2009년도 제27회 법원행시 제1차시험 민법 (법행 기출문제)

[선도사]

2009년 法院行政高等考試 제1차시험 民法

 

해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법.민소법.형소법 저자)

※ 출제경향(시험시간 40분 ― 헌법+민법+형법 120분, 응시연령 상한선 폐지)

   출제자료 면에서 판례의 비중이 87%로서 올해의 형법(90%)과 함께 고등고시사상 최고치를 보이는 점과 출제영역 면에서 친족상속법의 비중이 8%로서 최저치를 보이는 점이 특징적이다. 올해 선고된 판례는 2007다15172全合, 2009다4787, 2008다62427, 2009다9768, 2008다17656, 2008다34828, 2007다63102 등이다.

   문제유형별로 보면, 문장완성형 1개를 포함하여 정답조합형(박스형)이 8개이고 그 중 2개는 옳은 것 또는 옳지 않은 것의 개수를 맞히는 문제이며, 나머지 32개는 단순한 5지선다형이다. 사례형 문제는 출제되지 않았다.

   한글3.0으로 계산한 글자수는 약 24,100자이다(헌법과목의 해설 참고).

※ 출제자료 분석

.이론, 기타 : 13②, 14⑤, 16①

.대법원 판례 87% : 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12①∼④, 13①③④⑤, 14①∼④, 16②∼⑤, 17②③④, 18①∼④, 19, 20, 21, 23, 24④⑤, 25, 26②∼⑤, 27, 28④⑤, 29, 30, 31②∼⑤, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38①∼④, 39, 40

.민법 조문 8% : 12⑤, 15, 18⑤, 22, 24①②③

.부속법령 조문 4% : 17①⑤(제조물책임법), 26①(부등법), 28①②③(상임법), 31①(약관법), 38⑤(집합건물법)

※ 출제영역별 문항수

.민법총칙 10개 : 2(물건, 5지문 組合型), 3(허위표시), 5(취소), 7(신의칙, 5지문 組合型), 9(표현대리), 14(소멸시효), 20(부재.실종), 27(조건.기한), 31(무효), 33(의사표시)

.물권법 10개 : 1(취득시효), 24(질권), 25(주위토지통행권, 5지문 組合型), 26(등기와 대장), 29(공동소유), 30(등기의 추정력), 35(선의취득, 5지문 組合型), 38(집합건물.구분소유), 39(전세권), 40(법정지상권)

.채권법 17개 : 4(부진정연대채무), 6(보증채무), 8(채권자대위), 10(해제), 11(공동불법행위), 13(변제), 15(임대차, 文章完成型), 16(제3자를 위한 계약), 17(제조물책임), 18(계약), 19(지연손해금), 22(반환의무.책임범위―의사무능력자.보증인.점유자.사무관리자.수익자), 23(채무불이행, 5지문 組合型), 28(상가건물임대차), 30(채권양도), 34(부당이득.유치권, 4지문 組合型 個數), 37(도급유치권.화해.지상권.사해행위, 4지문 組合型 個數)

.친족상속법 3개 : 12(혼인), 21(유언), 36(상속)

【문 1】취득시효에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(판례에 의함)

① 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 입증책임은 주장자에게 있다.

② 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

③ 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당한다.

④ 등기부취득시효의 완성 후에 그 부동산에 관하여 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다면 점유자는 현재의 등기명의자를 상대로 등기부취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.

⑤ 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

<해설>① 83다카531 / ② 2006다64573 / ③ 93다5000 / ⑤ 2007다15172全合

 ④ (×) 등기부취득시효의 완성 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권에 기하여 현재의 등기명의자를 상대로 방해배제청구를 할 수 있을 뿐이고, 등기부취득시효의 완성을 원인으로 현재의 등기명의자를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다[99다25785].

<정답> ④

【문 2】물건에 관한 다음 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은?(판례에 의함)

 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.

 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있으면 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건이라도 종물에 해당한다.

 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에는 미치지 않는다.

 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.

 건물을 축조하면서 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 그 건물의 대지에 인접한 다른 필지의 지하에 부속하여 설치한 경우 위 정화조는 그 건물의 종물로 보아야 한다.

① , ,                 ② , ,               ③ , ,  

④ , ,                 ⑤ , ,

<해설>  84다카2428 /  97다10314

   (×) 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다[94다11606·2007도7247]. 따라서 주물 자체의 효용과는 적접적인 관계가 없고 주물 소유자.이용자의 상용에 공여되는 가전제품.식기.침구 등은 가옥의 종물이 아니다.

   (×) 민법 제358조 본문을 유추해 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다[95다52864].

   (×) 위 정화조는 독립된 물건으로서 종물이라기보다는 A건물의 구성부분으로 보아야 한다[93다42399].

<정답> ④

【문 3】민법상 허위표시에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.

② 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계 서류를 작성받은 경우에 제3자는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.

③ 민법 제108조 제2항에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자에 해당하기 위하여는 그 선의 여부만 따지면 되고, 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니다.

④ 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 대리인을 기준으로 하여야 한다.

⑤ 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다.

<해설>① 2006다29372 / ② 96다18076, 2001다11765 / ③ 2003다70041

 ④ (×) 궁박은 본인을 기준으로 판단하고 경솔.무경험은 대리인을 기준으로 판단한다[71다2255].

 ⑤ 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다[2002다72125]. (☜ 답항 ⑤에서 '선의의'를 누락한 것은 문제가 있다.)

<정답> ④

【문 4】부진정연대채무에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채무자가 부담하는 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 제3자가 부담하는 불법행위로 인한 손해배상채무의 원인이 동일한 사실관계에 기한 경우 위 두 채무는 부진정연대채무관계에 있다.

② 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 단독으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다.

