하지 않는다.

4. 日常家事 代理權의 제한

부부 중 일방이 경험이 없거나 무분별한 소비자일 경우에 일상가사 대리권을 무한정 인정한다면 다른 일방의 현저한 불이익을 가져올 우려가 있을 때에는 ｢민법｣은 일상가사 대리권을 제한할 수 있도록 하였다. 이 제한의 범위는 특정해야 하고, 상대방에 대한 불요식(不要式)의 의사표시로 할 수 있으나, 이러한 제한으로 善意의 제3자에게 대항하지 못한다(제827조제2항).

그리고, 일상가사 대리권은 법률상 당연히 인정되고 있는 법정대리권(法定代理權)이므로 부부재산계약으로 일상가사 대리권과 일상가사에 대한 연대책임(連帶責任)을 일반적으로 부인하는 내용의 계약을 하는 것은 무효라고 보아야 할 것이다.

Ⅳ. 離 婚

1. 離婚制度

혼인은 법률상 부부관계를 형성하려는 자들의 永續的인 결합이므로 당사자의 생존 중에 혼인관계를 해소하는 이혼은, 혼인의 의미에 비추어 볼 때 결코 바람직한 것이라고 할 수 없다. 그러나 현실적으로는 부부의 공동생활의 계속이 오히려 더 큰 폐해를 가져오는 경우도 있을 수 있으므로 법은 이혼제도를 인정하고 있다.

2. 離婚의 방법

이혼의 방법은 당사자간의 협의에 따른 협의상 이혼(協議上 離婚)과 협의를 할 수 없거나 협의가 성립되지 않을 경우에 법원의 재판을 받아 하는 재판상 이혼(裁判上 離婚)의 두 가지 종류가 있다.

가. 協議上 離婚

협의상 이혼은 당사자 쌍방이 본적지 또는 주소지 관할법원에 출석하여 이혼의 의사를 확인하고 그 확인서를 받아 이혼신고(離婚申告)를 함으로써 효력이 생긴다. 법원의 확인을 받은 날부터 3개월 내에 혼인신고를 하지 않으면 확인은 효력을 잃는다. 미성년자나 금치산자가 이혼하려면 부모 등 동의권자(同意權者)의 동의(同意)를 받아야 한다. 이혼의 합의가 없는 이혼신고는 무효이며, 사기(詐欺) 또는 강박(强迫)으로 이혼의사를 표시한 자는 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 3개월 이내에 법원에 이혼의 취소를 청구할 수 있다.

나. 裁判上 離婚

재판상 이혼을 할 수 있는 사유는

(1) 배우자가 不貞한 행위를 한 때

(2) 배우자가 악의로 다른 일방을 遺棄한 때

(3) 배우자나 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 때

(4) 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때

(5) 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 때

(6) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때 등이다.

배우자의 부정으로 인한 경우는 다른 일방이 부정에 事前 동의를 하거나 事後에 용서한 때, 또는 그 부정을 안 날부터 6월이 경과되거나 부정한 행위가 있은 날부터 2년이 경과되면 이혼을 청구하지 못하며, 기타 중대한 사유가 있는 경우에도 이를 안 날부터 6개월, 그 사유가 있은 날부터 2년이 경과되면 이혼을 청구하지 못한다. 재판상 이혼은 재판확정일부터 1개월 이내에 이혼신고를 하여야 한다.

유책배우자(有責配偶者)의 이혼청구에 관하여 판례는 1985년 경까지는 유책배우자의 이혼청구권을 완전히 부인하였으나, 1986년 이후로는 예외적으로 허용함으로써 제한적 소극설의 입장을 취하고 있다.

