저당권

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

抵當權 / Hypothek (독) / Mortgage (영)

민법에서 규정하고 있는 담보물권. 대표적인 물적 담보.

가령 당신이 부동산을 살 때, 은행에서는 당신의 부동산에 이것을 설정하면서 대출을 해준다. 그런 고로 당신이 소유한 부동산의 등기부를 떼어보면 을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항)에 '1. 근저당권 설정'이라면서 '채권최고액 금 1,000,000,000원' 따위의 내용이 기재되어 있다. 문제는 당신의 부채상환능력인데... 빚을 갚지 못하면 은행에서는 저당권을 실행해버리고 경매 절차가 진행되면 당신은 길거리로 나앉게 될 것이다. 그래서 이 저당권은 대학생 이상 사회인이 된 성인에게는 항상 민감한 부분이다. 채권최고액은 이자비용 및 경매실행비용도 포함하므로 대출실행액의 1.2배에서 1.3배에 해당하는 금액이 채권최고액으로 근저당설정되어 있는 경우가 대부분이다.

여느 담보물권들과 마찬가지로 피담보채권과는 세트로 움직인다.

저당권은 저당물 전체에 대해 적용된다. 가령 주택에 저당권이 설정되었다면 주택에 부착된 물건 역시 저당권에 포함된다는 것. 만약 목적물의 일부분 또는 물건에 대해 저당권을 설정하지 않으려면 저당권자와 협의하여 이러한 사항을 등기하여야 한다.

저당권은 점유를 수반하지 않는다는 특징으로 인해 시효취득의 대상이 아니다. 또한 저당물의 점유가 침탈되었어도 침탈자에게 저당물을 자신에게 반환하도록 청구할 수는 없다. 어차피 저당권을 실행시켜 버리면 끝나버리니까

저당권의 설정은 취득은 아니지만 엄연히 등기부등본에 기재되는 내용이기 때문에 채권최고액에 비례한 등록분 등록면허세가 부과된다. 이는 채무자가 아닌 채권자가 지불해야한다. 만약 채무자가 빚을 모두 상환하여 저당권을 말소할 때는 등록면허세 7,200원을 채무자가 납부해야한다.

제3자가 근저당이 설정된 목적물을 취득한 자 또는 물상보증인은 채권 최고액만큼을 근저당권자에게 변제하고 저당권을 해제할 수 있다. 만약 채권 최고액이 1억이고 실제 발생한 채권이 1억 2천이라면 1억만 반환해도 근저당권 해제가 가능하다. 하지만 채무자 본인이나 연대보증인은 채무 전액을 변제해야만 근저당권 말소를 청구할 수 있다.

아래는 민법의 저당권 규정이다.

민법 제9장 저당권

제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

제362조(저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ① 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다.

제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

제369조(부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.

제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다. ②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

제372조(타법률에 의한 저당권) 본장의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 준용한다.

1.1. 저당권의 제3취득자의 권리

저당물에 대해 소유권, 지상권, 전세권, 대항력 있는 임차권 등을 취득한 자를 제3취득자라 하며, 이 제3취득자는 다음과 같은 권리를 가진다.

• 저당권설정자의 저당권자에 대한 항변을 원용할 수 있으며, 또한 저당권설정자에게 담보책임을 추궁할 수 있다(민법 제576조).

• 저당권자에 대한 매매대금의 이행을 거절할 수 있다.

• 이해관계 있는 자로서 저당권자의 의사에 반하더라도 변제를 할 수 있고, 구상권을 가지며, 구상권의 만족을 위하여 변제자대위를 할 수 있다.

• 저당물의 경매에 매수인으로 참가할 수 있다(민법 제363조 제2항).

• 저당채무를 변제하고 나서 추탈담보책임을 추궁하거나(민법 제576조 제1항), 출재로 인한 비용상환청구권을 행사할 수 있다(민법 제576조 제2항).

• 저당물에 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있다(민법 제367조).