③ 부진정연대채무에 있어서는 한 부진정연대채무자가 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않고 있다 하더라도 다른 부진정연대채무자가 그 채권을 가지고 상계를 할 수는 없다.

④ 부진정연대채무에 있어서 채권자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다.

⑤ 부진정연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 채무자 상호 간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법 제426조의 규정을 유추 적용할 수 없다.

<해설>① 2004다55230

 ② (×) 그 중 먼저 소멸하는 부분은 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다[99다67376].

 ③ 민법 제418조 제2항은 부진정연대채무에는 적용되지 않는다[93다21521]. / ④ 96다50896 / ⑤ 74다746

<정답> ②

【문 5】법률행위의 취소에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 갑 을 사이에 결손금배상채무의 액수를 확정하는 합의가 있은 후 갑은 합의가 강박에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어, 을은 착오에 의하여 합의를 하였다는 이유를 들어 각각 합의를 취소하는 의사표시를 한 경우, 비록 합의에 각각 주장하는 바와 같은 취소사유가 있다고 인정되지 않더라도, 갑 을 쌍방이 모두 합의를 취소하는 의사표시를 하였으므로 위 합의는 위 각 취소로써 그 효력이 상실되었다고 보아야 한다.

② 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다.

③ 민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 '화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이란 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

④ 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.

⑤ 착오에 의한 의사표시에서 취소할 수 없는 표의자의 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다.

<해설>① (×) 위 합의에 각각 주장하는 바와 같은 취소사유가 있다고 인정되지 아니하는 이상, 갑.을 쌍방이 모두 위 합의를 취소하는 의사표시를 하였다는 사정만으로는 위 합의가 취소되어 그 효력이 상실되는 것은 아니다[93다58431].

 ② ∼ 예외적으로 그 일부만의 취소도 가능하고 ∼[97다44737] / ③ 95다48414 / ④⑤ 97다26210

<정답> ①

【문 6】보증채무에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 파산자의 보증인이 파산선고 후 채권자에게 그 보증채무의 일부를 변제하여 그 출재액을 한도로 파산자에 대하여 구상권을 취득하였다 하더라도, 채권자가 파산선고시의 채권 전액을 파산채권으로 신고한 이상 보증인으로서는 파산자에 대하여 그 구상권을 파산채권으로 행사할 수 없어 이를 자동채권으로 하여 파산자에 대한 채무와 상계할 수도 없다.

② 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.

③ 보증한도액을 정한 근보증에 있어서 보증채무는 특별한 사정이 없는 한 보증한도의 범위 내에서 확정된 주채무와 그 이자, 위약금 및 손해배상과 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금을 모두 포함한다.

④ 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.

⑤ 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된 경우에 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되는 것은 아니다.

<해설>① 2007다37752(파산자의 보증인이 파산선고 후 보증채무를 전부 이행함으로써 구상권을 취득한 경우에는 그 구상권을 자동채권으로 하여 파산채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.)

 ② 2000다62476 / ④ 97다2726

 ③ (×) 특약이 없는 한 한도액 내에는 이자 등 부수채무도 포함되는 것으로 해석하여야 하지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 근보증의 한도액과는 별도로 부담한다[94다40444].

 ⑤ 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다[2004다26287].

<정답> ③

【문 7】신의성실의 원칙에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(판례에 의함)

 채권자가 주채무자인 회사의 다른 주주들이나 임원들에 대하여는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 요구하지 아니한 채 회사의 주주도 아닌 대표이사의 처에게 오로지 그가 대표이사의 처이고 회사의 감사라는 지위에 있다는 이유만으로 연대보증을 요구하여 연대보증계약을 체결하게 한 것은 신의성실의 원칙에 위반된다.

 약관상 매매계약 해제시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항만 있고, 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항이 없다고 하여 그 약관조항이 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

 추심명령 또는 전부명령이나 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도를 받은 다수의 다른 채권자들이 제3채무자를 상대로 추심금청구 등의 소송을 제기하여 재판이 진행중인 사실을 알고 있는 전부채권자가 제3채무자로부터 소를 제기하여 다른 채권자들과 같은 기회에 배당받을 것을 권유받았음에도 불구하고 소송을 제기하는 등 아무런 조치를 취하지 않고 있다가, 다른 채권자들이 제기한 소송이 모두 법원의 조정에 갈음하는 결정으로 확정되어 제3채무자가 다른 채권자들에게 전부채권 전액에 상당하는 조정금액을 전부 지급한 후 비로소 자신의 채권의 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다.

 피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약의 보험자가 수년간 보험료를 수령하거나 종전에 그 생명보험계약에 따라 입원급여금을 지급한 경우에도 위 생명보험계약의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

 갑(甲)이 하여야 할 연대보증을 그 부탁으로 을(乙)이 대신 한 경우 갑(甲)이 그 연대보증채무를 대위변제하였다는 이유로 을(乙)에 대하여 구상권을 행사하는 것은 신의칙에 반한다.

① , ,                 ② , ,               ③ , ,  

④ , ,                 ⑤ , ,

<해설>  (×) 그 연대보증계약을 들어 신의성실의 원칙 내지 헌법상의 재산권 및 평등의 원칙 또는 경제와 형평의 원칙 등에 위반된다고 볼 수는 없다[2000다43352].

   99다53759 /  2004다56677 /  99다38293

   (×) 전부채권자가 제3채무자의 위와 같은 제의에 명시적 또는 묵시적으로 승낙한 바가 없는 이상, 전부채권자가 제3채무자에 대하여 스스로의 전부채권을 포기한다거나 행사하지 않기로 한다는 신의를 준 것이라고 볼 수 없고, 설령 제3채무자가 전부채권자가 그 당시 바로 소를 제기하지 아니함으로써 자신의 채권을 행사하지 않는 것으로 믿었다고 하더라도 그러한 신뢰가 객관적으로 정당한 것으로 평가될 수도 없으며, 전부채권자가 다른 채권자들과 통모하여 위와 같은 결과를 초래하게 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전부채권자의 전부금청구가 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 권리의 행사라고 할 수도 없으므로, 전부채권자의 위 전부금청구는 신의성실의 원칙에 위배되지 않는다[2000다5909].