다. 離婚의 효과

이혼이 성립되면 妻는 친가로 복적(復籍)하며, 복적할 수 없는 경우에는 친가를 부흥하거나 일가창립(一家創立)을 할 수 있다. 자녀의 양육에 관한 사항은 협의에 의하여 정하고, 협의가 되지 않거나 그 협의를 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 법원이 그 자(子)의 연령, 부모의 재산상황, 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며, 언제든지 그 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. 이혼의 경우 부부의 일방은 과실이 있는 상대방에 대하여 재산상․정신적 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅴ. 相續制度

1. 相續의 의의

상속이란 피상속인(被相續人)이 사망한 경우에 그가 가지고 있는 재산적 권리․의무를 일정한 범위의 혈족과 배우자에게 포괄적으로 승계하는 것을 말한다.

2. 相續의 開始

상속은 피상속인의 死亡으로 인하여 개시된다.

3. 相續의 順位

피상속인의 직계비속, 직계존속, 형제자매, 4촌 이내의 방계혈족 순위로 상속인이 된다. 피상속인의 배우자(配偶者)는 피상속인의 직계비속과 직계존속이 있는 때에는 그 상속인과 同順位의 공동상속인이 되며, 그 상속인이 없으면 단독상속인이 된다. 동순위의 상속인이 수인(數人)이면 최근친(最近親)을 선순위로 하고, 동친등(同親等)의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인(共同相續人)이 된다. 태아(胎兒)는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. 상속인이 될 피상속인의 직계비속, 형제자매가 상속개시 전에 사망 또는 결격(缺格)된 경우에 그 직계비속이 있으면 그 직계비속이 사망 또는 결격된 자의 상속순위에 갈음하여 상속인이 된다(代襲相續).

4. 相續分

동순위의 상속인이 數人인 때에 그 상속분은 균분(均分)으로 하나, 피상속인의 배우자(配偶者)의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하면 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하면 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. 상속인은 상속이 개시된 때에 피상속인의 재산에 관한 포괄적(包括的) 권리의무를 승계하며, 공동상속의 경우는 각자의 상속분의 비율에 따라 피상속인의 권리의무를 승계한다.

5. 相續의 承認 및 抛棄

가. 의의

상속이 개시되면 상속의 효과로서 상속인은 상속개시의 사실을 알거나 모르거나 또는 상속인이 희망하거나 않거나를 묻지 않고 법률상 당연히 피상속인에게 속하고 있는 재산상의 지위(地位)를 포괄적으로 승계(承繼)하게 된다. 그러나, 이와 같은 상속제도는 승계될 권리의무의 내용에 따라서 상속인에게 미치는 이해관계가 매우 중요하므로 타당하지 아니한 경우가 있게 된다. 따라서 ｢민법｣은 상속(相續)의 승인(承認) 및 포기(抛棄)의 제도를 규정하여 상속인의 의사에 따라서 일단 발생한 재산상속의 효과를 확정적인 것으로 할 것인가 또는 이를 부인할 것인가에 관한 선택의 자유를 부여하였다.

나. 상속의 승인

상속의 승인(承認)이란 상속의 개시에 의하여 발생하는 효과, 즉 피상속인에게 속하였던 재산상의 모든 권리의무가 상속인에게 귀속하는 효과를 거부하지 않는 것을 스스로 선언하는 것을 말하는데, 이 권리의무의 귀속을 전면적으로 승인하는 것을 단순승인(單純承認)이라고 하고, 상속채무(相續債務)의 이행을 상속에 의하여 취득한 재산의 한도에 한하여 피상속인의 채무와 유증(遺贈)을 변제(辨濟)할 것을 유보하여 승인하는 것을 한정승인(限定承認)이라고 한다.

다. 포기

상속의 포기(抛棄)란 상속의 개시에 의하여 발생하는 모든 효과를 상속개시 당시에 소급(遡及)하여 소멸시키는 의사표시를 말한다. 따라서 재산상속에 의하여 취득한 개개의 권리에 대한 포기와는 다르다.

라. 승인 및 포기의 방식

상속의 승인 또는 포기는 상속재산에 대하여 포괄적(包括的)으로 하여야 하며, 그 일부에 대하여 하는 승인 또는 포기는 허용되지 않는다. 또한 재산상속의 승인 또는 포기는 상속인만이 할 수 있으며, 따라서 법정대리인(法定代理人)이 아닌 임의대리인(任意代理人)은 상속인을 대리하여 승인 또는 포기를 할 수 없다.