1.2. 근저당권

근저당권(根抵當權)이라는 개념이 있는데, 현실에서의 저당권에 관한 거래는 99% 이상이 근저당으로 이루어진다. 이것은 '장래의 불확실한 채무'까지도 채무자인 당신을 위해서가 아니라 채권자를 위해서 보장해준다는 것이다. 그렇다고 완전히 불확실한 것은 아니고, 보장되는 최고금액 따위는 있다. 그래서 가령 채권최고액이 5억 원이라고 한다면, 당신의 부동산을 팔아치워서 최소한 5억 원 정도는 나온다는 웃픈 얘기. 물론 현실은 참으로 버라이어티하기에 채권최고액보다 더 높은 채권이 발생하기도 한다.[1] 민법에서는 근저당만 있는 게 아니고 근질, 근보증 등 다양한 바리에이션이 나온다.[2]

판례는 근저당을 근저당이라고 한다. 즉 저당권과 별개로 본다. 따라서 국회에서 민법 개정 입법을 통해 근저당권을 별개의 챕터로 분리할 필요성이 크다.

근저당권의 취지는 장래의 불특정한 다수의 채권이 발생하는 기본계약을 담보하자는 것이었다. 그러나 실제 거래계에서는 불특정채권이 아닌 특정채권 나아가 채권액이 확정된 채권마저도 일반저당권이 아닌 근저당권으로 담보하게 되었다. 저당권이 아닌 근저당권을 설정하면 원본 확정 후 1년분을 초과하는 지연이자까지도 최고액 범위 내에서 담보할 수 있기 때문이다.[3] 이는 민법 제360조의 취지를 비켜가는 것이나 판례는 특정채권에 대해서 근저당권을 설정하는 것까지도 인정하고 있다.

근저당의 유형으로 특정근저당, 한정근저당, 포괄근저당, 순수포괄근저당 등이 있다. 특정한 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권을 담보하는 특정근저당, 일정한 종류의 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권을 담보하는 한정근저당, 특정한 혹은 일정한 종류의 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권과 기타 일체의 채권을 담보하는 포괄근저당, 아무런 기본 거래 없이 일체의 채권을 담보하는 순수 포괄근저당으로 나뉜다. 이는 근보증이 특정근보증, 한정근보증, 포괄근보증, 순수포괄근보증 등으로 나뉘는 것과 유사하다.

근저당권은 저당권의 특성인 부종성과 수반성이 완화된다. 피담보채무가 소멸하거나 이전하더라도 근저당권은 소멸하거나 이전하지 않는다. 그러나 근저당권은 피담보채권이 확정된 후에는 일반 저당권과 마찬가지로 되어 부종성과 수반성을 회복한다. 확정 후의 피담보채권이 양도되면 저당권처럼 된 근저당권 역시 수반하여 양도되는 것이다. 그럼에도 근저당권의 성질은 유지된다. 가령 근저당권은 채권최고액 범위 내의 1년분을 초과하는 지연이자에 대해서는 계속하여 담보한다.

1.2.1. 근저당권에서 피담보채권과 우선변제권이 있는 피담보채권[편집]

민법학자 남효순에 따르면 근저당권의 피담보채권은 민법 제360조의 우선변제권이 있는 피담보채권과 피담보채권으로 분명히 구별되어야 한다. 대부분 별도의 개념으로 구별하지 않지만 구별하지 않고 넘어가도 될 사소한 이슈가 아니다.

근저당채무자는 피담보채무를 임의로 변제해 근저당권을 소멸시킬 수 있다. 이때 근저당채무자는 피담보채무액을 모두 변제해야 하는가, 우선변제권이 있는 피담보채무액의 한도인 채권최고액만큼을 변제하면 되는가? 근저당채무자라면 채권최고액을 변제할 뿐 아니라 잔여채무를 모두 변제해야 근저당권을 소멸할 수 있다.

반면 물상보증인이라면 최고액만 변제하면 된다. 물상보증인은 제357조의 적용을 받아 최고액만 변제하면 된다. 그러나 근저당채무자라면 최고액을 변제하고 피담보채무액이 최고액을 초과하는 경우 그 잔여채무까지도 변제해야 하는 것이다. 하지만 저당물에 후순위근저당권자 등이 있는 경우라면 다시 우선변제권이 있는 피담보채무액만을 변제하면 된다.