<정답> ③

【문 8】채권자대위권에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하지 않는다.

② 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었더라도 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 있다.

③ 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다.

④ 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정이 적용될 수 있다.

⑤ 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

<해설>① 98다18155 / ③ 2005마1130 / ④ 2006다82700 / ⑤ 2009다4787

 ② (×) 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다[98다18155].

<정답> ②

【문 9】민법상 표현대리에 관한 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 이때 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다.

② 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지 성립하는 것은 아니다.

③ 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.

④ 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립한다.

⑤ 다른 사람이 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관 방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하므로, 민법상의 표현대리 규정을 들어 본인에게 그 책임을 물을 수는 없다.

<해설>① 86다카2475 / ② 79다234(☜ 과거의 대리권이 외관상 소멸한 경우에는 제129조의 표현대리가 인정되지 않으므로, 과거의 대리권만을 근거로 현재의 기본대리권의 존재나 월권대리를 인정할 수 없다는 취지이다.) / ③ 79다234 / ④ 2007다23425

 ⑤ (×) 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하는 것이기는 하나, 그 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다[99다50385].

<정답> ⑤

【문10】계약의 해제에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 쌍무계약에 있어서 상대방이 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 표시한 경우에는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 자신의 채무의 이행제공이나 최고 없이도 계약을 해제할 수 있는 것이다.

② 계약의 일방 당사자인 피고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고 그 상대방인 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도, 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 원고에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 그 상대방인 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 원고의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 피고에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니다.

③ 일방 당사자의 계약위반을 이유로 한 상대방의 계약해제 의사표시에 의하여 계약이 해제되었음에도 불구하고, 상대방이 계약이 존속함을 전제로 계약상 의무의 이행을 구하는 경우에는 계약을 위반한 당사자도 당해 계약이 상대방의 해제로 소멸되었음을 들어 그 이행을 거절할 수 있다.

④ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결되고 계약금이 수수된 상황에서, 당사자가 토지거래허가신청을 하여 관할관청으로부터 그 허가까지 받은 경우에는 매도인으로서는 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 없다.

⑤ 동업계약에 있어서는 이를 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의무를 부담지울 수는 없다.

<해설>① 2004다53173 / ② 2006다37892 / ③ 2001다21441 / ⑤ 94다7157

 ④ (×) 거래허가구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 거래허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인은 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다[2008다62427].

<정답> ④

【문11】공동불법행위에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이다.

② 담보물을 권한 없이 멸실 훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하고, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.

③ 다수의 의사가 의료행위에 관여한 경우 그 중 누구의 과실에 의하여 의료사고가 발생한 것인지 분명하게 특정할 수 없는 때에는 일련의 의료행위에 관여한 의사들 모두에 대하여 민법 제760조 제2항에 따라 공동불법행위책임을 물을 수 있다.

④ 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하지만, 구상권자인 공동불법행위자측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다.

⑤ 민법상의 공동불법행위에 있어서 과실에 의한 방조는 성립하지 않는다.

<해설>① 87다카2723 / ② 98다34126 / ③ 2004다52576 / ④ 2003다24147

 ⑤ (×) 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다[98다31264·2005다32999].

<정답> ⑤

【문12】혼인에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되면 그 상속재산은 법률상 원인 없이 취득한 것이 된다.

② 중혼자가 사망한 후에라도 전혼의 배우자는 생존한 중혼의 일방 당사자를 상대로 중혼의 취소를 구할 이익이 있다.

③ 혼인은 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따라 그 신고가 수리됨으로써 유효하게 성립되고 가족관계등록부에의 기재는 그 유효요건이 아니어서 가족관계등록부에 적법하게 기재되었는지 여부는 혼인성립의 효과에 영향을 미치지 않는다.

④ 중혼이라 하더라도 그 혼인취소의 확정판결이 없는 한 법률상의 부부라 할 것이므로 재판상 이혼의 청구도 가능하다.

⑤ 부부가 혼인성립 전에 그 재산에 관하여 약정한 것은 혼인 중 법원의 허가 없이는 이를 변경할 수 없다.

<해설>① (×) 민법 제824조는 "혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다."고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다[95다48308].

 ② 91므535 / ③④ 91므344 / ⑤ 민법 제829조 제2항

<정답> ①

【문13】변제에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채무의 변제와 채권증서의 반환은 서로 동시이행관계에 있다.

② 채권이 상계 면제 등의 원인에 의해 소멸하는 경우에도 채권증서의 반환을 청구할 수 있다.

③ 특별한 사정이 없는 한 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무는 변제자 자신의 채무에 비하여 변제자에게 그 변제의 이익이 적다고 보아야 한다.

④ 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다.

⑤ 법정변제충당의 순위를 정함에 있어서 변제의 유예가 있는 채무에 대하여는 유예기까지 변제기가 도래하지 않은 것과 같게 보아야 한다.

<해설>① (×) 채권증서의 반환은 변제와 동시이행관계에 있지 않다[2003다22042]. 영수증의 교부가 변제와 동시이행관계에 있는 것으로 충분하며, 채권 전부의 변제가 채권증서 반환에 선행되어야 한다.

 ② 채권증서가 있는 경우에 채권이 변제 또는 변제 외의 사유로 전부 소멸한 때에는 채권증서의 반환을 청구할 수 있다(§475). 변제 외의 사유로는 대물변제.면제.상계.경개 등이 있다.