상속의 승인 또는 포기는 상속인이 자기를 위하여 상속개시가 있는 것을 안날부터 3개월 이내(熟考期間)에 하여야 하나, 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 연장할 수 있다. 또한 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 3개월 내에 알지 못하고 단순승인을 하거나 단순승인을 한 것으로 보게 되는 경우에는 다시 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. 이러한 기간 내에 승인도 포기도 하지 않는다면 상속인이 단순승인(單純承認)을 한 것으로 본다. 승인 또는 포기의 방식은 단순승인의 경우에는 아무런 제한이 없으나, 한정승인(限定承認)과 포기의 경우에는 가정법원에 신고함으로써 하여야 한다.

마. 승인 및 포기의 취소

일단 유효하게 행해진 상속의 승인 또는 포기에 대하여 그 철회를 인정한다는 것은 利害關係人의 신뢰를 배반하는 것이 되어 그들에게 많은 피해를 줄 염려가 있으므로 그 취소는 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 민법총칙편의 규정에 따른 取消, 즉 미성년자․한정치산자․금치산자가 법정대리인의 동의 없이 한 경우, 사기․강박에 의하여 한 경우 등에는 그 승인 또는 포기를 취소할 수 있다. 다만 이 승인 도는 포기의 取消權은 추인(追認)할 수 있는 날부터 3개월, 승인 또는 포기한 날부터 1년 내에 행사하지 않으면 소멸된다.

6. 遺留分

가. 의의

(1) 유류분(遺留分)이라 함은 상속인이 피상속의 재산에 있어서 취득이 보장되고 있는 비율 또는 일정액을 말하며, 이러한 유류분을 가질 수 있는 권리를 유류분권이라고 한다.

(2) 유류분권(遺留分權)은 相續開始時를 기준으로 하여 피상속인의 유증(遺贈) 또는 증여(贈與)를 일정한 한도에서 반환시키는 권리를 유류분 권리자가 가질 뿐이며, 생전의 피상속인의 재산처분을 직접 구속하는 것은 아니다. 또 유류분권은 상속이 개시되더라도 유류분권을 침해하는 피상속인의 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 유류분권의 행사의 여부는 권리자의 임의에 따른다.

나. 유류분권(遺留分權)의 포기

(1) 상속개시 전의 포기 : 상속개시 전의 유류분권의 포기는 상속인에게 포기를 강요할 우려가 있고, 사전의 상속포기를 인정하지 않는 것과의 균형, 배우자의 상속권의 확립과 보호, 자녀균분상속과 여성지위 향상을 꾀하는 가족법의 이념에 비추어 볼 때 인정하지 않는 것이 타당하다.

(2) 상속개시 후의 포기 : 상속개시 이후의 유류분권은 그 성질상 부족분에 대한 구체적 반환청구권으로서 개인적 재산권이므로 포기의 자유가 인정된다. 또 포기의 의사표시는 반환청구(返還請求)의 각 상대방에 대하여 한다고 보아야 할 것이며, 일괄하여 포기함도 가능하다.

다. 遺留分 權利者

(1) 상속인이면 모두 유류분 권리자가 되는 것이 아니고, 피상속인과 일정한 신분관계에 있는 자에 한한다. 遺留分 權利者는 피상속인의 직계비속․배우자․직계존속․형제자매이다. 또 이들이 실제로 유류분을 가지는 것은 재산상속의 순위(順位)에 따른 상속권이 있는 때이어야 한다.

(2) 胎兒도 살아서 출생하면 유류분권을 가지며, 대습상속인(代襲相續人)도 피대습자의 상속분의 범위 안에서 유류분을 가진다.

라. 遺留分

(1) 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1

(2) 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1

(3) 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1

(4) 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1이다.