저당물에 대해 경매가 실행되는 경우 다른 후순위저당권자나 일반채권자의 보호를 위하여 저당채무자는 제360조의 적용을 받아 우선변제권이 있는 피담보채권액만 변제하면 된다. 모든 피담보채권을 변제해야 하기에 1년분을 초과하는 지연이자를 모두 변제해야 한다고 하면 후순위저당권자나 일반채권자가 배당받을 몫이 줄어드는 불상사가 발생하기 때문이다.

1.3. 저당권자의 물권적 청구권[편집]

민법 제370조는 저당권자의 물권적 청구권을 규정하면서 민법 제214조를 준용한다. 소유물의 반환청구권을 규정한 제213조는 준용하지 않고 소유물의 방해배제청구권(방해제거/방해예방청구권)을 규정한 제214조만을 준용하는 것이다.

나대지를 저당물로 잡은 저당권자가 저당물의 담보가치를 보존하려는 목적으로 담보지상권을 함께 설정받은 경우 토지 위의 건물 신축을 저당권방해배제청구권을 행사로서 저지할 수 있다.

반면 담보지상권을 함께 설정받지 못한 경우 토지 위의 건물 신축을 저당권의 침해로서 배제청구할 수 있느냐에 대해서는 긍정설과 부정설로 나뉜다. 부정설의 논거는 토지 위의 건물 신축은 토지 소유자이기도 한 저당권설정자의 정당한 권리이며 나대지를 담보로 잡은 저당권자로서는 건물 신축이 있으리라는 것이 당시에 예측가능한 사정이라는 것이다. 반면 긍정설의 논거는 저당권이 실행되거나 실행될 예정인 경우에도 건물 신축이 계속된다면 이는 경매참가자를 저감하고 매수가격을 감소하여 저당권이 파악하는 교환가치의 실현을 방해한다는 점에서 저당권의 침해라고 볼 수 있다는 것이다.

공장의 동산 일부가 반출된 경우 저당권자는 점유권에 기한 반환청구권은 행사할 수 없으나 원래 위치로의 원상회복을 청구할 수는 있고 이는 방해배제청구권이다.

1.3.1. 저당물보충청구권

민법은 저당권자의 저당물보충청구권을 인정한다. 저당권설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가치가 현저히 감소되었을 때 저당권자는 원상회복 또는 대담보의 제공을 청구할 수 있다.

현행법에 따르면 저당물보충청구권이 저당권설정자의 귀책사유를 요구한다.

아직 시행되지 않은 민법 개정안에 따르면, 저당권설정자를 물상보증인과 저당채무자로 나누어, 저당채무자에 대해서는 귀책사유를 요구하되, 물상보증인에 대해서는 귀책사유를 요구하지 않는다.

그러나 남효순에 따르면 이는 저당물보충청구권이 물권적 청구권임을 간과하는 것이다. 채권법상 채무불이행 손해배상청구권이나 불법행위 손해배상청구권이 위법성뿐 아니라 고의 내지 과실을 요구하는 반면 물권적 청구권은 고의나 과실을 요구하지 않는다. 가령 소유권에 기한 반환청구권(민법 제213조)이나 방해배제(제거/예방)청구권(민법 제214)조도 물권자에게 물권이 있고, 물권에 대한 방해 내지 침해가 있기만 하다면, 고의 과실을 묻지 않고 물권적 청구권을 행사할 수 있는 것이다. 그렇다면 저당물보충청구권도 마찬가지로 저당권설정자의 고의 과실을 묻지 않고 저당물의 가치의 현저한 감소가 있기만 하다면 인정되어야 할 것이다.

[1] 채무자인 당신이 채권최고액을 높이고 싶다(더 많은 돈을 빌리고 싶다)고 해서 높일 수 있는 게 아니다. 항상 '채권자 입장에서, 당신이 설령 상환을 하지 못하는 상황에 처하더라도 경매절차를 통해 최소한 이 정도는 받을 수 있지.'싶을 정도로만 설정된다.[2] 이들 모두 근(根, 장래의 불확실한 채무까지 보장)의 개념이 덧붙여진 것이다.[3] 저당권의 피담보채권의 범위는 민법 제360조에 따라 정해지며 지연이자는 1년분에 한하여 피담보채권액에 포함된다. 그러나 민법 제357조의 근저당권은 1년분을 초과하는 지연이자도 최고액의 범위 내에서 포함한다.