 ③ 99다68652 / ④ 99다26481 / ⑤ 99다22281

<정답> ①

【문14】소멸시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 1개월 단위로 지급되는 집합건물의 관리비채권은 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'에 해당한다.

② 신축중인 건물에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 건물이 완공된 때로부터 진행한다.

③ 환자가 장기간 입원치료를 받는 경우 다른 특약이 없는 한 의사의 치료비채권은 퇴원시부터 소멸시효가 진행한다.

④ 금융리스에 있어서 리스료채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 채권이라고 할 수 없다.

⑤ 단기소멸시효에 해당하는 채권에 대하여 지급명령이 확정되면 그 소멸시효기간은 그때부터 10년으로 연장된다.

<해설>① 2005다65821 / ② 2007다28024 / ④ 99다1949

 ③ (×) 특약이 없는 한 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 소멸시효가 진행된다[2001다52568].

 ⑤ 판결에 의해 확정된 채권은 단기소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효는 10년이다(§165①). 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다(민소법474)[2008다51908 참고].

<정답> ③

【문15】다음의 괄호안에 들어갈 사람이 맞게 연결된 것은?

( )은(는) ( )이(가) 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 이를 거절하지 못한다. ( )은(는) 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다. ( )은(는) ( )이(가) 유익비를 지출한 경우에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 그 지출액 또는 증가액의 상환을 청구받을 수 있다. ( )이(가) 목적물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 ( )에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ( )은(는) 목적물을 인도하고 계약존속중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.

① - -  : 임차인       ② - -  : 전세권자   ③ - -  : 임대인

④ - -  : 소유자       ⑤ - -  : 임대인

<해설>  임차인  임대인 (§624) /  전세권자(§309)

   임대인  임차인 (§626②) 또는  소유자  전세권자 (§310①)

 ㉥ 임차인 ㉦ 임대인 (§626①) / ㉧ 임대인(§623)

 → ㉡㉣㉦㉧ 임대인, ㉠㉤㉥ 임차인. 임차인은 ㉣에 들어갈 수 없고, 전세권자는 ㉠에 들어갈 수 없으며, 소유자는 ㉥에 들어갈 수 없고, 임대인은 ㉠이나 ㉥에 들어갈 수 없다.

<정답> ③

【문16】제3자를 위한 계약에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(판례에 의함)

① 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 이행인수는 채권자가 인수인에 대한 채권을 취득하므로 제3자를 위한 계약이다.

② 제3자를 위한 계약에 있어서 낙약자의 제3자에 대한 급부의 내용에는 제한이 없기 때문에 낙약자가 제3자에 대하여 가지는 청구권을 행사하지 않도록 하는 것도 급부에 해당한다.

③ 제3자를 위한 계약관계에서 기본관계를 이루는 계약이 해제된 경우 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.

④ 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못한다고 할 때 제3자를 위한 계약에서의 제3자는 여기의 제3자에 해당되지 않는다.

⑤ 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가지는 채권에 관하여 사전구상채무를 면제하기로 하는 약정은 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다.

<해설>① (×) 이행인수에 있어서는 인수인이 채권자에 대해 직접 의무를 부담하지 않고 채권자도 직접 인수인에게 이행청구를 할 수 없으며 채권자의 수익의 의사표시가 필요없다는 점에서 채무자.인수인간의 계약에 의한 병존적 채무인수(제3자를 위한 계약)와 구별된다.

 ② 78다709, 2002다37405 참고 / ③④ 2005다7566 / ⑤ 2002다37405

<정답> ①

【문17】제조물책임에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제조업자의 제조물에 대한 제조 가공상의 주의의무의 이행여부에 불구하고 제조물이 원래 의도한 설계와 다르게 제조 가공됨으로써 안전하지 못하게 된 경우는 설계상의 결함이 아니라 제조상의 결함이다.

② 그 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점, 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정, 그리고 제품의 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다는 점을 소비자가 입증하여야 한다.

③ 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임의 적용 대상이 아니라 하자담보책임의 대상이다.

④ 비료의 용법에 관한 표시상의 결함이 존재한다면, 사용 과정에 있어서 통상의 경우를 가정하여 포장지 등에 명시한 설명방법을 그대로 따르지 아니하였더라도 소비자에게 귀책사유가 있는 것은 아니다.

⑤ 일정한 잠복기간이 경과한 후에 증상이 나타나는 손해에 대하여는 그 손해가 발생한 날부터 10년 이내에 제조물책임법에 의한 손해배상청구권을 행사하면 된다.

<해설>① 제조물책임법 제2조 제2호 가목 / ③ 97다26593 / ⑤ 제조물책임법 제7조 제2항

 ② (×) 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 그 제품의 결함을 이유로 제조업자에게 손해배상책임을 지우기 위해서는 달리 제조업자측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 소비자측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하는 것으로서 충분하다[2005다31361].

 ④ 이 사건 비료가 원고들의 경우와 같은 재배환경하에서 이용하기에 부적절한 이상 그 용법에 관한 표시상의 결함이 존재한다고 봄이 상당하며, 따라서 그 시비과정에 있어서 통상의 경우를 가정하여 위 비료의 포장지 등에 명시한 설명방법을 원고들이 그대로 따르지 아니한 점이 인정된다 하더라도 그것이 원고들의 귀책으로 돌아가는 비정상적인 사용상태로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 같은 취지에서 피고 회사의 제조물책임을 인정하면서 다만 위와 같은 원고들의 과실 기타 사정을 참작하여 그 책임비율을 감경한 제1심판결을 인용한 원심의 조치는 정당하다[2005다31361].

<정답> ②

【문18】계약에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사용대차계약에 따라 사용차주는 목적물을 사용 수익할 권리를 취득하고 이를 위하여 사용대주에게 목적물의 인도를 구할 권리를 가진다고 할 것이지만, 나아가 자신의 사용 수익을 위하여 소유자인 사용대주가 목적물을 처분하는 것까지 금지할 권능이 있다고 할 수는 없다.

② 민법 제605조 소정의 준소비대차는 구채무가 소비대차일 경우에도 성립한다.

③ 준소비대차계약의 당사자는 반드시 기초가 되는 기존채무의 당사자이어야 하는 것은 아니다.

④ 현상광고를 함에 있어 지정행위의 완료에 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

⑤ 보수 없이 임치를 받은 사람은 임치물을 자기 재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다.

<해설>① 2006다60526 / ② 4289민상629 / ④ 2000다3675 / ⑤ 민법 제695조

 ③ (×) 준소비대차는 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로, 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자여야 한다[2001다2846].

<정답> ③

【문19】지연손해금에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 부담한다.

② 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조에 의한 감액의 대상이 된다.

③ 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 민법 제163조 제1호가 규정한 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'이 아니므로 3년간의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니한다.

④ 이미 발생한 이자에 대해서는 채무자가 이행을 지체하더라도 지연손해금을 청구할 수 없다.

⑤ 불법행위로 인한 손해배상채무는 손해발생과 동시에 이행기가 도래하므로 지연손해금의 기산일은 불법행위일이 된다.

<해설>① 2004다11582 / ② 99다38637 / ③ 98다42141, 88다카214 / ⑤ 2003다32162, 74다1393

 ④ (×) 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있다[96다25302].

<정답> ④

【문20】다음 중 부재와 실종에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(판례에 의함)

① 사망한 것으로 간주된 자가 그 이전에 생사불명의 부재자로서 그 재산관리에 관하여 법원으로부터 재산관리인이 선임되어 있었다면 재산관리인은 그 부재자의 사망을 확인했다고 하더라도 선임결정이 취소되지 아니하는 한 계속하여 권한을 행사할 수 있다.

② 부재자 재산관리인으로서 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간이 만료된 뒤에 이루어졌다고 하더라도 유효하다.

③ 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속 중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에는 그 소 제기 자체도 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 된다.

④ 부재자로부터 재산처분권까지 위임받은 재산관리인은 그 재산을 처분함에 있어 법원의 허가를 받을 필요가 없다.

⑤ 부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있다.

<해설>① 91다11810 / ② 80다2668 / ④ 72다2136 / ⑤ 80다3063

 ③ (×) 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 위 소제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니고 이때에는 소송계속중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다[92다2455].

<정답> ③

【문21】유언에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(판례에 의함)

① 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다. 따라서 연 월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다.

② 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체 유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 제사주재자가 그 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 법률적 의무까지 부담하는 것은 아니다.

③ 유언취지의 구수라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것인데, 말하는 것이 불가능할 경우 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하기만 하면 구수로서 인정이 된다.

④ 유류분반환청구의 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고, 그 목적물을 구체적으로 특정할 필요는 없다.

⑤ 자필증서에 의한 유언의 방식으로 전문과 성명의 자서에 더하여 '날인'을 요구하고 있는 것은 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

<해설>① 2009다9768 / ② 2007다27670全合 / ④ 93다11715·2000다8878 / ⑤ 2007헌바128

 ③ (×) 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 민법 제1086조에 정한 '유언취지의 구수'라고 보기 어렵다[2005다75019].

<정답> ③

【문22】다음 중 반환의무 또는 책임의 범위가 다른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효로 되는 경우 의사무능력자의 부당이득반환범위

② 주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우 주채무자의 배상범위

③ 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손된 경우 선의의 점유자가 부담하는 손해배상책임의 범위

④ 관리자가 사무관리를 함에 있어 과실 없이 손해를 받은 경우 본인의 보상범위

⑤ 선의의 수익자의 부당이득반환범위

<해설>현존이익 ① 2008다58367 / ③ 민법 제202조 전문 후단(소유의사 필요) / ④ 제740조 / ⑤ 제748조 제1항

 ② (×) 당시에 이익을 받은 한도(§444①)

<정답> ②

【문23】채무불이행에 관한 다음 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 채무자의 이행거절로 인한 채무불이행에서의 손해액 산정은 사실심의 변론종결시를 기준으로 한다.

 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행된다.

 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.

 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능이 되어야 하고, 그 불능에 대하여 채무자에게 귀책사유가 있어야 한다.

 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하므로, 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결한 경우 당초 매매계약은 이행불능으로 되었다고 보아야 한다.

① ,        ② ,        ③ ,        ④ , ,    ⑤ , ,

<해설>  (×) 채무자가 이행거절의 의사를 명백히 표시하여 최고 없이 계약의 해제나 손해배상을 청구할 수 있는 경우에는 이행거절 당시의 급부목적물의 시가를 표준으로 해야 한다[2005다63337].

   2005다29474 /  2000다22850

   (×) 채무자의 귀책사유 유무는 불문한다[92다4581].

   (×) 부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권명의를 이전해 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있다[65다947]. 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결한 것만으로는 당초 매매계약이 이행불능으로 되었다고 볼 수 없다.

<정답> ④

【문24】다음 질권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

② 지명채권에 대한 질권설정에 있어서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우 채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로서 질권자에게 대항할 수 없다.

③ 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다.

④ 질권설정자와 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하는 행위를 하였다고 하더라도 이는 질권자에 대한 관계에 있어 무효일 뿐이어서 특별한 사정이 없는 한 질권자 아닌 제3자가 그 무효의 주장을 할 수는 없다.

⑤ 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당하므로 질권자의 동의를 요한다.

<해설>① 민법 제347조 / ② 제349조 제2항 및 제451조 제1항, 2000다13887

 ③ 제353조 제1항 / ④ 97다35375

 ⑤ (×) 질권의 목적인 채권의 양도행위는 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 않는다[2003다55059]. / 채권이 양도되더라도 채권질권은 그대로 존속한다.

<정답> ⑤

【문25】주위토지통행권에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 일단 주위토지통행권이 발생하면 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설되더라도 그 통행권은 소멸하지 않는다.

 주위토지통행권이 인정되는 경우 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 그 범위를 정할 수 있다.

 적법하게 설치된 담장이라 하더라도 주위토지통행권의 행사에 의하여 철거될 수 있다.

 명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 않는다.

 동일인 소유의 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 포위된 토지를 위한 주위토지통행권은 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여만 생기고 다른 사람 소유의 토지에 대하여는 인정되지 않는다.

① , ,    ② , ,    ③ , ,    ④ ,        ⑤ ,

<해설>  (×) 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다[97다47118].

   (×) 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다[2005다30993·94다50656].

   2005다70144, 2005다30993 /  2007다22767 /  94다45869

<정답> ③

【문26】등기와 대장에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 토지대장상 한 필지의 토지로 합병되었으나 합병등기가 이루어지지 아니한 각 필지에 관하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 경우에 해당 토지의 소유자들은 부동산등기법에 따라 이해관계인의 승낙서를 첨부하여 합필 후의 토지를 공유로 하는 합필등기를 공동으로 신청할 수 있다.

② 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하더라도 그 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.

③ 주택의 소유권보존등기가 이루어진 후 토지의 분할 등으로 인하여 지적도, 토지대장, 건축물대장 등의 주택의 지번 표시가 분할 후의 지번으로 등재되어 있으나 등기부에는 여전히 분할 전의 지번으로 등재되어 있는 경우에 임차인이 주민등록을 하면서 토지대장 및 건축물대장에 일치하게 주택의 지번과 동호수를 표시하였다면 그러한 공시방법은 유효하다고 할 수 없다.

④ 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.

⑤ 건물이 건축허가 되어 준공검사까지 마쳐져 건축물관리대장에 등재되어 있는 경우에는 무허가건물 등, 등기 당시 등기부 외에 그 건물의 지번, 구조, 면적 등을 실제와 맞게 특정할 수 있는 공부가 없는 경우와는 달리 등기부상 그 건물의 지번, 구조, 면적 등의 표시가 그 건축물관리대장의 표시와 동일하게 등기되어 있는 등기만이 그 건물을 공시하는 유효한 등기라고 보아야 한다.

<해설>① 부동산등기법 제90조의4 제1항 / ② 2004다1691 / ④ 2003다44615 / ⑤ 90다카8630

 ③ (×) 임차인이 주민등록을 함에 있어 토지대장 및 건축물대장에 일치하게 주택의 지번과 동호수를 표시하였다면 설사 그것이 등기부의 기재와 다르다고 하여도 일반의 사회통념상 임차인이 그 지번에 주소를 가진 것으로 제3자가 인식할 수 있다고 봄이 상당하므로 유효한 임대차의 공시방법이 된다[2001다63216].

<정답> ③

【문27】조건과 기한에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(판례에 의함)

① 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.

② 해제조건부 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자 간에 특별한 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급한다.

③ 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

④ 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자의 지위에 있는 사람이 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 고의에 의한 경우만이 아니라 과실에 의한 경우에도 상대방은 민법 제150조 제1항의 규정에 의하여 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다.

⑤ 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그때부터 순차로 소멸시효가 진행하고, 채권자가 특히 잔존채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그때부터 소멸시효가 진행한다.

<해설>① 2003다24215 / ③ 2005마541 / ④ 98다42356 / ⑤ 97다12990

 ② (×) 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 않으나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인해 권리를 취득한 제3자에게 무효로써 대항할 수 없다[92다5584]. / 제147조

<정답> ②

【문28】상가건물임대차에 관한 다음 설명 중 가장 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다.

② 임대인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우 존속기간은 정하지 않은 것으로 본다.

③ 상가건물에 대한 임대차는 그 등기가 없더라도 부가가치세법 제5조 등에 따른 사업자등록을 신청하면 그것만으로 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.

④ 사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서상의 임대차목적물 소재지가 당해 상가건물에 대한 등기부상의 표시와 불일치하는 경우에도 임차인의 보호를 위하여 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이다.

⑤ 권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에, 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어졌다면 임대인은 그 권리금 전액을 반환할 필요가 없다.

<해설>① (×) 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다(상가건물임대차보호법9①).

 ② (×) 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다(상임법9④후문).

 ③ (×) 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 「부가가치세법」 제5조, 「소득세법」 제168조 또는 「법인세법」 제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(상임법3①).

 ④ (×) 사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서상의 임대차목적물 소재지가 당해 상가건물에 대한 등기부상의 표시와 불일치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 사업자등록은 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 될 수 없다[2008다44238].

 ⑤ 2000다26326

<정답> ⑤

【문29】공동소유에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(판례에 의함)

① 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.

② 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것도 공유물의 보존행위에 속한다.

③ 공유토지의 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 그 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있다.

④ 민법 제266조 제2항의 규정에 의하여 공유자가 다른 공유자의 의무이행지체를 이유로 그 지분의 매수청구권을 행사함에 있어서는 매수대상이 되는 지분 전부의 매매대금을 제공한 다음 매수청구권을 행사하여야 한다.

⑤ 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유관계의 공유지분을 승계취득한다.

<해설>① 93다1596 / ③ 2002다57935 / ④ 92다25656

 ② (×) 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다[94다35008].

 ⑤ (△) 경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다[91다3703]. 따라서 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다[2000마2633]. / 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우­제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되는 경우­에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며(2000마2633 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다[2006다68810].

<정답> ②

【문30】채권양도에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 2인이 동업하는 조합의 조합원 1인이 다른 조합원의 동의 없이 한 조합채권양도행위는 취소할 수 있는 법률행위에 해당한다.

② 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우에는 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다.

③ 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한한다.

④ 채권자가 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 이를 채무자에게 통지한 경우에는 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 할 것이다.

⑤ 민법 제450조에 의한 채권양도 통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다.

<해설>① (×) 무효이다[88다카11534].

 ② 93다24223全合 / ③ 2004다29279 / ④ 86다카858 / ⑤ 95다40977

<정답> ①

【문31】무효에 관한 다음 설명 중 가장 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 약관의 일부 조항이 신의칙에 반하여 무효인 때에는 법률행위의 일부가 무효인 경우에 해당하여 약관의 전부를 무효로 한다.

② 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받기 전의 거래계약이 사실상 처음부터 허가를 배제할 내용의 계약이라 하더라도 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 있다.

③ 부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고도 제3자와 통모하여 소유권이전등기를 넘겨준 행위는 원인무효이므로 시효완성 당시의 소유자가 추인하더라도 효력이 없다.

④ 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 유동적 무효로서 허가를 받아야 유효로 된다.

⑤ 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았다면, 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖는 것은 아니다.

<해설>① (×) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조 제4항의 규정에 의하여 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조 내지 제14조의 규정에 의하여 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방 당사자에게 부당하게 불리한 때에는 당해 계약을 무효로 한다.(약관의규제에관한법률16)

 ② (×) 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약은 체결 당시부터 확정적으로 무효이다[92다44671].

 ③ 2001다77352 참고 / 제3자의 공모 내지 통모는 적극가담에 해당한다.

 ④ (×) 토지거래계약이 있은 후에 토지거래허가구역 지정이 해제되면, 별도의 허가가 없어도 그 계약은 확정적 유효로 된다[98다40459全合].

 ⑤ (×) 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다[99므1633].

<정답> ③

【문32】등기의 추정력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기명의를 취득하였다고 주장하는 경우 그 주장사실이 인정되지 않으면 등기의 추정력은 깨어진다.

② 소유권이전등기가 형식적으로 확정된 판결에 의하여 말소되었으나 그 후 그 판결이 취소되었다면 말소된 등기의 등기명의자는 여전히 적법한 소유자로 추정된다.

③ 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

④ 지분이전등기가 경료된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정된다.

⑤ 명의신탁은 등기의 추정력을 전제로 하면서 그 등기가 명의신탁계약에 의해 성립된 사실을 주장하는 것이므로, 그 등기에 추정력이 있다고 하더라도 명의신탁자는 명의수탁자에게 대하여 등기가 명의신탁에 의한 것임을 주장할 수 있다.

<해설>① (×) 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기명의를 취득했다는 등기명의자의 주장이 사실로 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다[95다39526].

 ② 98다63018 / ③ 81다791, 97다2993 / ④ 92다30047 / ⑤ 97다54253

<정답> ①

【문33】 의사표시에 관한 다음 질문 중 가장 맞는 것은?(판례에 의함)

① 연대보증계약에 있어서 주채무자가 누구인지에 관한 착오는 중요한 부분에 관한 착오로서 그 착오가 없었더라면 연대보증의 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점은 의사표시의 상대방이 입증하여야 한다.

② 조형물의 제작, 납품 및 설치의 청약에 있어서 설치에 필요한 제작대금, 시기 및 장소 등 계약내용을 결정할 수 있을 정도의 사항이 구체적으로 명시되어 있지 않았다면 유효한 청약의 의사표시로 볼 수 없다.

③ 주택분양보증은 제3자를 위한 계약으로서 제3자인 수분양자의 수익의 의사표시는 법률행위의 명확성을 위하여 반드시 서면으로 이루어져야 한다.

④ 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 임차인의 의사표시가 필요하며, 그 피담보채무 상당액이 보증금에서 당연공제되는 것은 아니다.

⑤ 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에도 그것이 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항이 아니라면 이는 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시이다.

<해설>① (×) 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다. 원심은 피고가 주채무자에 대한 착오로 인하여 이 사건 연대보증계약을 체결한 것이라고 쉽게 단정하는 한편 그 착오가 없었더라면 연대보증의사표시를 하지 않았을 것이라는 점에 대한 증명책임이 의사표시의 상대방인 원고에게 있는 것으로 잘못 판단하여 원고의 보증채무금 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 착오로 인한 의사표시의 취소에 관한 증명책임의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.[2007다74188]

 ② 2001다53059

 ③ (×) 수익의 의사표시는 명시적이건 묵시적이건 불문한다[2003다45267].

 ④ (×) 임대차보증금의 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제된다[2005다8323].

 ⑤ (×) 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 않았다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다[99다34475].

<정답> ②

【문34】다음의 내용 중 맞는 것의 개수는?(판례에 의함)

ㄱ. 저당권자 甲이 저당목적물을 압류하기 전에 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자 乙이 수용보상금 등의 금전을 수령한 경우 乙은 甲에게 부당이득을 이유로 이를 반환하여야 한다.

ㄴ. 甲의 부탁으로 乙이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 丙과 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 乙의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 甲이 제공한 부동산 매수자금에 대한 부당이득반환청구권은 유치권의 대상이 된다.

ㄷ. 임차인 甲이 임대인 乙의 동의를 받지 않고 丙에게 임차권을 전대하였다면 임대차 계약이 존속하더라도 丙은 乙에게 불법점유를 이유로 부당이득을 반환하여야 한다.

ㄹ. 甲이 인터넷 뱅킹으로 乙에게 송금을 하려 하였으나 직원의 실수로 丙에게 송금이 의뢰된 경우 수취은행인 丁이 甲의 계좌에서 출금된 금전가치를 실질적으로 보유하고 있으므로 甲은 丙이 아니라 丁에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하여야 한다.

① 1개          ② 2개          ③ 3개          ④ 4개          ⑤ 없음

<해설>ㄱ. 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자는 그 수령한 금액 중 피담보채권액 상당의 부당이득을 저당권자에게 반환할 의무를 부담한다[2008다17656]. (☜ 설문 ㄱ의 경우 반환범위를 판례처럼 한정하지 않아서 문제가 있다.)

 ㄴ. (×) 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 없다[2008다34828]. (☜ 유치권의 객체는 타인의 물건 또는 유가증권이므로, ㄴ에서 '매수자금에 대한 부당이득반환청구권은 유치권의 대상이 된다'고 한 것은 엉성한 면이 있다.)

 ㄷ. (×) 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인(乙)은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자(丙)에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다[2007다77446].

 ㄹ. (×) 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 송금의뢰인(甲)은 수취인(丙)에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행(丁)은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 않는다[2007다51239].

<정답> ① (ㄱ)

【문35】선의취득에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 이루어진 경우 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권적 합의가 이루어진 때가 된다.

 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 동산의 소유권을 선의취득할 수 있다.

 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다.

 민법 제249조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 선의취득의 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 있다.

 양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다.

① , ,    ② , ,    ③ , ,    ④ , ,    ⑤ , ,

<해설>  (×) 민법 제249조가 규정하는 선의.무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다[91다70].

   96다51332, 98다6800 /  2004도1751, 2003다30463, 2004다45943, 2004다37430

   (×) 동산 선의취득자의 권리취득 및 종전소유자의 소유권상실의 법률효과는 법률의 규정에 의해 발생되므로, 취득자가 임의로 선의취득효과를 거부하고 종전소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수는 없다[98다6800].

   동산 소유권유보부 매매의 매수인이 제3자에게 그 동산을 보관시킨 경우에 매수인이 점유반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권양도의 대항요건을 갖추면 동산의 선의취득에 필요한 점유취득요건을 충족한다[97다48906].

<정답> ④

【문36】상속에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상속재산의 분할협의는 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.

② 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.

③ 민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분 상당가액 지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로 민법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용된다.

④ 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정하여야 한다.

⑤ 상속재산 협의분할을 통해 이미 상속재산을 처분한 상속인은 한정승인을 할 수 없다.

<해설>① 2007다29119 / ② 2006다83796 / ③ 80므20 / ④ 2006다28126

 ⑤ (×) 상속재산 협의분할을 통해 이미 상속재산을 처분한 바 있다고 하더라도 상속인들은 여전히 제1019조 제3항의 규정에 의하여 한정승인을 할 수 있다[2003다29562].

<정답> ⑤

【문37】다음의 설명 중 틀린 것의 개수는?(판례에 의함)

ㄱ. 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물에 관하여는 유치권을 행사할 수 없다.

ㄴ. 화해계약은 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우를 제외하고는 착오를 이유로 취소하지 못하지만, 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있는 때에도 취소할 수 있다.

ㄷ. 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하고, 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용 수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다고 하더라도 지상권자에 대항할 수는 없다.

ㄹ. 특정한 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여하여 특정채권자가 추급할 수 있는 채무자들의 총 책임재산에는 변동이 없다고 하더라도, 재산을 증여한 연대보증인의 재산이 감소되어 그 특정한 채권자를 포함한 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생기거나 그 부족이 심화된 경우에는 그 증여행위의 사해성이 인정된다.

① 0개          ② 1개          ③ 2개          ④ 3개          ⑤ 4개

<해설>ㄱ. 2007마98 / ㄴ. 2008다15278 / ㄷ. 2005다47205 / ㄹ. 2007다63102

<정답> ①

【문38】집합건물 및 구분소유에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은?(판례에 의함)

① 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에 미친다.

② 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유 사용할 권리가 생긴 것이다.

③ 집합건물에 있어서 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다.

④ 구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니 되므로, 집합건물인 상가건물의 구분소유자가 해당 전유부분에 대한 용도변경행위를 함에 있어 다른 구분소유자들의 동의를 얻어야 한다.

⑤ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 공유지분권에 기한 공유물 분할이 인정되지 않는다.

<해설>① 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, ∼ [2005다15048].

 ② 2000다10741 / ③ 89다카1497, 94다9269 / ⑤ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조

 ④ (×) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항은 "구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니 된다"고 규정하고 있으나, 그 취지가 집합건물인 상가건물의 구분소유자가 해당 전유부분에 대한 용도변경행위를 함에 있어 다른 구분소유자들과 함께 하여야 한다거나 그들의 동의를 얻어야 한다는 것까지 포함한다고 볼 수 없다[2005두17201].

<정답> ④

【문39】전세권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지도 않은 경우 그 전세권은 효력이 없다.

② 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다.

③ 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류 전부채권자에게 대항할 수 없다.

④ 전세금의 지급은 반드시 현실적으로 금전이 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

⑤ 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.

<해설>① (×) 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용.수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수 없다[94다18508].

 ② 98다31301 / ③ 2003다35659 / ④ 94다18508 / ⑤ 2001다62091

<정답> ①

【문40】법정지상권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

② 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다.

③ 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우 건물을 양수한 제3자는 법정지상권을 취득한다.

④ 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.

⑤ 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다.

<해설>① 91다16730, 2002다9660全合 / ③ 99다52602 / ④ 87다카1564 / ⑤ 2000다1976

 ② (×) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다[98다43601全合].

<정답> ②

[선도사]

해설이 있는 파일은 2010. 1. 이후에 첨부할 예정입니다.

[들개]

ㅋㅋ

[선도사]

해설파일을 첨부하였습니다. 승급신청을 한 후 자료실에 있는 첨부파일을 보세요

[눈웃음]

감사합니다^^